Urteil des BVerwG vom 05.02.2015
Bundesamt, Wiederholungsgefahr, Hauptsache, Rechtswidrigkeit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 24.14
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberfeldwebel …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Stöcker und
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Jungmann
am 5. Februar 2015 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des mili-
tärfachlichen Dienstes.
Der 19.. geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine zuletzt auf 10 Jahre
festgesetzte Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 20. Mit
Wirkung vom 1. April 20.. wurde er zum Oberfeldwebel befördert und in eine
Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 Z eingewiesen.
Unter dem 21. Juli 2012 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Lauf-
bahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 SLV für das Aus-
wahljahr 2013. Mit Bescheid vom 12. April 2013 lehnte das Personalamt der
Bundeswehr diesen Antrag ab. Dagegen legte der Antragsteller am 21. Mai
2013 Beschwerde ein.
Mit Bescheid vom 15. Mai 2013der dem Antragsteller am 27. Mai 2013 über-
geben wurde hob das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundes-
wehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) den Bescheid
des Personalamts der Bundeswehr vom 12. April 2013 auf und lehnte gleichzei-
tig die Bewerbung des Antragstellers um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes erneut ab. Zur Begründung hieß es, der Antrag-
steller habe als „Erstbewerber“ am Auswahlverfahren 2013 für die Zulassung
zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Luftwaffe teilge-
nommen. Die Auswahlkommission habe festgestellt, dass der Antragsteller im
Leistungs- und Eignungsvergleich mindestens gleich gut oder besser eingestuft
werde als die/der zuletzt zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Diens-
tes der Luftwaffe zugelassene Soldatin/Soldat seines Werdegangs. Sein Ge-
burtsjahrgang sei bereits für die Bedarfsdeckung geschlossen gewesen; des-
halb sei für die Zulassung die Zustimmung des Bedarfsträgers zur strukturellen
Überdeckung erforderlich gewesen. Diese sei nicht erteilt worden. Deshalb
könne seiner Bewerbung nicht entsprochen werden.
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Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 28. Mai 2013 wies
das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerdebescheid
vom 19. September 2013 zurück. Zur Begründung hieß es insbesondere wiede-
rum, dass der Geburtsjahrgang des Antragstellers nicht mehr zur Bedarfsde-
ckung aufgerufen gewesen sei und der Bedarfsträger einer Überschreitung der
Bedarfsvorgaben nicht zugestimmt habe.
Gegen die ihm am 23. September 2013 übergebene Entscheidung des Bun-
desministeriums der Verteidigung stellte der Antragsteller am 23. Oktober 2013
Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -
und beantragte durch seine Bevollmächtigten in der Sache, den Bescheid des
Bundesamtes für das Personalmanagement vom 15. Mai 2013 in der Gestalt
der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. Septem-
ber 2013 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller
zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahlver-
fahren 2013 zuzulassen. Mit der am 14. März 2014 vorgelegten Begründung
dieser Anträge rügte er wiederum, dass der angefochtene Bescheid rechtswid-
rig sei, weil die geburtsjahrgangsmäßige Betrachtung des Antragstellers in sei-
nem Verwendungsbereich gegen die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1
SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung verstoße. Nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Nichtberücksichti-
gung wegen mangelnden Bedarfs in einem Geburtsjahrgang rechtswidrig.
Mit Bescheid vom 20. März 2014 hob das Bundesamt für das Personalma-
nagement den Bescheid vom 15. Mai 2013 auf und erklärte, den Antragsteller
im Rahmen der Konferenz zur Auswahl von Feldwebeln/Bootsmännern für die
Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014 er-
neut zu betrachten
Da das Bundesministerium der Verteidigung auf zwei Anfragen vom 1. April und
23. Mai 2014, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung noch dem Bundes-
verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden solle, das Hauptsache-
verfahren für erledigt erklärt oder der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu-
rückgenommen werde, zunächst keine Antwort erhielt, hat es mit Schreiben
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vom 17. Juni 2014, eingegangen am 18. Juni 2014, den Antrag dem Senat zur
Entscheidung vorgelegt.
Mit Schreiben vom 4. Juni 2014, das am 25. Juni 2014 beim Bundesministerium
der Verteidigung eingegangen ist, beantragt der Antragsteller durch seine Be-
vollmächtigten nunmehr,
1. festzustellen, dass der Bescheid des Bundesamtes für
das Personalmanagement der Bundeswehr vom 15. Mai
2013 in der Gestalt der Entscheidung des Bundesministe-
riums der Verteidigung vom 19. September 2013 rechts-
widrig war und die Antragsgegnerin im Zeitpunkt des erle-
digenden Ereignisses verpflichtet war, den Antragsteller
zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes
für das Auswahljahr 2013 zuzulassen;
2. hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid des Bun-
desamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr
vom 15. Mai 2013 in der Gestalt der Entscheidung des
Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. September
2013 rechtswidrig war und die Antragsgegnerin im Zeit-
punkt des erledigenden Ereignisses verpflichtet war, den
Antrag des Antragstellers auf Zulassung in die Laufbahn
der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Aus-
wahlverfahren 2013 nach Rechtsauffassung des Gerichts
neu zu bescheiden.
Mit dem Aufhebungsbescheid vom 20. März 2014 sei ein erledigendes Ereignis
hinsichtlich des Beschwerdebescheides im Laufe des anhängigen Antragsver-
fahrens eingetreten. Damit sei die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Sie
sei auch zulässig, weil das Feststellungsinteresse der Wiederholungsgefahr
bestehe. Nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides müsse der Antrag-
steller mit hinreichender Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass sein Antrag
auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes noch-
mals abgelehnt werde. Denn dem Antragsteller sei angekündigt worden, dass
er von Amts wegen im Rahmen der Auswahlkonferenz OffzMilFD im Jahr 2014
erneut betrachtet werde.
Darüber hinaus stehe dem Antragsteller das Feststellungsinteresse der präjudi-
ziellen Wirkung der Entscheidung für einen Schadensersatzprozess zur Seite.
Er strebe eine Schadensersatzklage wegen Amtspflichtverletzung und Fürsor-
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gepflichtverletzung des Dienstherrn an. Wäre er schon im Auswahlverfahren
2013 antragsgemäß zum Zuge gekommen, hätte sich für ihn eine günstigere
Beförderungsreihenfolge ergeben. Zur Begründetheit verweise er auf seine bis-
herigen Ausführungen.
Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Auch nach Umstellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung auf ein Fort-
setzungsfeststellungsbegehren bleibe dieser unzulässig. Nachdem die ableh-
nende Entscheidung auf den Antrag des Antragstellers auf Wechsel in die
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit Schreiben des Bun-
desamtes für das Personalmanagement vom 20. März 2014 zurückgenommen
und dem Antragsteller zugesagt worden sei, dass er im Rahmen der Auswahl-
konferenz 2014 erneut betrachtet werde, fehle es dem Antragsteller für das vor-
liegende Verfahren an der Beschwer. Die Entscheidung sei aufgeschoben wor-
den. Zwischenzeitlich habe das Bundesministerium der Verteidigung mit seinem
Bescheid vom 2. Juli 2014 (Az.: 25-05-10 605/13) auch seine Beschwerdeent-
scheidung vom 19. September 2013 aufgehoben.
Ungeachtet dessen sei auch der auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren
umgestellte Antrag unzulässig, weil es an einem Fortsetzungsfeststellungsinte-
resse fehle. Wiederholungsgefahr bestehe nicht, weil die Aufhebung des ur-
sprünglich angefochtenen Bescheides unter Verweis auf die neue Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts zum Geburtsjahrgangsbezug beim
Laufbahnwechsel erfolgt und eine erneute Betrachtung im Auswahlverfahren
2014 zugesagt worden sei. Eine möglicherweise erneute Ablehnung in diesem
Verfahren werde daher jedenfalls nicht aus den ursprünglich herangezogenen
Erwägungen erfolgen. Auch aus einem beabsichtigten Schadensersatzprozess
könne sich das Feststellungsinteresse nicht ergeben, weil in der Hauptsache
bereits vor Rechtshängigkeit beim Bundesverwaltungsgericht Erledigung einge-
treten sei. Damit hätte eine Schadensersatzklage unmittelbar bei dem dafür
zuständigen und sachnäheren Gericht erhoben werden müssen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Ver-
teidigung - R II 2 - Az.: 1141/13 -, die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 50.13 und
die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung
vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
Allerdings ist der Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft.
Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im
Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maß-
nahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehr-
dienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs.
2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antrag-
steller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die danach für ei-
nen gerichtlichen Feststellungsausspruch erforderliche Erledigung der truppen-
dienstlichen Maßnahme liegt vor, wenn sich das Begehren eines Antragstellers
in der Hauptsache materiell erledigt hat und/oder wenn die Regelungswirkung
der strittigen Maßnahme und die daraus resultierende Beschwer für den Be-
troffenen weggefallen sind (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August
2014 - 1 WB 53.13 - juris Rn. 19 m.w.N.).
Zwar ist der Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2013 vom 21. Juli 2012 nicht
dadurch erledigt, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bun-
deswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) seinen ab-
lehnenden Bescheid vom 15. Mai 2013 mit Schreiben vom 20. März 2014 auf-
gehoben hat. Folge der Aufhebung eines ablehnenden Bescheids ist grundsätz-
lich nicht die Erledigung des Anliegens des Antragstellers, sondern die Notwen-
digkeit einer erneuten Entscheidung über den dann wieder offenen Antrag auf
Zulassung zum Laufbahnwechsel (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. November
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2014 - 1 WB 14.14 und 1 WB 33.14 - juris Rn. 22). Das im Schreiben vom
20. März 2014 zugleich enthaltene Angebot, den Antragsteller für das Auswahl-
jahr 2014 - von Amts wegen - erneut mit zu betrachten, kündigt ein neues Ver-
fahren an und betrifft nicht den Antrag des Antragstellers auf Zulassung für das
Auswahljahr 2013.
Erledigung ist auch nicht dadurch eingetreten, dass der nach Nr. 932 ZDv 20/7
für das Antragsbegehren maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober 2013 be-
reits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache
erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des mili-
tärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesmi-
nisteriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfol-
gen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - juris Rn. 19
m.w.N.).
Hier liegt aber insofern ein Sonderfall und im Ergebnis Erledigung vor, als der
angefochtene Bescheid vom 15. Mai 2013 erst aufgehoben wurde, nachdem
der Antragsteller den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit einem Aufhe-
bungs- und Verpflichtungsantrag als Sachantrag beim Bundesministerium der
Verteidigung gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 WBO gestellt hatte. Der anwaltlich vertre-
tene Antragsteller hat mit der Umstellung seines ursprünglichen, auf das Aus-
wahljahr 2013 bezogenen Anfechtungs- und Verpflichtungsantrages auf einen
entsprechenden Fortsetzungsfeststellungsantrag „in analoger Anwendung des
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO“ und mit der ausdrücklichen Begründung dieses
Antrages, die auf das „erledigende Ereignis“ Bezug nimmt, darauf reagiert. Er
hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er mit dem im Be-
scheid vom 20. März 2014 enthaltenen Angebot, ihn für das Auswahljahr 2014
von Amts wegen erneut mit zu betrachten, einverstanden ist und seinen Antrag
auf Zulassung zum Auswahljahr 2013 deshalb als erledigt ansieht. Das hat er
dadurch unterstrichen, dass er ausdrücklich den Beschwerdebescheid, der auf
das Auswahljahr 2013 bezogen und Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist
(§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO), als Gegenstand der Erle-
digung bezeichnet hat. Bei dieser, vom Bundesministerium der Verteidigung
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initiierten Verfahrensweise gehen beide Beteiligten davon aus, dass das das
Auswahljahr 2013 betreffende Antragsverfahren nicht fortgeführt wird und sich
in der Hauptsache erledigt hat, weil nunmehr ein neues - hier nicht streitgegen-
ständliches - Verfahren für das Auswahljahr 2014 von Amts wegen eingeleitet
wird (vgl. zur Erledigung durch konsensuales Verhalten auch BVerwG, Urteil
vom 27. März 1998 - 4 C 11.97 - Buchholz 316 § 43 VwVfG Nr. 10 S. 4 f.). Der
Antragsteller ist damit durch die ursprüngliche Ablehnung seines Antrags vom
21. Juli 2012 nicht mehr beschwert und begehrt deshalb nur noch die Feststel-
lung der Rechtswidrigkeit des aufgehobenen Bescheids. An diese prozessrecht-
liche Erklärung ist der Senat gebunden (insoweit anders als BVerwG, Be-
schluss vom 12. August 2014 - 1 WB 53.13 - juris Rn. 23, bei dem im gerichtli-
chen Verfahren von Anfang an nur ein Feststellungsantrag gestellt worden war
und der Streitgegenstand unverändert geblieben ist).
Da der Antragsteller aber kein begründetes Feststellungsinteresse für sich in
Anspruch nehmen kann, ist sein Fortsetzungsfeststellungsantrag als unzulässig
zu verwerfen.
Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung
des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsge-
fahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu
machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätz-
lich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die
erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung
nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2014
- 1 WB 6.14 - juris Rn. 23 m.w.N.).
Für ein Rehabilitierungsinteresse oder eine fortdauernde faktische Grund-
rechtsbeeinträchtigung gibt es keinerlei Anhaltspunkte.
Auch Wiederholungsgefahr, auf die sich der Antragsteller beruft, liegt nicht vor.
Dazu reicht es nicht aus, dass der Antragsteller eventuell bei der Mitbetrach-
tung im Auswahljahr 2014 erneut nicht zugelassen wird. Eine Wiederholungsge-
fahr kann ein Feststellungsinteresse nur dann begründen, wenn zu befürchten
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wäre, dass die Antragsgegnerin die Zulassung mit derselben Begründung ab-
lehnen würde wie im aufgehobenen Ablehnungsbescheid. Diese Gefahr besteht
nicht. Die ursprüngliche Ablehnung erfolgte allein aus strukturellen Gründen,
weil für den Geburtsjahrgang des Antragstellers die Bedarfsdeckung bereits
abgeschlossen war und der zuständige Bedarfsträger eine Genehmigung zur
strukturellen Überdeckung nicht erteilt hatte. Mit der Unzulässigkeit dieses auf
das Alter bezogenen Auswahlkriteriums hatte der Antragsteller sein Anfech-
tungsbegehren auch begründet. Gerade wegen dieses Kriteriums hat aber das
Bundesamt für das Personalmanagement unter Hinweis auf die neue Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Geburtsjahrgangsbezug beim
Laufbahnwechsel (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB
51.12 -) den angefochtenen Bescheid aufgehoben und die erneute Betrachtung
im Auswahlverfahren 2014 zugesagt. Die Gefahr, dass er im Auswahlverfahren
2014 erneut auf dieses Kriterium abstellen wird, ist damit nicht gegeben. Eine
möglicherweise erneute Ablehnung im Verfahren für das Auswahljahr 2014
würde daher jedenfalls nicht aus den ursprünglich herangezogenen Erwägun-
gen erfolgen.
Auch ein eventuell beabsichtigtes Schadensersatzverfahren kann das Feststel-
lungsinteresse nicht begründen. Unabhängig davon, ob dieses nicht von vorn-
herein als aussichtslos erscheint, kann die beabsichtigte Geltendmachung von
Schadensersatz nur dann ein Feststellungsinteresse begründen, wenn die Er-
ledigung nach Rechtshängigkeit des Anfechtungsbegehrens eingetreten ist;
(nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der Prozessökonomie,
das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem
Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme oder der Entschei-
dung bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem Wehr-
dienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden Schadenser-
satzprozess zu erhalten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai
2014 - 1
WB 59.13 - juris Rn. 26 m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits
vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, ist
der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim
zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben
den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident die
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Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme oder Entscheidung bzw. der Un-
terlassung überprüft.
So liegt der Fall hier. Das Bundesamt für das Personalmanagement hat seinen
ablehnenden Bescheid mit Schreiben vom 20. März 2014 aufgehoben. Zu die-
sem Zeitpunkt war zwar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom Antrag-
steller bereits gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 WBO beim Bundesministerium der
Verteidigung gestellt. Dieses hatte den Antrag aber noch nicht dem Wehr-
dienstsenat vorgelegt, vielmehr in der Folge zweimal bei den Bevollmächtigten
des Antragstellers nachgefragt, ob das Verfahren fortgeführt, in der Hauptsache
für erledigt erklärt oder der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückge-
nommen werden soll. Rechtshängigkeit ist erst durch den Eingang des Antrags
auf gerichtliche Entscheidung mit dem Vorlageschreiben des Bundesministeri-
ums der Verteidigung - R II 2 - vom 17. Juni 2014 beim Bundesverwaltungsge-
richt am 18. Juni 2014 eingetreten. Das war für die Bevollmächtigten des An-
tragstellers auch erkennbar. Sie hätten deshalb unmittelbar bei dem dafür zu-
ständigen und sachnäheren Gericht ihren Antrag auf Schadensersatz geltend
machen müssen.
Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der Se-
nat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1
WBO nicht als gegeben erachtet.
Dr. von Heimburg Dr. Frentz
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