Urteil des BVerwG vom 05.02.2015, 1 WB 24.14

Aktenzeichen: 1 WB 24.14

Bundesamt, Wiederholungsgefahr, Hauptsache, Rechtswidrigkeit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 24.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberfeldwebel …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Stöcker und die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Jungmann

am 5. Februar 2015 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

2Der 19.. geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine zuletzt auf 10 Jahre

festgesetzte Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 20.. Mit

Wirkung vom 1. April 20.. wurde er zum Oberfeldwebel befördert und in eine

Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 Z eingewiesen.

3Unter dem 21. Juli 2012 beantragte der Antragsteller seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 SLV für das Auswahljahr 2013. Mit Bescheid vom 12. April 2013 lehnte das Personalamt der

Bundeswehr diesen Antrag ab. Dagegen legte der Antragsteller am 21. Mai

2013 Beschwerde ein.

4Mit Bescheid vom 15. Mai 2013, der dem Antragsteller am 27. Mai 2013 übergeben wurde, hob das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) den Bescheid

des Personalamts der Bundeswehr vom 12. April 2013 auf und lehnte gleichzeitig die Bewerbung des Antragstellers um Zulassung zur Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes erneut ab. Zur Begründung hieß es, der Antragsteller habe als „Erstbewerber“ am Auswahlverfahren 2013 für die Zulassung

zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Luftwaffe teilgenommen. Die Auswahlkommission habe festgestellt, dass der Antragsteller im

Leistungs- und Eignungsvergleich mindestens gleich gut oder besser eingestuft

werde als die/der zuletzt zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Luftwaffe zugelassene Soldatin/Soldat seines Werdegangs. Sein Geburtsjahrgang sei bereits für die Bedarfsdeckung geschlossen gewesen; deshalb sei für die Zulassung die Zustimmung des Bedarfsträgers zur strukturellen

Überdeckung erforderlich gewesen. Diese sei nicht erteilt worden. Deshalb

könne seiner Bewerbung nicht entsprochen werden.

5Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 28. Mai 2013 wies

das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerdebescheid

vom 19. September 2013 zurück. Zur Begründung hieß es insbesondere wiederum, dass der Geburtsjahrgang des Antragstellers nicht mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen gewesen sei und der Bedarfsträger einer Überschreitung der

Bedarfsvorgaben nicht zugestimmt habe.

6Gegen die ihm am 23. September 2013 übergebene Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung stellte der Antragsteller am 23. Oktober 2013

Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -

und beantragte durch seine Bevollmächtigten in der Sache, den Bescheid des

Bundesamtes für das Personalmanagement vom 15. Mai 2013 in der Gestalt

der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. September 2013 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller

zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahlverfahren 2013 zuzulassen. Mit der am 14. März 2014 vorgelegten Begründung

dieser Anträge rügte er wiederum, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig sei, weil die geburtsjahrgangsmäßige Betrachtung des Antragstellers in seinem Verwendungsbereich gegen die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1

SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung verstoße. Nach

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Nichtberücksichtigung wegen mangelnden Bedarfs in einem Geburtsjahrgang rechtswidrig.

7Mit Bescheid vom 20. März 2014 hob das Bundesamt für das Personalmanagement den Bescheid vom 15. Mai 2013 auf und erklärte, den Antragsteller

im Rahmen der Konferenz zur Auswahl von Feldwebeln/Bootsmännern für die

Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014 erneut zu betrachten.

8Da das Bundesministerium der Verteidigung auf zwei Anfragen vom 1. April und

23. Mai 2014, ob der Antrag auf gerichtliche Entscheidung noch dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden solle, das Hauptsacheverfahren für erledigt erklärt oder der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgenommen werde, zunächst keine Antwort erhielt, hat es mit Schreiben

vom 17. Juni 2014, eingegangen am 18. Juni 2014, den Antrag dem Senat zur

Entscheidung vorgelegt.

9Mit Schreiben vom 4. Juni 2014, das am 25. Juni 2014 beim Bundesministerium

der Verteidigung eingegangen ist, beantragt der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten nunmehr,

1. festzustellen, dass der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 15. Mai 2013 in der Gestalt der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. September 2013 rechtswidrig war und die Antragsgegnerin im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses verpflichtet war, den Antragsteller zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2013 zuzulassen;

2. hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 15. Mai 2013 in der Gestalt der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. September 2013 rechtswidrig war und die Antragsgegnerin im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses verpflichtet war, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahlverfahren 2013 nach Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

10Mit dem Aufhebungsbescheid vom 20. März 2014 sei ein erledigendes Ereignis

hinsichtlich des Beschwerdebescheides im Laufe des anhängigen Antragsverfahrens eingetreten. Damit sei die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Sie

sei auch zulässig, weil das Feststellungsinteresse der Wiederholungsgefahr

bestehe. Nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides müsse der Antragsteller mit hinreichender Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass sein Antrag

auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nochmals abgelehnt werde. Denn dem Antragsteller sei angekündigt worden, dass

er von Amts wegen im Rahmen der Auswahlkonferenz OffzMilFD im Jahr 2014

erneut betrachtet werde.

Darüber hinaus stehe dem Antragsteller das Feststellungsinteresse der präjudiziellen Wirkung der Entscheidung für einen Schadensersatzprozess zur Seite.

Er strebe eine Schadensersatzklage wegen Amtspflichtverletzung und Fürsor-

gepflichtverletzung des Dienstherrn an. Wäre er schon im Auswahlverfahren

2013 antragsgemäß zum Zuge gekommen, hätte sich für ihn eine günstigere

Beförderungsreihenfolge ergeben. Zur Begründetheit verweise er auf seine bisherigen Ausführungen.

11Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Auch nach Umstellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren bleibe dieser unzulässig. Nachdem die ablehnende Entscheidung auf den Antrag des Antragstellers auf Wechsel in die

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes mit Schreiben des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 20. März 2014 zurückgenommen

und dem Antragsteller zugesagt worden sei, dass er im Rahmen der Auswahlkonferenz 2014 erneut betrachtet werde, fehle es dem Antragsteller für das vorliegende Verfahren an der Beschwer. Die Entscheidung sei aufgeschoben worden. Zwischenzeitlich habe das Bundesministerium der Verteidigung mit seinem

Bescheid vom 2. Juli 2014 (Az.: 25-05-10 605/13) auch seine Beschwerdeentscheidung vom 19. September 2013 aufgehoben.

Ungeachtet dessen sei auch der auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren

umgestellte Antrag unzulässig, weil es an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehle. Wiederholungsgefahr bestehe nicht, weil die Aufhebung des ursprünglich angefochtenen Bescheides unter Verweis auf die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Geburtsjahrgangsbezug beim

Laufbahnwechsel erfolgt und eine erneute Betrachtung im Auswahlverfahren

2014 zugesagt worden sei. Eine möglicherweise erneute Ablehnung in diesem

Verfahren werde daher jedenfalls nicht aus den ursprünglich herangezogenen

Erwägungen erfolgen. Auch aus einem beabsichtigten Schadensersatzprozess

könne sich das Feststellungsinteresse nicht ergeben, weil in der Hauptsache

bereits vor Rechtshängigkeit beim Bundesverwaltungsgericht Erledigung eingetreten sei. Damit hätte eine Schadensersatzklage unmittelbar bei dem dafür

zuständigen und sachnäheren Gericht erhoben werden müssen.

13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1141/13 -, die Verfahrensakte BVerwG 1 WB 50.13 und

die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

14Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

15Allerdings ist der Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im

Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs.

2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die danach für einen gerichtlichen Feststellungsausspruch erforderliche Erledigung der truppendienstlichen Maßnahme liegt vor, wenn sich das Begehren eines Antragstellers

in der Hauptsache materiell erledigt hat und/oder wenn die Regelungswirkung

der strittigen Maßnahme und die daraus resultierende Beschwer für den Betroffenen weggefallen sind (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. August

2014 - 1 WB 53.13 - juris Rn. 19 m.w.N.).

16Zwar ist der Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2013 vom 21. Juli 2012 nicht

dadurch erledigt, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) seinen ablehnenden Bescheid vom 15. Mai 2013 mit Schreiben vom 20. März 2014 aufgehoben hat. Folge der Aufhebung eines ablehnenden Bescheids ist grundsätzlich nicht die Erledigung des Anliegens des Antragstellers, sondern die Notwendigkeit einer erneuten Entscheidung über den dann wieder offenen Antrag auf

Zulassung zum Laufbahnwechsel (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. November

2014 - 1 WB 14.14 und 1 WB 33.14 - juris Rn. 22). Das im Schreiben vom

20. März 2014 zugleich enthaltene Angebot, den Antragsteller für das Auswahljahr 2014 - von Amts wegen - erneut mit zu betrachten, kündigt ein neues Verfahren an und betrifft nicht den Antrag des Antragstellers auf Zulassung für das

Auswahljahr 2013.

17Erledigung ist auch nicht dadurch eingetreten, dass der nach Nr. 932 ZDv 20/7

für das Antragsbegehren maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober 2013 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache

erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - juris Rn. 19

m.w.N.).

18Hier liegt aber insofern ein Sonderfall und im Ergebnis Erledigung vor, als der

angefochtene Bescheid vom 15. Mai 2013 erst aufgehoben wurde, nachdem

der Antragsteller den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit einem Aufhebungs- und Verpflichtungsantrag als Sachantrag beim Bundesministerium der

Verteidigung gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 WBO gestellt hatte. Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat mit der Umstellung seines ursprünglichen, auf das Auswahljahr 2013 bezogenen Anfechtungs- und Verpflichtungsantrages auf einen

entsprechenden Fortsetzungsfeststellungsantrag „in analoger Anwendung des

§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO“ und mit der ausdrücklichen Begründung dieses

Antrages, die auf das „erledigende Ereignis“ Bezug nimmt, darauf reagiert. Er

hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er mit dem im Bescheid vom 20. März 2014 enthaltenen Angebot, ihn für das Auswahljahr 2014

von Amts wegen erneut mit zu betrachten, einverstanden ist und seinen Antrag

auf Zulassung zum Auswahljahr 2013 deshalb als erledigt ansieht. Das hat er

dadurch unterstrichen, dass er ausdrücklich den Beschwerdebescheid, der auf

das Auswahljahr 2013 bezogen und Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist

79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO), als Gegenstand der Erledigung bezeichnet hat. Bei dieser, vom Bundesministerium der Verteidigung

initiierten Verfahrensweise gehen beide Beteiligten davon aus, dass das das

Auswahljahr 2013 betreffende Antragsverfahren nicht fortgeführt wird und sich

in der Hauptsache erledigt hat, weil nunmehr ein neues - hier nicht streitgegenständliches - Verfahren für das Auswahljahr 2014 von Amts wegen eingeleitet

wird (vgl. zur Erledigung durch konsensuales Verhalten auch BVerwG, Urteil

vom 27. März 1998 - 4 C 11.97 - Buchholz 316 § 43 VwVfG Nr. 10 S. 4 f.). Der

Antragsteller ist damit durch die ursprüngliche Ablehnung seines Antrags vom

21. Juli 2012 nicht mehr beschwert und begehrt deshalb nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des aufgehobenen Bescheids. An diese prozessrechtliche Erklärung ist der Senat gebunden (insoweit anders als BVerwG, Beschluss vom 12. August 2014 - 1 WB 53.13 - juris Rn. 23, bei dem im gerichtlichen Verfahren von Anfang an nur ein Feststellungsantrag gestellt worden war

und der Streitgegenstand unverändert geblieben ist).

19Da der Antragsteller aber kein begründetes Feststellungsinteresse für sich in

Anspruch nehmen kann, ist sein Fortsetzungsfeststellungsantrag als unzulässig

zu verwerfen.

20Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung

des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu

machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die

erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung

nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2014

- 1 WB 6.14 - juris Rn. 23 m.w.N.).

21Für ein Rehabilitierungsinteresse oder eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

22Auch Wiederholungsgefahr, auf die sich der Antragsteller beruft, liegt nicht vor.

Dazu reicht es nicht aus, dass der Antragsteller eventuell bei der Mitbetrachtung im Auswahljahr 2014 erneut nicht zugelassen wird. Eine Wiederholungsgefahr kann ein Feststellungsinteresse nur dann begründen, wenn zu befürchten

wäre, dass die Antragsgegnerin die Zulassung mit derselben Begründung ablehnen würde wie im aufgehobenen Ablehnungsbescheid. Diese Gefahr besteht

nicht. Die ursprüngliche Ablehnung erfolgte allein aus strukturellen Gründen,

weil für den Geburtsjahrgang des Antragstellers die Bedarfsdeckung bereits

abgeschlossen war und der zuständige Bedarfsträger eine Genehmigung zur

strukturellen Überdeckung nicht erteilt hatte. Mit der Unzulässigkeit dieses auf

das Alter bezogenen Auswahlkriteriums hatte der Antragsteller sein Anfechtungsbegehren auch begründet. Gerade wegen dieses Kriteriums hat aber das

Bundesamt für das Personalmanagement unter Hinweis auf die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Geburtsjahrgangsbezug beim

Laufbahnwechsel (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB

51.12 -) den angefochtenen Bescheid aufgehoben und die erneute Betrachtung

im Auswahlverfahren 2014 zugesagt. Die Gefahr, dass er im Auswahlverfahren

2014 erneut auf dieses Kriterium abstellen wird, ist damit nicht gegeben. Eine

möglicherweise erneute Ablehnung im Verfahren für das Auswahljahr 2014

würde daher jedenfalls nicht aus den ursprünglich herangezogenen Erwägungen erfolgen.

23Auch ein eventuell beabsichtigtes Schadensersatzverfahren kann das Feststellungsinteresse nicht begründen. Unabhängig davon, ob dieses nicht von vornherein als aussichtslos erscheint, kann die beabsichtigte Geltendmachung von

Schadensersatz nur dann ein Feststellungsinteresse begründen, wenn die Erledigung nach Rechtshängigkeit des Anfechtungsbegehrens eingetreten ist;

(nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der Prozessökonomie,

das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem

Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme oder der Entscheidung bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden Schadensersatzprozess zu erhalten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai

2014 - 1 WB 59.13 - juris Rn. 26 m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits

vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, ist

der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim

zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben

den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident die

Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme oder Entscheidung bzw. der Unterlassung überprüft.

24So liegt der Fall hier. Das Bundesamt für das Personalmanagement hat seinen

ablehnenden Bescheid mit Schreiben vom 20. März 2014 aufgehoben. Zu diesem Zeitpunkt war zwar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom Antragsteller bereits gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 WBO beim Bundesministerium der

Verteidigung gestellt. Dieses hatte den Antrag aber noch nicht dem Wehrdienstsenat vorgelegt, vielmehr in der Folge zweimal bei den Bevollmächtigten

des Antragstellers nachgefragt, ob das Verfahren fortgeführt, in der Hauptsache

für erledigt erklärt oder der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgenommen werden soll. Rechtshängigkeit ist erst durch den Eingang des Antrags

auf gerichtliche Entscheidung mit dem Vorlageschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 17. Juni 2014 beim Bundesverwaltungsgericht am 18. Juni 2014 eingetreten. Das war für die Bevollmächtigten des Antragstellers auch erkennbar. Sie hätten deshalb unmittelbar bei dem dafür zuständigen und sachnäheren Gericht ihren Antrag auf Schadensersatz geltend

machen müssen.

25Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO nicht als gegeben erachtet.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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