Urteil des BVerwG vom 22.11.2011, 1 WB 24.11

Entschieden
22.11.2011
Schlagworte
Slv, Widerruf, Strafverfahren, Bindungswirkung, Kontrolle, Rechtsberater, Soldat, Verwaltungsakt, Beurteilungsspielraum, Ausschluss
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 24.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptgefreiten …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Strehl und den ehrenamtlichen Richter Oberstabsgefreiter Kneitz

am 22. November 2011 beschlossen:

Der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 19. Juli 2010 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 26. Januar 2011 werden aufgehoben.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 19. Juli 2010, mit dem es die am 28. Mai 2010 zum 1. Juli 2010

verfügte Übernahme des Antragstellers als Offizieranwärter in die Laufbahn der

Offiziere des Truppendienstes aufgehoben und ihn bis zum 1. April 2013 von

der Einstellung in diese Laufbahn ausgeschlossen hat.

2Der 1986 geborene Antragsteller ist seit dem 1. August 2009 Soldat auf Zeit;

seine auf vier Jahre festgesetzte Dienstzeit wird mit Ablauf des 31. Dezember

2011 enden. Zum 1. Januar 2009 erfolgte seine Ernennung zum Hauptgefreiten. Seit dem 1. April 2008 wird er bei der in L. verwendet.

3Mit Übernahmebescheid vom 28. Mai 2010 stellte das Personalamt fest, dass

der Antragsteller das Annahmeverfahren für die Laufbahn der Offiziere des

Truppendienstes erfolgreich abgeschlossen habe, und erklärte, er werde zum

1. Juli 2010 als Offizieranwärter im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit

übernommen und in den Ausbildungsgang mit Studium eingestellt. Das Personalamt ordnete den Antragsteller dem ... Offizieranwärterjahrgang 07/10 in der

Truppengattung zu und teilte ihm den geplanten Ausbildungsablauf mit. Ergänzend heißt es im Übernahmebescheid:

„Die vorstehende Planung kann nur auf Grundlage der zum derzeitigen Zeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse über Ihre persönliche und körperliche Eignung erfolgen. Darüber hinaus erfolgt die Einplanung in die Truppengattung unter dem Vorbehalt des nach Abschluss der Ausbildung vorhandenen Bedarfs der Streitkräfte. Die endgültige Zuordnung zu einer Truppengattung erfolgt im letzten Studienjahr. Daraus folgt, dass zu beidem bis zum Zeitpunkt der Einstellung oder Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes, vor oder nach Beginn der Ausbildung Veränderungen eintreten können, die eine Änderung der derzeitigen Planung erforderlich machen.“

4Am 29. Juni 2010 teilte die Stammdienststelle der Bundeswehr dem Personalamt (Offizierbewerberprüfzentrale - Dezernat Einplanung/Einstellung/Verwendungsberatung) mit, dass gegen den Antragsteller disziplinare Vorermittlungen

eingeleitet worden seien. Dem lag zugrunde, dass die Staatsanwaltschaft

beim Amtsgericht den Erlass eines Strafbefehls beantragt hatte, in welchem

dem Antragsteller als „Erschleichen von Leistungen“ gemäß § 265a Abs. 1 und

3 StGB zur Last gelegt wurde, dass er am 7. September 2009 um 04.47 Uhr

den Zug Nr. 81302 der NordWestBahn und erneut am 21. September 2009 um

06.50 Uhr den Zug Nr. 81310 der NordWestBahn jeweils von nach benutzt habe, ohne im Besitz des erforderlichen Fahrausweises zum Preis von

10,30 zu sein. Das Strafverfahren stellte das Amtsgericht durch Beschluss

vom 8. März 2010 (Az.: 04 Cs 169 Js 65699/09 <9/10>) gemäß § 153a Abs. 2

StPO gegen Zahlung einer Auflage in Höhe von 1 250 für die Dauer von

sechs Monaten vorläufig ein. Nach Mitteilung der Staatsanwaltschaft vom

26. Oktober 2010 an die zuständige Wehrdisziplinaranwaltschaft wurde das

Strafverfahren nach Zahlung der Auflage endgültig eingestellt.

5Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19. Juli 2010 hob das Personalamt den

Übernahmebescheid vom 28. Mai 2010 auf und schloss den Antragsteller bis

zum 1. April 2013 von einer Einstellung in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes aus. Zur Begründung führte es aus, der Rechtsberater des Personalamts habe geprüft, ob die Strafsache als Einstellungshinderungsgrund im

Sinne der geltenden Vorschriften zu werten sei. Das habe der Rechtsberater

mit Entscheidung vom 8. Juli 2010 bejaht. Das Personalamt wies den Antragsteller darauf hin, dass er mit Ablauf des 20. April 2011 das 25. Lebensjahr vollende und somit zum nächstmöglichen Übernahmetermin nicht mehr über die

Einstellungsvoraussetzungen für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes verfüge.

6Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 27. Juli 2010

Beschwerde ein und machte mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom

22. November 2010 geltend, die beiden Schwarzfahrten seien bereits im Annahmeverfahren für die Offizierlaufbahn aktenkundig gewesen. Die Entscheidung sei ermessensmissbräuchlich, weil sich der befristete Ausschluss von der

Einstellung in die Offizierlaufbahn in seinem Fall wegen Überschreitens der Altersgrenze als endgültiger Ausschluss auswirke. Das Personalamt habe den

geringeren Unrechtsgehalt seiner Schwarzfahrten verkannt. Er habe unglücklicherweise zwei Mal kurz hintereinander den erforderlichen Geldbetrag für die

Bahnfahrt nicht bereit gehabt und beim ersten Mal vom Zugschaffner die Auskunft erhalten, mit der Zahlung von 40 sei die Sache erledigt. Aufgrund dieser

irreführenden Auskunft habe er sich beim zweiten Mal entschlossen, die Fahrt

anzutreten, um nicht zu spät zum Dienst zu kommen. Zu seinen Gunsten seien

die förmliche Anerkennung vom 11. Dezember 2008 und die ihm am 16. Oktober 2009 gewährte Leistungsprämie zu berücksichtigen.

7Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 26. Januar 2011 mit der Begründung zurück, Soldaten

auf Zeit in der Laufbahngruppe der Mannschaften könnten gemäß Nr. 605 ZDv

20/7 i.V.m. § 6 Abs. 2 SLV nur bei entsprechender Eignung, Leistung und Befähigung in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes übernommen werden. Angesichts der vom Antragsteller - in der Dienstzeit - begangenen Straftaten, mit denen er sich persönlich um die Beförderungsleistung habe bereichern

wollen und das Vermögen des Beförderungsunternehmens nicht geachtet habe,

sei das Personalamt nicht gehindert gewesen, Bedenken hinsichtlich seiner

uneingeschränkten charakterlichen Eignung für die Offizierlaufbahn anzunehmen. Die positive Bewertung des Antragstellers durch eine Psychologin im Annahmeverfahren ändere daran nichts. Den guten Leistungen des Antragstellers

sei dadurch Rechnung getragen worden, dass kein dauerhaftes Übernahmehindernis ausgesprochen worden sei. Aus Gründen der Gleichbehandlung mit

vergleichbar gelagerten Fällen sei eine Verkürzung der Übernahmefrist auf weniger als drei Jahre nicht in Betracht gekommen.

8Gegen diese ihm am 2. Februar 2011 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 1. März 2011 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 12. Mai 2011

dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

9Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergänzend insbesondere vor:

Es sei nicht durch ein rechtskräftiges strafgerichtliches Urteil festgestellt worden, dass er Leistungen der NordWestBahn erschlichen habe. Er habe hinsichtlich dieses Straftatbestandes ohne Vorsatz gehandelt. In der NordWestBahn

werde - anders als im Nahverkehr mit U- und S-Bahnen - das Vorhandensein

eines Fahrscheins regelmäßig durch Schaffner im Zug überprüft. Ein Fahrschein könne auch bei diesem Schaffner noch erworben werden. Am 7. September 2009 und am 21. September 2009 habe er in Kenntnis der Kontrolle

durch einen Schaffner und der Möglichkeit der Einlösung eines Fahrscheins bei

ihm die Bahn genutzt. Da er an beiden Tagen vor Fahrtantritt die Fahrscheine

nicht mehr habe beschaffen können, habe er den Schaffner bei den Kontrollen

darüber informiert, noch einen Fahrschein zu benötigen. Bei der Kontrolle am

7. September 2009 habe er festgestellt, nicht genügend Bargeld und auch keine

EC-Karte bei sich zu haben. Nach der Information des Schaffners, dass der

Vorfall außer der Verpflichtung zum erhöhten Beförderungsentgelt keine weiteren Konsequenzen habe, sei er auch am 21. September 2009 bei der Feststellung nicht ausreichender Zahlungsmittel davon ausgegangen, dass die Zahlung

des erhöhten Fahrpreises auf Rechnung eine zusätzliche Form der Zahlung

ohne weitere Konsequenzen darstelle. Ihm sei allenfalls Fahrlässigkeit bezüglich des Fehlens ausreichender Barschaft anzulasten. Er habe stets das Entgelt

entrichten wollen. Es sei willkürlich, ihm wegen der beiden Vorfälle die Eignung

für die Offizierlaufbahn abzusprechen.

10Der Antragsteller beantragt

die Entscheidung, dass die Aufhebung des Übernahmebescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 28. Mai 2010 zum Einstellungstermin 1. Juli 2010 in die Truppengattung mit Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 19. Juli 2010 rechtswidrig war,

und demgemäß, den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 19. Juli 2010 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 26. Januar 2011 aufzuheben.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Er verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und hat mitgeteilt, dass

der angefochtene Aufhebungsbescheid des Personalamts auf § 49 Abs. 2 Nr. 1

2. Alt. VwVfG beruhe. Die Übernahmeentscheidung vom 28. Mai 2010 habe

unter dem Vorbehalt der persönlichen Eignung des Antragstellers gestanden.

Die Offizierbewerberprüfzentrale beim Personalamt habe im Zeitpunkt dieser

Entscheidung keine Kenntnis von dem Strafverfahren gehabt.

13Hinsichtlich der beiden Vorfälle hat der Befehlshaber des mit Entscheidung

vom 19. November 2010 unter Absehen von der Einleitung eines gerichtlichen

Disziplinarverfahrens festgestellt, dass der Antragsteller ein Dienstvergehen

begangen hat. Den dagegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung

hat die 4. Kammer des Truppendienstgerichts Nord mit Beschluss vom 27. Juli

2011 (Az.: …) zurückgewiesen.

14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - -, die Akte des Personalamts der Bundeswehr - RB - und

die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

161. Der Aufhebungsantrag ist zulässig.

17Zwar könnte der im Schriftsatz vom 1. März 2011 zuerst gestellte Sachantrag

auf „Entscheidung“, dass die Aufhebung des Übernahmebescheids vom 28. Mai

2010 durch den Bescheid vom 19. Juli 2010 rechtswidrig war, als diesbezügli-

cher Feststellungsantrag und Hauptantrag des Antragstellers zu verstehen sein.

Der Antragsteller hat aber durch die nachfolgende Formulierung des Aufhebungsantrags („es wird demgemäß beantragt…“) unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er vorrangig den Gestaltungsantrag stellt, den Bescheid

des Personalamts vom 19. Juli 2010 und den Beschwerdebescheid vom

26. Januar 2011 aufzuheben. Angesichts dessen kommt dem als Feststellungsantrag auszulegenden ersten Sachantrag mit Rücksicht auf die Subsidiaritätsklausel 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43 Abs. 2 VwGO) keine selbständige

Bedeutung zu.

18Der Aufhebungsantrag hat sich nicht dadurch erledigt, dass der für den Antragsteller im Übernahmebescheid festgelegte Übernahmetermin des 1. Juli 2010

schon im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vom 19. Juli 2010 verstrichen

war. Zwar werden die übernommenen bzw. zugelassenen Offizieranwärter nach

Maßgabe der Nr. 944 ZDv 20/7 in einem Offizieranwärterjahrgang bzw. einer

Offizieranwärtercrew zusammengefasst und durchlaufen den vorgesehenen

Ausbildungsgang gemeinsam. Ob deswegen eine nachträgliche Einsteuerung

des Antragstellers in den ... Offizieranwärterjahrgang 07/10 nicht mehr möglich

ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Gegebenenfalls müsste zunächst eine

Entscheidung nach Nrn. 946, 947 ZDv 20/7 herbeigeführt werden. Der Bundesminister der Verteidigung hat weder im vorgerichtlichen noch im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht, dass die Umsetzung und Vollziehung des

Übernahmebescheids nach Ablauf des Übernahmetermins ausgeschlossen sei

und deshalb nur noch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag in Betracht käme.

19Ob dem Antragsteller in diesem Zusammenhang die für Übernahmebewerber

6 Abs. 2 Satz 1 SLV) lediglich im Erlasswege in Nr. 605 i.V.m. Nr. 601 ZDv

20/7 geregelte Höchstaltersgrenze des vollendeten 25. Lebensjahres entgegengehalten werden kann, ist im Hinblick auf die Entscheidung des Senats,

dass Höchstaltersgrenzen für den vertikalen Laufbahnwechsel von Soldaten

einer normativen Grundlage bedürfen und nicht lediglich durch Verwaltungsvorschriften festgelegt werden dürfen, rechtlich zweifelhaft (vgl. Beschluss vom

20. September 2011 - BVerwG 1 WB 48.10 - Rn. 29 bis 37).

202. Der Antrag ist begründet.

21Der Bescheid des Personalamts vom 19. Juli 2010 ist - auch in der Gestalt des

Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 26. Januar

2011 - rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Die Bescheide sind deshalb aufzuheben 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1

WBO).

22Bei dem hier vorliegenden Anfechtungsantrag ist maßgeblich für die rechtliche

Überprüfung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Vorlage des Verfahrens durch den Bundesminister der Verteidigung an den Senat (stRspr, vgl. z.B.

Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 57.78 - BVerwGE 73, 48 und

vom 11. Juni 1996 - BVerwG 1 WB 31.95 -).

23a) Die angefochtene Aufhebungsentscheidung ist auf § 49 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.

VwVfG gestützt. § 23a WBO schließt nach der Rechtsprechung des Senats die

Anwendung einzelner materiellrechtlicher Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes im Wehrbeschwerdeverfahren nicht aus (Beschluss vom 7. Juli

2009 - BVerwG 1 WB 51.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 53 Rn. 26). Danach

kann ein rechtmäßiger, begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn der Widerruf im Verwaltungsakt vorbehalten ist. Voraussetzung ist, dass der Widerruf auf Grund eines Vorbehalts im Sinne des § 36

Abs. 2 Nr. 3 VwVfG in dem zu widerrufenden Verwaltungsakt selbst zugelassen

worden ist, oder dass der Widerrufsvorbehalt durch Verweisung oder Bezugnahme auf Richtlinien, die dem Betroffenen bekanntgegeben worden sind, unmissverständlich zum Bestandteil des Verwaltungsakts gemacht wurde (Urteil

vom 21. November 1986 - BVerwG 8 C 33.84 - Buchholz 316 § 49 VwVfG

Nr. 9; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 49 Rn. 35). Der oben im Abschnitt I aus dem Übernahmebescheid vom 28. Mai 2010 zitierte Text ist in diesem Sinn als Widerrufsvorbehalt auszulegen. Darin hat sich das Personalamt

eine „Änderung der derzeitigen Planung“ unter anderem für den Fall neuer Erkenntnisse über die persönliche und körperliche Eignung des Antragstellers

vorbehalten. Bei der erforderlichen Interpretation dieser Formulierung nach ih-

rem objektiven Erklärungsinhalt (zu diesem maßgeblichen Auslegungskriterium

im Einzelnen: Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 51.02 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 15 S. 28 a.E. und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB

67.04 - BVerwGE 123, 165 = Buchholz 236.1 § 15 SG Nr. 2) ist damit nicht nur

eine Änderung der angekündigten Verwendung als Offizieranwärter für die

Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes gemeint, sondern auch die völlige

Aufgabe dieser Planung durch Widerruf der Übernahmeentscheidung. Der Hinweis auf die „zum derzeitigen Zeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse“ als Planungsgrundlage kann sachgerecht nur so verstanden werden, dass das Personalamt damit zum Ausdruck bringen wollte, es habe seine Übernahmeentscheidung auf der Basis der ihm vorliegenden Erkenntnisse getroffen. Damit erstreckte sich der Widerrufsvorbehalt auch auf Umstände und Erkenntnisse aus

der Zeit vor der Übernahmeentscheidung, die dem Personalamt aber erst nachträglich bekannt geworden sind.

24b) Der Widerruf des Übernahmebescheids vom 28. Mai 2010 wird mit aufgetretenen Zweifeln an der Eignung des Antragstellers für die Offizierlaufbahn begründet. Bei der Prüfung der Frage, ob ein Soldat im Sinne des § 6 Abs. 2

Satz 1 SLV (der sinngemäß neben der Befähigung auch die Eignung des Bewerbers für den Laufbahnwechsel verlangt: Dolpp/Weniger, SLV, 7. Aufl. 2009,

§ 6 Rn. 610, 611) i.V.m. Nr. 605 ZDv 20/7 die erforderliche Eignung als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes aufweist oder vermissen

lässt, steht der zuständigen personalbearbeitenden Stelle ein Beurteilungsspielraum zu (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB

24.03 - Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1). Die gerichtliche Kontrolle ist

insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen

kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen

hat. Für die Beurteilung der (prognostischen) Frage, ob und inwieweit ein Soldat

die für eine Laufbahn zu stellenden Anforderungen erfüllt bzw. erfüllen wird, ob

er sich für die vorgesehene Verwendung - hier als Offizier - eignet oder nicht

(mehr) eignet, sind neben seiner fachlichen Qualifikation seine persönlichen,

d.h. insbesondere auch seine charakterlichen Eigenschaften maßgebend (vgl.

Beschluss vom 14. Juni 2006 - BVerwG 1 WB 8.06 - Rn. 22 = NZWehrr 2006,

246).

25Das Personalamt hat die charakterliche Eignung des Antragstellers unter Hinweis auf „diese Strafsache“ in Frage gestellt. Der Rechtsberater des Personalamts hat in seiner Entscheidung vom 8. Juli 2010 lediglich in einem Formular

die Rubrik „befristetes Einstellungshindernis“ angekreuzt und „Keine Einstellung

vor dem 01.04.2013“ vermerkt. Der Bundesminister der Verteidigung hat im Beschwerdebescheid auf vom Antragsteller „begangene Straftaten“ abgestellt und

diese als wesentlich für die getroffene Aufhebungsentscheidung bezeichnet. In

beiden Bescheiden werden jedoch keine Feststellungen zu einem konkreten

Sachverhalt getroffen, die den sicheren Schluss darauf zuließen, dass der Antragsteller in der ihm vorgehaltenen Weise schuldhaft strafbar gehandelt und

Leistungen eines Beförderungsunternehmens erschlichen hätte. Der Senat ist

deshalb außerstande zu überprüfen, ob das Personalamt bzw. der Bundesminister der Verteidigung hinsichtlich der beiden strittigen Vorfälle von einem richtigen, insbesondere von einem vollständig erfassten Sachverhalt ausgegangen

sind. Erst auf der Grundlage eines richtig und vollständig erfassten Sachverhalts kann das Wehrdienstgericht dann weiter kontrollieren, ob die Grenzen des

Beurteilungsspielraums eingehalten oder überschritten sind. Da die Feststellung

des Sachverhalts, der der Eignungsprognose zugrunde liegen soll, im Rahmen

des Beurteilungsspielraums dem Personalamt als der zuständigen Stelle obliegt, ist der Senat daran gehindert, insoweit eigene Feststellungen zu treffen

(vgl. Beschluss vom 14. Juni 2006 a.a.O. Rn. 23).

26Hinsichtlich der strittigen Vorfälle liegen keine im vorliegenden Verfahren „bindenden“ tatsächlichen Feststellungen durch ein Strafgericht vor. Die Einstellung

des Strafverfahrens gegen den Antragsteller durch das Amtsgericht gegen

Zahlung einer Geldauflage nach § 153a Abs. 2 StPO stellt zwar keinen Freispruch mangels Beweises dar, sondern dient der vereinfachten Verfahrenserledigung bei Vergehen (vgl. - auch zum Folgenden -: Beschlüsse vom 14. Juni

2006 a.a.O. Rn. 25 und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 59.06 - Buchholz

402.8 § 5 SÜG Nr. 21 Rn. 27 jeweils m.w.N.). Andererseits ist die Unschulds-

vermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK bei einer Einstellung des Strafverfahrens

nach § 153a Abs. 2 StPO nicht widerlegt. Mit einer Einstellungsentscheidung

nach § 153a Abs. 2 StPO wird keine Entscheidung darüber getroffen, ob der

Beschuldigte die ihm durch die Anklage vorgeworfene Tat begangen hat oder

nicht. Diese Einstellungsentscheidung setzt keinen Nachweis der Tat voraus.

Aus einem Einstellungsbeschluss nach § 153a Abs. 2 StPO und auch aus einer

dabei abgegebenen Zustimmungserklärung des Beschuldigten darf nicht geschlossen werden, die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat sei ihm in tatbestandlicher Hinsicht nachgewiesen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. Januar

1991 - 1 BvR 1326/90 - NJW 1991, 1530 = juris Rn. 19 f.).

27Damit fehlt ein Urteil eines Strafgerichts, das nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in der Weise bindend ist, dass der Umstand der Verurteilung

oder des Freispruchs (als solcher) im Rahmen der Rechtskraft des Urteils auch

für Verfahren über die truppendienstliche Verwendung eines Soldaten feststeht;

der Beurteilung in diesen Verfahren können die in den Gründen eines Strafurteils getroffenen tatsächlichen Feststellungen zugrunde gelegt werden, sofern

nicht besondere Umstände zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Feststellungen

und damit zu eigenen Sachverhaltsermittlungen der für die Verwendungsentscheidung zuständigen Stelle Anlass geben (Beschluss vom 11. März 2008

- BVerwG 1 WB 37.07 - BVerwGE 130, 291 = Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14

jeweils Rn. 28).

28Der Entscheidung des Befehlshabers des vom 19. November 2010 kommt

eine Bindungswirkung hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen nicht zu. Lediglich ein im gerichtlichen Disziplinarverfahren ergangenes Urteil eines Wehrdienstgerichts steht dem Urteil eines Strafgerichts hinsichtlich der möglichen

Bindungswirkung gleich (Beschluss vom 11. März 2008 a.a.O. Rn. 29). Es kann

offen bleiben, ob diese Bindungswirkung auch von einem Beschluss des Truppendienstgerichts in einem Antragsverfahren nach § 92 Abs. 4 WDO ausgehen

kann. Denn der Beschluss des Truppendienstgerichts vom 27. Juli 2011 ist erst

nach der Vorlage des Verfahrens an den Senat ergangen und somit nicht mehr

zu berücksichtigen.

29Danach hätte das Personalamt eigene Feststellungen zu den strittigen Vorfällen

treffen und dabei auch die Vernehmung des Antragstellers vom 9. Februar 2010

auswerten müssen, in der dieser erklärt hat, er habe sich vor Fahrtantritt dafür

entschieden, dass das pünktliche Erscheinen zum Dienst Vorrang habe, und er

„sei davon ausgegangen“, dass er lediglich das erhöhte Beförderungsgeld zahlen müsse. Diese Äußerung könnte den Schluss rechtfertigen, dass der Antragsteller grundsätzlich zur Zahlung des Beförderungsentgelts bereit war.

30c) Auf der Basis fehlender konkreter Feststellungen zum Sachverhalt kann vom

Senat auch nicht festgestellt werden, dass die erforderliche Ermessensentscheidung rechtmäßig wäre. Insoweit ist auf Folgendes hinzuweisen:

31Das Personalamt hat in seinem Bescheid nicht erkennen lassen, dass und in

welcher Weise es überhaupt eigene Ermessenserwägungen - unabhängig von

dem Votum des Rechtsberaters - angestellt hat. Die im Beschwerdebescheid

dargestellten Ermessenserwägungen tragen dem aus dem Rechtsstaatsprinzip

(Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleiteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der im Übrigen als Ausprägung eines allgemeingültigen Wertmaßstabes auch den eignungsbezogenen Beurteilungsspielraum einschränkt, nicht hinreichend Rechnung. Eine wesentliche Komponente dieses Grundsatzes ist die Proportionalität. Sie setzt voraus, dass eine Maßnahme oder Beeinträchtigung nicht außer

Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen darf, dass sie bei einer Gesamtbewertung angemessen und deshalb für den Betroffenen zumutbar sein muss. Zur

Prüfung dieser Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sind neben einer Abwägung aller relevanten Belange insbesondere auch die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen (Beschluss vom 15. Juli 2008 - BVerwG 1 WDS-VR

11.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 46 Rn. 28 f.).

32Der Einzelfall des Antragstellers ist dadurch gekennzeichnet, dass schon das

Personalamt nicht von der endgültigen Nichteignung des Antragstellers für die

Offizierlaufbahn ausgegangen ist. Da aus Sicht des Personalamts im Fall des

Antragstellers auch die Überschreitung der Höchstaltersgrenze der Nr. 601 ZDv

20/7 bevorstand, war eine besonders sorgfältige Abwägung vor der Aufhebung

des Übernahmebescheids und der Anordnung des lediglich befristeten Aus-

schlusses von der Übernahme geboten. Ferner hat der Befehlshaber des im

Fall des Antragstellers die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 WDO für die zusätzliche Verhängung einer Disziplinarmaßnahme trotz Einstellung des Strafverfahrens noch nicht als gegeben erachtet. Im Rahmen der Ermessensausübung hätte außerdem berücksichtigt werden müssen, dass die Einleitung von

Ermittlungen durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft zumindest der Stammdienststelle der Bundeswehr, als der für den Antragsteller zuständigen personalbearbeitenden Stelle, schon im Februar 2010 bekannt war. Das hat der Antragsteller auch seinerseits geltend gemacht und vorgetragen, die strittigen Vorfälle seien bereits im Annahmeverfahren „aktenkundig“ gewesen. Schließlich ist

angesichts unzureichender Aufklärung des Sachverhalts nicht hinreichend sicher, dass sich der Antragsteller tatsächlich - wie im Beschwerdebescheid betont wird - eigennützig und persönlich um die Beförderungsleistung hat bereichern wollen. Die angefochtene Entscheidung erweist sich deshalb als ermessensfehlerhaft.

333. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO.

Golze Dr. Frentz Rothfuß

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil