Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 24.05

Slv, Unbefangenheit, Forschung, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 1 WB 24.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Brigadegeneral Wundrak und
Major Kniess
als ehrenamtliche Richter
am 8. März 2006
b e s c h l o s s e n :
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 19… geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussicht-
lich mit Ablauf des 29. Februar 2008 enden wird. Zum Oberstarzt (OTA) wurde er
mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 ernannt. Nach seiner Approbation als Arzt am
13. Mai 1980 und seiner Promotion am 17. Dezember 1981 trat der Antragsteller
zum 1. April 1985 als Stabsarzt in die Bundeswehr ein und wurde überwiegend
beim M… verwendet. Seit dem 9. Mai 1990 ist er berechtigt, die Bezeichnung „Au-
genarzt“ zu führen. Im M… wird er seit dem 1. August 1992 auf dem Dienstposten
Sanitätsstabsoffizier (SanStOffz) Augenarzt und SanStOffz Fliegerarzt verwendet.
Er leitet die Fachgruppe (FachGrp) A… der Abteilung I (Abt I) des M...
Am 9. Januar 2004 erstellte der Leiter (Ltr) Abt I, OTA Dr. M., für den Antragsteller
die planmäßige Beurteilung zum 30. September 2003.
Im Abschnitt C. sind die vom Antragsteller im Beurteilungszeitraum ausgeführten
Aufgaben/Tätigkeiten wie folgt beschrieben:
„Im gesamten Beurteilungszeitraum Leitung der Fachgruppe A… der
Abt I des M…. Dabei:
1. Durchführung der augenärztlichen Untersuchung auf Wehrflieger-
verwendungsfähigkeit, Flugsicherungs-/Einsatzführungsdiensttaug-
lichkeit
2. Augenärztlich-flugmedizinische Gutachtertätigkeit sowohl für den
militärischen wie auch den zivilen Bereich (im Rahmen des zivilen
Aeromedical Center seit 1.05.03 als zusätzlicher STAN-Auftrag)
3. Fachliche Beratung und Supervision der Fliegerärzte der fliegen-
den Verbände in allen fachophthalmologisch-flugmedizinischen
Fragestellungen
4. Ständige Weiterentwicklung der gutachterlich-diagnostischen Ver-
fahren im augenärztlichen Fachgebiet und der Bewertung der er-
hobenen Befunde im Hinblick auf die jeweilige Tauglichkeit
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5. Flugmedizinisch-ophthalmologische Lehr- und Vortragstätigkeit in
den Lehrgängen des M… und im zivilen Bereich
6. Initiierung und Durchführung flugmedizinischer Forschung
7. Beratung anderer Dienststellen in flugmedizinisch-ophthalmologi-
schen Fragestellungen (Laserbedrohung/-schutz)“
Im Abschnitt F. „Leistungen im Beurteilungszeitraum“ bewertete OTA Dr. M. die
Einzelmerkmale 09 (Fachwissen) und 13 (Ausbildungsgestaltung) jeweils mit der
Wertungsstufe „7“ (Leistungen überragen in außergewöhnlichem Maß die Anfor-
derungen ). Bei den ergänzenden Kennzeichnungen zu den
Einzelmerkmalen führte er zur Begründung dieser Spitzennoten aus:
„Zu 09:
OTA Dr. … hat sich in den Jahren seiner Tätigkeit am M… ein exzellen-
tes und breites Erfahrungswissen in fachophthalmologisch-
flugmedizinischen Fragestellungen erworben, das seinesgleichen sucht.
Es gibt kaum eine Fragestellung, auf die er nicht spontan auskunftsfähig
wäre. Seine Fachexpertise ist weit über die Bundeswehr hinaus gefragt.
Zu 13:
Die Lehrveranstaltungen, die OTA Dr. … durchführt, sind ebenso wie
seine Fachvorträge mit viel Liebe zum Detail geplant, didaktisch klug
aufbereitet und fachlich von höchster Qualität. In der Ausgestaltung ver-
fügt er über ein hohes Maß an Kreativität, mit der er sein Publikum im-
mer wieder aufs Neue zu fesseln vermag. Er kann seine vor dem Medi-
zinstudium durchlaufene Ausbildung für das Lehramt in Mathematik und
Physik dabei nicht verleugnen. In der Lehrtätigkeit liegt eine seiner gro-
ßen Stärken.“
Im Abschnitt G. „Eignung und Befähigung“ erhielt der Antragsteller in den Feldern
01 (Verantwortungsbewusstsein), 02 (Geistige Befähigung) und 03 (Eignung zur
Menschenführung/Teambefähigung) jeweils die Wertung „C“; im Feld 04 (Befähi-
gung zur Einsatz- und Betriebsführung) erhielt er die Wertung „B“. Im Abschnitt H.
(Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstver-
ständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen) führte OTA Dr. M.
über den Antragsteller aus:
„Oberstarzt Dr. … ist ein über den Bereich der Bundeswehr hinaus ü-
beraus angesehener Experte in seinem Fachgebiet. Im fliegerischen
Dienst wie auch im fliegerärztlichen Dienst der Bundeswehr hat er einen
Namen. Sein Hauptinteresse liegt im rein fachlichen Bereich. Darunter
leidet etwas die Einsicht, als Soldat auch die vielen kleinen Verfahrens-
regeln akzeptieren zu müssen, die die Einbindung in eine auf Vorschrif-
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ten und Weisungen und damit auf Befehl und Gehorsam beruhende
Organisation mehr oder weniger zwangsläufig mit sich bringt.“
Gegen diese ihm am 9. Januar 2004 eröffnete Beurteilung legte der Antragsteller
mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 20. Januar 2004 Beschwerde ein.
Zu der Beurteilung nahm der Ltr M… OTA Dr. K. als nächsthöherer Vorgesetzter
am 7. Juni 2004 Stellung. Die von OTA Dr. M. vergebenen Einzelmerkmalswer-
tungen und Wertungsstufen der Eignung änderte er nicht. Im Abschnitt L. führte er
im Feld 01 aus:
„Mit der guten Beurteilung bin ich einverstanden.
Oberstarzt Dr. … verfügt über ein hervorragendes Fachwissen und ü-
berzeugt durch überdurchschnittlichen persönlichen Einsatz. Seine
fachlich betonte Kreativität kollidiert gelegentlich mit dienstlichen Erfor-
dernissen, das Festlegen und Durchsetzen von Prioritäten ist dann nicht
immer ganz einfach.
Als flugophthalmologische Institution repräsentiert er das M… in bemer-
kenswerter Art und Weise nach innen und außen.“
Gegen diese ihm am 7. Juni 2004 eröffnete Stellungnahme, deren Entwurf ihm am
2. Juni 2004 ausgehändigt und mit ihm am 4. Juni 2004 erörtert worden war, legte
der Antragsteller am 8. Juni 2004 Beschwerde ein.
Die Beschwerden vom 20. Januar 2004 und vom 8. Juni 2004 wies der Amtschef
(AChef) …amt (…A) mit Bescheid vom 21. September 2004 zurück. Die weitere
Beschwerde des Antragstellers vom 4. Oktober 2004 wies der Inspekteur (Insp)
mit Beschwerdebescheid vom 24. März 2005 zurück.
Gegen diesen Bescheid richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom
12. April 2005, den der Insp mit seiner Stellungnahme vom 28. April 2005 dem
Senat vorgelegt hat. Das Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Beurteilung vom
9. Januar 2004 ist Gegenstand des Verfahrens BVerwG 1 WB 23.05.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten sei rechtswidrig und aufzu-
heben, weil der Ltr M… die Beurteilung des Erstbeurteilers OTA Dr. M. gebilligt
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und akzeptiert habe. Diese Beurteilung sei indessen mit zahlreichen Rechtsfehlern
behaftet. Seine diesbezüglichen Rügen hat der Antragsteller im Verfahren
BVerwG 1 WB 23.05 im Einzelnen ausgeführt.
Weiterhin trägt er vor:
OTA Dr. K. habe ebenso wie OTA Dr. M. übersehen, dass wissenschaftliche Tä-
tigkeit und Forschung nach der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) für
das Fachgebiet A… vorgesehen sei und er, der Antragsteller, auch dieser Ver-
pflichtung nachgekommen sei. Dies schlage sich in der Beurteilung und der Stel-
lungnahme nicht hinreichend nieder. Der nächsthöhere Vorgesetzte habe ebenso
wie der beurteilende Vorgesetzte außer Acht gelassen, dass die FachGrp A… im
Beurteilungszeitraum personalmäßig entgegen der STAN unzureichend besetzt
gewesen sei; deshalb habe man mit dem vorhandenen ärztlichen Personal die
Aufgaben nicht in ordentlichem und zufriedenstellendem Umfang bewältigen kön-
nen. OTA Dr. K. sei im Übrigen als befangen anzusehen. Denn er habe seine, des
Antragstellers, wissenschaftliche Tätigkeit als „Schafscheiß“ bezeichnet. Hieraus
sei zu entnehmen, dass OTA Dr. K. die wissenschaftliche Tätigkeit und For-
schung, die auch für das Fachgebiet A… vorgesehen sei, nicht bewerten könne.
Eine Belobigung des …A - Fliegerärztlicher Dienst der Bundeswehr - vom
9. Februar 2004, welche seine, des Antragstellers, Tätigkeit sehr positiv hervorge-
hoben habe, habe OTA Dr. K. an ihn bisher nicht in geeigneter Weise weiterge-
geben.
Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 6. Februar 2006 legt der Antragsteller
ergänzend dar, die Äußerung „Schafscheiß“ sei am 25. Januar 2004 im Zimmer
des Ltr M… gefallen. Seinerzeit sei es um die wissenschaftliche Tätigkeit in der
FachGrp A… gegangen, die aufgrund des Personalnotstandes ab ca. 2001 gegen
Null tendiert habe. Konkret habe das Thema „…“ zur Bearbeitung an eine Diplo-
mandin vergeben werden sollen. OTA Dr. K. habe ihm, dem Antragsteller, in dem
Gespräch vom 25. Januar 2004 vorgehalten, er sei dafür verantwortlich, dass es
hier keine greifbaren Ergebnisse gebe. Er, der Antragsteller, habe daraufhin diese
Thematik entwickelt und darauf hingewiesen, dass es sich um ein anspruchsvolles
Thema voller Physik handele und besondere Vektoren zu berücksichtigen seien.
Der wissenschaftliche Hintergrund sei vom Ltr M… als „Schafscheiß“ bezeichnet
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und er, der Antragsteller, für unfähig erachtet worden, wissenschaftlicher Begleiter
der Diplomandin zu sein. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass
er, der Antragsteller, wenige Monate vorher eine andere Diplomandin betreut ha-
be, die auch ein von ihm ausgewähltes Thema zur … zu bearbeiten gehabt habe.
Deren Diplomarbeit sei als beste Diplomarbeit unter allen deutschen Fachhoch-
schulen für Optik ausgewählt worden. Die Diplomandin habe eine hohe Auszeich-
nung mit einem ansehnlichen Preisgeld erhalten und er, der Antragsteller, habe
bei der Verleihung eine Laudatio gehalten.
Er beantragt,
die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu der planmäßi-
gen Beurteilung des Antragstellers (zum Stichtag 30. September 2003)
aufzuheben und die Stellungnahme einem objektiven Beurteiler zu
übertragen.
Der Insp beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten, die die planmäßige Beurtei-
lung des Ltr Abt M… OTA Dr. M. vom 9. Januar 2004 billige, sei rechtmäßig. Der
nächsthöhere Vorgesetzte habe diese Beurteilung rechtsfehlerfrei zum Aus-
gangspunkt seiner Stellungnahme machen dürfen, weil sie keine Rechtsfehler
aufweise. Vorwürfe der Befangenheit gegen OTA Dr. K. seien unbegründet. Allein
die Tatsache, dass sich dieser nächsthöhere Vorgesetzte der Bewertung des be-
urteilenden Vorgesetzten angeschlossen habe, rechtfertige keine Zweifel an seiner
Unbefangenheit. Anhaltspunkte für eine Befangenheit des stellungnehmenden
Vorgesetzten ließen sich auch nicht daraus herleiten, dass dieser in Bezug auf die
wissenschaftliche Tätigkeit des Antragstellers die Bezeichnung „Schafscheiß“
verwendet haben solle. OTA Dr. K. habe in seiner Stellungnahme vom 24. Februar
2005 bestritten, gegenüber dem Antragsteller jemals diese Formulierung
gebraucht zu haben. Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Angabe
bestünden nicht. Anhaltspunkte für die behauptete Befangenheit des OTA Dr. K.
folgten ferner nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller nach seiner Darstel-
lung bisher noch nicht über die am 9. Februar 2004 ausgesprochene Belobigung
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durch das …A informiert worden sei. OTA Dr. K. habe in einer ergänzenden Erklä-
rung vom 31. Januar 2006 dargelegt, dass er am 23. Februar 2004 ein Schreiben
des Generalarztes vom 9. Februar 2004 erhalten habe, in dem dieser das Enga-
gement des Antragstellers anlässlich der Vorbereitung und organisatorischen
Durchführung eines flugophthalmologischen Symposiums gewürdigt sowie dem Ltr
M… und allen Beteiligten Dank und Anerkennung ausgesprochen habe. OTA
Dr. K. habe den Inhalt dieses Schreiben anschließend zu verschiedenen Anlässen
an die Beteiligten, auch an den Antragsteller, weitergeben. Angesichts der Vielzahl
der Kontakte mit dem Antragsteller sei OTA Dr. K. der genaue Termin der
Übermittlung der Belobigung nicht mehr erinnerlich. Die Anhörungs- und Erörte-
rungs- sowie Eröffnungspflichten nach der ZDv 20/6 seien im Übrigen bei der Stel-
lungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten eingehalten worden.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Be-
teiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Insp
- 008/04 -, die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 23.05 sowie die Personalgrundakte des
Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag ist zulässig.
Das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - ist instanziell für den Antrag
nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 22 i.V.m. § 17 WBO zuständig. Der Ltr M… war
nach Nr. 2.2 der Anordnung des AChef …A vom 24. Januar 2002 (Regelung der
Zuständigkeit für die Beurteilung der Offiziere des M…) für Stellungnahmen zu
den Beurteilungen zuständig, die durch die Abteilungsleiter I bis VI erstellt wurden.
Für die Beschwerde gegen diese Stellungnahme war nach den im Zeitpunkt der
Beschwerdeentscheidung am 21. September 2004 gültigen Unterstellungsverhält-
nissen (Organisationsbefehl Nr. 113/2003 des Bundesministeriums der Verteidi-
gung vom 9. April 2003) der AChef …A zuständig (§ 9 Abs. 1 WBO), der seinerzeit
nächster Disziplinarvorgesetzter des Ltr M… war. Die erst zum 1. Oktober 2004
(durch Organisationsbefehl Nr. 99/2004 des Bundesministeriums der Verteidigung
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vom 6. April 2004) angeordnete truppendienstliche Unterstellung des FlMedInstLw
unter den - ab diesem Datum als eigenständige Dienststelle etablierten -
Generalarzt war noch nicht zu berücksichtigen. Nach Erlass des Beschwerdebe-
scheides des AChef …A vom 21. September 2004 war der Insp zur Entscheidung
über die weitere Beschwerde des Antragstellers berufen (§ 16 Abs. 3 WBO).
Dessen Beschwerdebescheid kann nach § 22 WBO Gegenstand des
wehrdienstgerichtlichen Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sein.
Die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung stellt nach
ständiger Rechtsprechung des Senats eine selbständig anfechtbare Maßnahme
im Sinne des § 17 WBO dar, die nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV i.V.m.
Nr. 1102 ZDv 20/6 vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden kann (Be-
schlüsse vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 17.01 -
Nr. 16 = ZBR 2002, 133> und vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 -
jeweils m.w.N.). Zwar findet
gemäß § 1 Abs. 3 WBO i.V.m. Nr. 1101 ZDv 20/6 eine Beschwerde gegen die in
dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Aussagen und Wertungen zur Persönlich-
keit, Eignung, Befähigung oder Leistung des Beurteilten nicht statt. Derartige Aus-
sagen und Wertungen sind deshalb einer inhaltlichen Prüfung nicht zugänglich.
Gleichwohl kann der Soldat eine Beurteilung wie auch die Stellungnahme des hö-
heren Vorgesetzten mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte,
die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (Beschlüs-
se vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 -
236.11 § 1 a SLV Nr. 15 = ZBR 2002, 280> m.w.N. und vom 3. Juli 2001
- BVerwG 1 WB 17.01 - ). Die aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in
§ 2 Abs. 2 Satz 1 SLV (zuvor § 1 a Abs. 2 Satz 1 SLV a.F.) erlassene ZDv 20/6
weist in Nr. 1102 Buchst. b Abs. 1 insoweit klarstellend darauf hin, dass eine Be-
schwerde statthaft ist, wenn der beurteilte Soldat glaubt, dass bei der Erstellung
der Beurteilung, einschließlich der Stellungnahmen, solche Rechte verletzt worden
sind, die ihm als Garantie für eine sachgerechte Beurteilung nach der Rechtsord-
nung eingeräumt sind. Nach Nr. 1102 Buchst. b Abs. 2 ZDv 20/6 ist die Be-
schwerde danach im Einzelnen statthaft, wenn der beurteilte Soldat z.B. die Be-
fangenheit des Beurteilenden (Nr. 305) sowie einen Verstoß gegen die Beurtei-
lungsgrundsätze (Nrn. 401 bis 408) geltend macht. Das ist hier geschehen. Der
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Verpflichtungsantrag ist im Hinblick auf Nr. 1202 Buchst. a Satz 1 und 4 ZDv 20/6
ebenfalls zulässig.
Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass er den Antrag nicht - wie dies der
Beschwerdeschriftsatz vom 8. Juni 2004 noch nahe legen könnte - auf den Ent-
wurf der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 27. April (Mai?)
2004 bezieht, sondern auf die dem Antragsteller sodann eröffnete endgültige Stel-
lungnahme vom 7. Juni 2004. Denn der Antragsteller hat in sämtlichen Schreiben
seiner Bevollmächtigten seine Einwendungen nicht gegen den Entwurf der Stel-
lungnahme, sondern gegen die endgültige Stellungnahme im Einzelnen formuliert.
Streitgegenstand ist deshalb nach dem in diesem Sinne auszulegenden Antrag die
endgültige Stellungnahme vom 7. Juni 2004.
Der Antrag ist nicht begründet.
Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten, OTA Dr. K., sowie die deren
Rechtmäßigkeit bestätigenden - sinngemäß ebenfalls angefochtenen - Beschwer-
debescheide des AChef …A vom 21. September 2004 und des Insp vom 24. März
2005 sind rechtmäßig und verletzten den Antragsteller nicht in seinen Rechten.
Beurteilungen beeinflussen maßgeblich den Werdegang des Soldaten (Nr. 102
ZDv 20/6); sie sollen ein abgerundetes, umfassendes und klares Bild der Persön-
lichkeit, der Eignung, Befähigung und Leistung des Beurteilten geben (Nrn. 101,
401 ZDv 20/6). Sie sind sorgfältig und sachgerecht zu erstellen, sollen das We-
sentliche und Charakteristische kennzeichnen und dürfen keine Widersprüche
enthalten (Nr. 401 ZDv 20/6). Diese Grundsätze gelten auch für die Abgabe von
Stellungnahmen höherer Vorgesetzter, soweit diese eine Bewertung der Leistung
und Eignung des beurteilten Soldaten enthalten. Dies folgt namentlich daraus,
dass eine wertende Stellungnahme ihrer Natur nach selbst eine Beurteilung dar-
stellt. Darüber hinaus kommt eine nach Nr. 905 Buchst. c oder Nr. 909 Buchst. c
ZDv 20/6 mögliche Änderung von Wertungen nur in Betracht, wenn diese unter
Anwendung derselben Beurteilungskriterien und -grundlagen vorgenommen wird.
An die Abgabe einer wertenden Stellungnahme der höheren Vorgesetzten sind
daher dieselben Anforderungen wie an eine Beurteilung zu stellen (stRspr.: vgl.
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Beschlüsse vom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 87.91 -
NZWehrr 1992, 255>, vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - und
vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - m.w.N.).
Dienstliche Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind in der
Sache gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat
sich darauf zu beschränken, ob der beurteilende bzw. der stellungnehmende Vor-
gesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung bzw. der Stellungnahme
oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat,
von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaß-
stäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrens-
vorschriften verstoßen hat. Wenn das Bundesministerium der Verteidigung auf der
Grundlage des § 2 Abs. 2 SLV (zuvor § 1 a Abs. 2 SLV a.F.) Richtlinien für die
Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, kann das Gericht bei gegebenem
Anlass im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ferner prü-
fen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und mit den gesetzlichen Rege-
lungen, speziell mit denen der Soldatenlaufbahnverordnung über die dienstliche
Beurteilung, und mit sonstigen Rechtsvorschriften in Einklang stehen (Beschlüsse
vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - , vom 3. Juli 2001 - BVerwG
1 WB 17.01 - jeweils m.w.N. und vom 16. September 2004 - BVerwG
1 WB 21.04 - ).
Die angefochtene Stellungnahme des Ltr M… hält diese Maßgaben ein und ist
rechtlich nicht zu beanstanden.
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Es ist für den Senat nicht erkennbar und vom Antragsteller auch nicht geltend
gemacht, dass der stellungnehmende nächsthöhere Vorgesetzte den anzuwen-
denden Begriff der Stellungnahme bzw. der Beurteilung oder den gesetzlichen
Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hätte.
OTA Dr. K. ist auch von einem vollständigen und zutreffenden Sachverhalt aus-
gegangen. Insoweit rügt der Antragsteller zu Unrecht, dass seine wissenschaftli-
che Tätigkeit und Forschung in der Beurteilung und in der Stellungnahme keine
Berücksichtigung gefunden habe. In Abschnitt C. Nrn. 5 und 6 sind unmissver-
ständlich die flugmedizinisch-ophthalmologische Lehr- und Vortragstätigkeit nicht
nur in den Lehrgängen des M…, sondern auch im zivilen Bereich, sowie die Initiie-
rung und Durchführung flugmedizinischer Forschung ausdrücklich als im Beurtei-
lungszeitraum ausgeführte Aufgaben und Tätigkeiten des Antragstellers festgehal-
ten worden. Diese Tätigkeiten finden außerdem expressis verbis Erwähnung in der
Begründung der Vergabe der Spitzenwertungen im Abschnitt F., in dem OTA
Dr. M. „ein exzellentes und breites Erfahrungswissen“ und die „Fachexpertise“ des
Antragstellers, ferner seine Lehrveranstaltungen sowie seine Fachvorträge im
Einzelnen würdigt. Diesen tatsächlichen Feststellungen hat sich OTA Dr. K. mit
dem einschränkungslosen Satz, er sei mit der guten Beurteilung einverstanden,
angeschlossen. Darüber hinaus hat er in tatsächlicher Hinsicht auf der Ebene der
Feststellung des Sachverhalts im Abschnitt L. 01 ausdrücklich betont, dass der
Antragsteller „über ein hervorragendes Fachwissen“ und eine „fachlich betonte
Kreativität“ verfüge.
Durch sein erklärtes Einverständnis mit der Beurteilung hat OTA Dr. K. außerdem
die Sachverhaltsfeststellung des Erstbeurteilers übernommen und sich zu Eigen
gemacht, mit der dieser im Abschnitt G. 04 ausdrücklich betont, dass die „Ver-
wendungsfähigkeitsuntersuchung im Fachgebiet der A… sehr umfangreich und
qualitativ anspruchsvoll (sei); dem sei in der Personalbemessung nur zum Teil
Rechnung getragen worden“. Diese Feststellung zur Personalsituation hat der
nächsthöhere Vorgesetzte mittelbar in seine Stellungnahme einbezogen. Denn er
hätte diese Feststellung im Rahmen einer möglichen Änderung von Einzelmerk-
malswertungen bzw. von Wertungsstufen der Eignung nach Nr. 905 Buchst. c
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ZDv 20/6 anders darstellen können. Auf eine derartige Änderung von Wertungs-
stufen der Eignung im Abschnitt G. 04 hat OTA Dr. K. jedoch verzichtet.
Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten lässt auch nicht Verstöße
gegen allgemeine Wertmaßstäbe oder gegen Verfahrensvorschriften bzw. den
Einfluss sachfremder Erwägungen erkennen. Solche liegen insbesondere nicht in
dem Umstand, dass sich OTA Dr. K. im ersten Satz seiner Stellungnahme der
Beurteilung des Erstbeurteilers billigend angeschlossen hat.
Nach Nr. 903 Buchst. a ZDv 20/6 ist der nächsthöhere Vorgesetzte bei der plan-
mäßigen Beurteilung eines Soldaten nach Prüfung der Beurteilung verpflichtet, zu
den Aussagen und Wertungen, auch im Eignungs- und Leistungsvergleich, in der
Beurteilung Stellung zu nehmen. Nach Nr. 905 Buchst. a ZDv 20/6 hat er dabei
aufgrund seiner Erkenntnisse die Pflicht zur Stellungnahme in freier Beschreibung
in den Feldern 01 und 02 des Abschnitts L. Dabei soll er u.a. auf die Aussagen
und Wertungen zu den Leistungen im Beurteilungszeitraum (Abschnitte F. I. und
F. II.) sowie auf die Aussagen und Wertungen zu den Einzelmerkmalen „Eignung
und Befähigung“ (Abschnitt G.) eingehen. Bei einer vom Erstbeurteiler abwei-
chenden Einschätzung der Leistungen und der Eignung sowie der Befähigung des
Beurteilten hat der nächsthöhere Vorgesetzte nach Nr. 905 Buchst. c ZDv 20/6
das dort näher bezeichnete Recht zur Änderung von Einzelmerkmalswertungen
und von Wertungsstufen der Eignung. In diesem Rahmen ist der nächsthöhere
Vorgesetzte nicht daran gehindert, bei (vollem) Einverständnis mit den Feststel-
lungen und Wertungen der Beurteilung dies auch mit einer entsprechenden zu-
stimmenden Formulierung zum Ausdruck zu bringen. Seine differenzierenden
Einschätzungen hat er in freier Beschreibung hinzuzufügen. Diesen Erfordernissen
hat OTA Dr. K. im Abschnitt L. 01 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise
Rechnung getragen. Da die Beurteilung des OTA Dr. M., wie der Senat mit Be-
schluss vom heutigen Tag im Verfahren BVerwG 1 WB 23.05 entschieden hat,
rechtlich nicht zu beanstanden ist, liegen insoweit keine Wertungsfehler vor, die
formell auf die Ausführungen im Abschnitt L. 01 durchschlagen und allein deshalb
zur Aufhebung der Stellungnahme nötigen könnten. Das an die Einverständnisäu-
ßerung anschließende differenzierende Werturteil des stellungnehmenden
nächsthöheren Vorgesetzten ist in der Sache - wie oben dargelegt - nach § 1
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Abs. 3 WBO i.V.m. Nr. 1101 ZDv 20/6 i.w.V.m. § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO einer
inhaltlichen gerichtlichen Kontrolle unzugänglich.
Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor, die in der Person des OTA Dr. K. den
Vorwurf der Befangenheit als begründet erscheinen lassen.
Nach Nr. 305 Buchst. b ZDv 20/6 ist Befangenheit anzunehmen, wenn aus der
Sicht desjenigen, der den Einwand geltend macht, Gründe vorliegen, ernsthaft an
der Unbefangenheit des Beurteilenden zu zweifeln, und dies für einen neutralen
Betrachter verständlich und nachvollziehbar ist. Diese Zweifel können sich z.B.
ergeben, wenn zwischen Beurteilendem und Soldaten besondere Beziehungen
bestehen, die weit über das dienstliche Verhältnis hinausgehen (z.B. Verwandt-
schaft, Freundschaft, Rechtsstreit, privates Zerwürfnis). Zweifel an der Unbefan-
genheit eines Beurteilenden gehen dabei nach Nr. 305 Buchst. c Satz 1 ZDv 20/6
nicht schon aus einem Verhalten hervor, die mit den Erziehungs- und Führungs-
aufgaben dieses Vorgesetzten in Zusammenhang steht (z.B. Hinweise auf
Schwächen, Anweisungen zur Abstellung von Mängeln, erzieherische Maßnah-
men oder Disziplinarmaßnahmen). Insofern entspricht es ständiger Rechtspre-
chung des Senats, dass es im Rahmen der Führungsaufgaben eines militärischen
Vorgesetzten liegt, den Untergebenen auf Mängel bei der Wahrnehmung seiner
dienstlichen Aufgaben hinzuweisen. Mit einem derartigen Verhalten macht dieser
Vorgesetzte sich nicht befangen. Ständige dienstliche Zusammenarbeit und die
Führungsaufgaben eines Vorgesetzten bringen naturgemäß auch die Möglichkeit
von Konflikten mit sich. Entsprechend können weder (allein) eine kritische Ein-
schätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des be-
urteilten Soldaten durch den beurteilenden bzw. stellungnehmenden Vorgesetzten
noch das Bestehen dienstlich veranlasster Spannungen als solche grundsätzlich
Anlass dafür geben, eine Voreingenommenheit des Vorgesetzten anzunehmen.
Denn dadurch wird grundsätzlich noch nicht die Erwartung in Frage gestellt, der
Vorgesetzte wolle und könne seine Pflichten einschließlich derjenigen zur sachli-
chen und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen (Urteil vom 23. April 1998
- BVerwG 2 C 16.97 -
1076> und Beschlüsse vom 23. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 70.88 -
1991, 172>, vom 27. November 1996 - BVerwG 1 WB 44.96 -
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47> und vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 55.98, 66.98 -
§ 1 a SLV Nr. 6 = NZWehrr 1999, 204 = ZBR 1999, 348> jeweils m.w.N.).
Unter Beachtung dieser Maßgaben stellt die vom Antragsteller behauptete und
von OTA Dr. K. bestrittene Verwendung des Wortes „Schafscheiß“ im Zusam-
menhang mit der wissenschaftlichen Tätigkeit des Antragstellers keinen Grund
dar, ernsthaft an der Unbefangenheit des stellungnehmenden höheren Vorgesetz-
ten zu zweifeln. Der Senat kann deshalb offen lassen, ob dieses Wort am
25. Januar 2004 tatsächlich gefallen ist.
Schon das Verhalten des Antragstellers im Verfahren dokumentiert, dass er selbst
diesen Begriff nicht als erheblich im Hinblick auf eine (Un)Befangenheit des OTA
Dr. K. angesehen hat. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 6. Februar 2006
hat der Antragsteller (erstmals) vorgetragen, die aus seiner Sicht inkriminierende
Äußerung sei in einem Gespräch mit OTA Dr. K. am 25. Januar 2004 gefallen. Im
Anschluss an dieses Gespräch hat der Antragsteller jedoch seinerzeit nicht die
Möglichkeit nach Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6 genutzt, diese - von ihm behauptete -
Äußerung des nächsthöheren Vorgesetzten und dessen aus seiner Sicht
gegebene Befangenheit vor der Abgabe der Stellungnahme nach Nr. 903
ZDv 20/6 zu melden und eine Entscheidung des - weiteren - nächsthöheren Vor-
gesetzten zu erwirken. Damit hat der Antragsteller dokumentiert, dass er während
des laufenden Beurteilungsverfahrens diesen von ihm als inkriminierend angese-
henen Begriff nicht als so gravierend angesehen hat, um Zweifel an der Unbefan-
genheit des OTA Dr. K. für die noch bevorstehende Stellungnahme als nächsthö-
herer Vorgesetzter anzunehmen. Nach Eröffnung der Stellungnahme vom 7. Juni
2004 hat der Antragsteller auch in seinem Beschwerdeschreiben sowie in der Be-
schwerdebegründung darauf verzichtet, in diesem Punkt eine Befangenheit des
nächsthöheren Vorgesetzten zu rügen. Vielmehr hat er seinen Rechtsbehelf ge-
gen dessen Stellungnahme ausschließlich darauf gestützt, dass OTA Dr. K. die
Beurteilung des OTA Dr. M. nicht vorbehaltlos hätte übernehmen dürfen.
Erst im Verfahren der weiteren Beschwerde gegen den Beschwerdebescheid vom
21. September 2004 hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten
vom 1. Februar 2005, also über ein Jahr nach der beanstandeten Äußerung, vor-
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getragen, OTA Dr. K. sei als befangen einzustufen, weil er bezüglich der wissen-
schaftlichen Tätigkeit des Antragstellers die Bezeichnung „Schafscheiß“ gewählt
habe. Eine Konkretisierung der Umstände, insbesondere des zeitlichen und inhalt-
lichen Kontextes dieser Äußerung hat der Antragsteller im weiteren Wehrbe-
schwerdeverfahren unterlassen. Erstmals mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten
vom 6. Februar 2006, also über zwei Jahre nach der beanstandeten Äußerung, ist
er auf die näheren Umstände des Gesprächs am 25. Januar 2004 eingegangen.
Diese Umstände lassen auch in der Sache nicht die erforderliche Erheblichkeit
eines Befangenheitsgrundes erkennen, wie dies Nr. 305 Buchst. b ZDv 20/6 ver-
langt. Der Antragsteller schildert eine Gesprächs- und Auseinandersetzungssitua-
tion, die einem einzelnen Thema gewidmet war. Dabei soll der Ltr M… „den wis-
senschaftlichen Hintergrund“ als „Schafscheiß“ bezeichnet haben. Diese Formu-
lierung trägt nicht den Rückschluss, dass generell die wissenschaftliche Tätigkeit
und Leistung des Antragstellers abqualifiziert werden sollte; insofern fehlt es an
diesbezüglichem substantiierten Vorbringen des Antragstellers. Vielmehr gab es
offenbar eine fachliche Kontroverse über dieses Einzelthema zwischen dem An-
tragsteller und dem Ltr M... Aus dem Umstand, dass der Antragsteller nach seiner
Darstellung nicht mit der Betreuung der entsprechenden Diplomarbeit beauftragt
wurde, ist ebenfalls nicht zu folgern, dass der Ltr M… ihm generell eine wissen-
schaftliche Qualifikation für die Betreuung von Diplomanden absprechen wollte.
Dies dokumentiert der Antragsteller selbst auf Seite 2 des zitierten Schriftsatzes
vom 6. Februar 2006, wo er auf eine anderweitige Diplomarbeit verweist, in der
wenige Monate zuvor ein von ihm betreutes Thema zu erarbeiten war, welches zu
einer hervorragenden Abschlussleistung führte. Der Ablauf der Gesprächssituation
am 25. Januar 2004 belegt damit eine kritische Auseinandersetzung zwischen
dem Antragsteller und dem Ltr M… über ein fachliches Einzelproblem, in welchem
OTA Dr. K. im Rahmen seiner Führungsaufgaben gegenüber dem Antragsteller
tätig geworden ist. Soweit er darin - bezogen auf diesen Einzelfall - eine wissen-
schaftliche Betreuung der konkreten Diplomarbeit durch den Antragsteller nicht für
geboten erachtete, handelte es sich um ein höchstpersönliches Werturteil im Ein-
zelfall, welches der inhaltlichen Überprüfung durch das Gericht nicht unterliegt.
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Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Inhalt und Form dieses Gesprächs auf
die angefochtene Stellungnahme offensichtlich keinen Einfluss hatten (zu dieser
Voraussetzung vgl. Beschluss vom 27. November 1996 - BVerwG 1 WB 44.96 -
). Gegenteiliges hat der Antragsteller nicht substantiiert dargetan. Mit dem
vorbehaltlos erklärten Einverständnis mit der guten Beurteilung hat OTA Dr. K. im
Übrigen gerade zum Ausdruck gebracht, dass er die in Abschnitt C. Nrn. 5 und 6
der Beurteilung genannten wissenschaftlichen Tätigkeiten des Antragstellers mit
der in Abschnitt F. 09 und 13 der Beurteilung zum Ausdruck gekommenen
Spitzenbewertung durch OTA Dr. M. billige. Er hat (auch) an dieser Stelle keine
Änderungen der Einzelmerkmale vorgenommen. Außerdem betonte er in der
freien Beschreibung im Abschnitt L. 01 das „hervorragende Fachwissen“ des
Antragstellers, dessen „fachlich betonte Kreativität“ und den Umstand, dass der
Antragsteller „als flugophthalmologische Institution das M… in bemerkenswerter
Art und Weise nach innen und außen repräsentiere“. Die Einschränkung, dass die
fachlich betonte Kreativität des Antragstellers gelegentlich mit dienstlichen Er-
fordernissen kollidiere, sodass Festlegen und Durchsetzen von Prioritäten nicht
immer ganz einfach seien, stellt eine inhaltliche Bewertung der Fähigkeiten des
Antragstellers in der Abwägung zwischen seinen gutachterlichen/diagnostischen
Aufgaben und seinen wissenschaftlichen Tätigkeitsfeldern dar. Diese fachspezifi-
sche Wertung erfüllt nicht die Befangenheitskriterien im Sinne der Nr. 305
Buchst. b ZDv 20/6 und entzieht sich im Übrigen einer gerichtlichen Nachprüfung,
die nur in den oben dargelegten rechtlichen Grenzen erfolgt.
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Eine Befangenheit des OTA Dr. K. lässt sich ferner nicht aus der vom Antragsteller
behaupteten Unterlassung der Weitergabe einer Belobigung des Generalarztes
vom 9. Februar 2004 herleiten. Insoweit hat der Ltr M… mit Schreiben vom
31. Januar 2006 im Einzelnen dargelegt, dass er den Inhalt dieses Schreibens an
die Beteiligten, auch an den Antragsteller, weitergegeben habe. Dieser Darlegung
ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Darüber hinaus ließe das
Versäumnis der Eröffnung einer derartigen Belobigung keine Gründe erkennen,
ernsthaft an der Unbefangenheit des stellungnehmenden nächsthöheren Vorge-
setzten zu zweifeln.
Da die Stellungnahme dem Antragsteller im Entwurf am 2. Juni 2004 ausgehändigt
und mit ihm am 4. Juni 2004 erörtert wurde, sind auch die Verfahrensvorschriften
der Nr. 626 ZDv 20/6 eingehalten worden.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat deshalb in der Sache keinen Erfolg.
Prof. Dr. Pietzner Dr. Frentz Dr. Deiseroth
Wundrak Kniess
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