Urteil des BVerwG vom 08.03.2006, 1 WB 24.05

Aktenzeichen: 1 WB 24.05

Slv, Unbefangenheit, Forschung, Soldat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 1 WB 24.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Oberstarztes ,

…,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Brigadegeneral Wundrak und Major Kniess als ehrenamtliche Richter

am 8. März 2006

b e s c h l o s s e n :

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

1Der 19… geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 29. Februar 2008 enden wird. Zum Oberstarzt (OTA) wurde er

mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 ernannt. Nach seiner Approbation als Arzt am

13. Mai 1980 und seiner Promotion am 17. Dezember 1981 trat der Antragsteller

zum 1. April 1985 als Stabsarzt in die Bundeswehr ein und wurde überwiegend

beim M… verwendet. Seit dem 9. Mai 1990 ist er berechtigt, die Bezeichnung „Augenarzt“ zu führen. Im M… wird er seit dem 1. August 1992 auf dem Dienstposten

Sanitätsstabsoffizier (SanStOffz) Augenarzt und SanStOffz Fliegerarzt verwendet.

Er leitet die Fachgruppe (FachGrp) A… der Abteilung I (Abt I) des M...

2Am 9. Januar 2004 erstellte der Leiter (Ltr) Abt I, OTA Dr. M., für den Antragsteller

die planmäßige Beurteilung zum 30. September 2003.

3Im Abschnitt C. sind die vom Antragsteller im Beurteilungszeitraum ausgeführten

Aufgaben/Tätigkeiten wie folgt beschrieben:

„Im gesamten Beurteilungszeitraum Leitung der Fachgruppe A… der Abt I des M…. Dabei:

1. Durchführung der augenärztlichen Untersuchung auf Wehrfliegerverwendungsfähigkeit, Flugsicherungs-/Einsatzführungsdiensttauglichkeit 2. Augenärztlich-flugmedizinische Gutachtertätigkeit sowohl für den

militärischen wie auch den zivilen Bereich (im Rahmen des zivilen Aeromedical Center seit 1.05.03 als zusätzlicher STAN-Auftrag) 3. Fachliche Beratung und Supervision der Fliegerärzte der fliegenden Verbände in allen fachophthalmologisch-flugmedizinischen Fragestellungen 4. Ständige Weiterentwicklung der gutachterlich-diagnostischen Verfahren im augenärztlichen Fachgebiet und der Bewertung der erhobenen Befunde im Hinblick auf die jeweilige Tauglichkeit

5. Flugmedizinisch-ophthalmologische Lehr- und Vortragstätigkeit in

den Lehrgängen des M… und im zivilen Bereich 6. Initiierung und Durchführung flugmedizinischer Forschung 7. Beratung anderer Dienststellen in flugmedizinisch-ophthalmologischen Fragestellungen (Laserbedrohung/-schutz)“

4Im Abschnitt F. „Leistungen im Beurteilungszeitraum“ bewertete OTA Dr. M. die

Einzelmerkmale 09 (Fachwissen) und 13 (Ausbildungsgestaltung) jeweils mit der

Wertungsstufe „7“ (Leistungen überragen in außergewöhnlichem Maß die Anforderungen ). Bei den ergänzenden Kennzeichnungen zu den

Einzelmerkmalen führte er zur Begründung dieser Spitzennoten aus:

„Zu 09: OTA Dr. hat sich in den Jahren seiner Tätigkeit am M… ein exzellentes und breites Erfahrungswissen in fachophthalmologischflugmedizinischen Fragestellungen erworben, das seinesgleichen sucht. Es gibt kaum eine Fragestellung, auf die er nicht spontan auskunftsfähig wäre. Seine Fachexpertise ist weit über die Bundeswehr hinaus gefragt.

Zu 13: Die Lehrveranstaltungen, die OTA Dr. durchführt, sind ebenso wie seine Fachvorträge mit viel Liebe zum Detail geplant, didaktisch klug aufbereitet und fachlich von höchster Qualität. In der Ausgestaltung verfügt er über ein hohes Maß an Kreativität, mit der er sein Publikum immer wieder aufs Neue zu fesseln vermag. Er kann seine vor dem Medizinstudium durchlaufene Ausbildung für das Lehramt in Mathematik und Physik dabei nicht verleugnen. In der Lehrtätigkeit liegt eine seiner großen Stärken.“

5Im Abschnitt G. „Eignung und Befähigung“ erhielt der Antragsteller in den Feldern

01 (Verantwortungsbewusstsein), 02 (Geistige Befähigung) und 03 (Eignung zur

Menschenführung/Teambefähigung) jeweils die Wertung „C“; im Feld 04 (Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung) erhielt er die Wertung „B“. Im Abschnitt H.

(Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen) führte OTA Dr. M.

über den Antragsteller aus:

„Oberstarzt Dr. ist ein über den Bereich der Bundeswehr hinaus ü- beraus angesehener Experte in seinem Fachgebiet. Im fliegerischen Dienst wie auch im fliegerärztlichen Dienst der Bundeswehr hat er einen Namen. Sein Hauptinteresse liegt im rein fachlichen Bereich. Darunter leidet etwas die Einsicht, als Soldat auch die vielen kleinen Verfahrensregeln akzeptieren zu müssen, die die Einbindung in eine auf Vorschrif-

ten und Weisungen und damit auf Befehl und Gehorsam beruhende Organisation mehr oder weniger zwangsläufig mit sich bringt.“

6Gegen diese ihm am 9. Januar 2004 eröffnete Beurteilung legte der Antragsteller

mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 20. Januar 2004 Beschwerde ein.

7Zu der Beurteilung nahm der Ltr M… OTA Dr. K. als nächsthöherer Vorgesetzter

am 7. Juni 2004 Stellung. Die von OTA Dr. M. vergebenen Einzelmerkmalswertungen und Wertungsstufen der Eignung änderte er nicht. Im Abschnitt L. führte er

im Feld 01 aus:

„Mit der guten Beurteilung bin ich einverstanden. Oberstarzt Dr. verfügt über ein hervorragendes Fachwissen und ü- berzeugt durch überdurchschnittlichen persönlichen Einsatz. Seine fachlich betonte Kreativität kollidiert gelegentlich mit dienstlichen Erfordernissen, das Festlegen und Durchsetzen von Prioritäten ist dann nicht immer ganz einfach. Als flugophthalmologische Institution repräsentiert er das M… in bemerkenswerter Art und Weise nach innen und außen.“

8Gegen diese ihm am 7. Juni 2004 eröffnete Stellungnahme, deren Entwurf ihm am

2. Juni 2004 ausgehändigt und mit ihm am 4. Juni 2004 erörtert worden war, legte

der Antragsteller am 8. Juni 2004 Beschwerde ein.

9Die Beschwerden vom 20. Januar 2004 und vom 8. Juni 2004 wies der Amtschef

(AChef) …amt (…A) mit Bescheid vom 21. September 2004 zurück. Die weitere

Beschwerde des Antragstellers vom 4. Oktober 2004 wies der Inspekteur (Insp)

mit Beschwerdebescheid vom 24. März 2005 zurück.

10Gegen diesen Bescheid richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom

12. April 2005, den der Insp mit seiner Stellungnahme vom 28. April 2005 dem

Senat vorgelegt hat. Das Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Beurteilung vom

9. Januar 2004 ist Gegenstand des Verfahrens BVerwG 1 WB 23.05.

11Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten sei rechtswidrig und aufzuheben, weil der Ltr M… die Beurteilung des Erstbeurteilers OTA Dr. M. gebilligt

und akzeptiert habe. Diese Beurteilung sei indessen mit zahlreichen Rechtsfehlern

behaftet. Seine diesbezüglichen Rügen hat der Antragsteller im Verfahren

BVerwG 1 WB 23.05 im Einzelnen ausgeführt.

12Weiterhin trägt er vor:

OTA Dr. K. habe ebenso wie OTA Dr. M. übersehen, dass wissenschaftliche Tätigkeit und Forschung nach der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) für

das Fachgebiet A… vorgesehen sei und er, der Antragsteller, auch dieser Verpflichtung nachgekommen sei. Dies schlage sich in der Beurteilung und der Stellungnahme nicht hinreichend nieder. Der nächsthöhere Vorgesetzte habe ebenso

wie der beurteilende Vorgesetzte außer Acht gelassen, dass die FachGrp A… im

Beurteilungszeitraum personalmäßig entgegen der STAN unzureichend besetzt

gewesen sei; deshalb habe man mit dem vorhandenen ärztlichen Personal die

Aufgaben nicht in ordentlichem und zufriedenstellendem Umfang bewältigen können. OTA Dr. K. sei im Übrigen als befangen anzusehen. Denn er habe seine, des

Antragstellers, wissenschaftliche Tätigkeit als „Schafscheiß“ bezeichnet. Hieraus

sei zu entnehmen, dass OTA Dr. K. die wissenschaftliche Tätigkeit und Forschung, die auch für das Fachgebiet A… vorgesehen sei, nicht bewerten könne.

Eine Belobigung des …A - Fliegerärztlicher Dienst der Bundeswehr - vom

9. Februar 2004, welche seine, des Antragstellers, Tätigkeit sehr positiv hervorgehoben habe, habe OTA Dr. K. an ihn bisher nicht in geeigneter Weise weitergegeben.

13Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 6. Februar 2006 legt der Antragsteller

ergänzend dar, die Äußerung „Schafscheiß“ sei am 25. Januar 2004 im Zimmer

des Ltr M… gefallen. Seinerzeit sei es um die wissenschaftliche Tätigkeit in der

FachGrp A… gegangen, die aufgrund des Personalnotstandes ab ca. 2001 gegen

Null tendiert habe. Konkret habe das Thema „…“ zur Bearbeitung an eine Diplomandin vergeben werden sollen. OTA Dr. K. habe ihm, dem Antragsteller, in dem

Gespräch vom 25. Januar 2004 vorgehalten, er sei dafür verantwortlich, dass es

hier keine greifbaren Ergebnisse gebe. Er, der Antragsteller, habe daraufhin diese

Thematik entwickelt und darauf hingewiesen, dass es sich um ein anspruchsvolles

Thema voller Physik handele und besondere Vektoren zu berücksichtigen seien.

Der wissenschaftliche Hintergrund sei vom Ltr M… als „Schafscheiß“ bezeichnet

und er, der Antragsteller, für unfähig erachtet worden, wissenschaftlicher Begleiter

der Diplomandin zu sein. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass

er, der Antragsteller, wenige Monate vorher eine andere Diplomandin betreut habe, die auch ein von ihm ausgewähltes Thema zur zu bearbeiten gehabt habe.

Deren Diplomarbeit sei als beste Diplomarbeit unter allen deutschen Fachhochschulen für Optik ausgewählt worden. Die Diplomandin habe eine hohe Auszeichnung mit einem ansehnlichen Preisgeld erhalten und er, der Antragsteller, habe

bei der Verleihung eine Laudatio gehalten.

14Er beantragt,

die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers (zum Stichtag 30. September 2003) aufzuheben und die Stellungnahme einem objektiven Beurteiler zu übertragen.

15Der Insp beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

16Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten, die die planmäßige Beurteilung des Ltr Abt M… OTA Dr. M. vom 9. Januar 2004 billige, sei rechtmäßig. Der

nächsthöhere Vorgesetzte habe diese Beurteilung rechtsfehlerfrei zum Ausgangspunkt seiner Stellungnahme machen dürfen, weil sie keine Rechtsfehler

aufweise. Vorwürfe der Befangenheit gegen OTA Dr. K. seien unbegründet. Allein

die Tatsache, dass sich dieser nächsthöhere Vorgesetzte der Bewertung des beurteilenden Vorgesetzten angeschlossen habe, rechtfertige keine Zweifel an seiner

Unbefangenheit. Anhaltspunkte für eine Befangenheit des stellungnehmenden

Vorgesetzten ließen sich auch nicht daraus herleiten, dass dieser in Bezug auf die

wissenschaftliche Tätigkeit des Antragstellers die Bezeichnung „Schafscheiß“

verwendet haben solle. OTA Dr. K. habe in seiner Stellungnahme vom 24. Februar

2005bestritten, gegenüber dem Antragsteller jemals diese Formulierung

gebraucht zu haben. Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Angabe

bestünden nicht. Anhaltspunkte für die behauptete Befangenheit des OTA Dr. K.

folgten ferner nicht aus dem Umstand, dass der Antragsteller nach seiner Darstellung bisher noch nicht über die am 9. Februar 2004 ausgesprochene Belobigung

durch das …A informiert worden sei. OTA Dr. K. habe in einer ergänzenden Erklärung vom 31. Januar 2006 dargelegt, dass er am 23. Februar 2004 ein Schreiben

des Generalarztes vom 9. Februar 2004 erhalten habe, in dem dieser das Engagement des Antragstellers anlässlich der Vorbereitung und organisatorischen

Durchführung eines flugophthalmologischen Symposiums gewürdigt sowie dem Ltr

M… und allen Beteiligten Dank und Anerkennung ausgesprochen habe. OTA

Dr. K. habe den Inhalt dieses Schreiben anschließend zu verschiedenen Anlässen

an die Beteiligten, auch an den Antragsteller, weitergeben. Angesichts der Vielzahl

der Kontakte mit dem Antragsteller sei OTA Dr. K. der genaue Termin der

Übermittlung der Belobigung nicht mehr erinnerlich. Die Anhörungs- und Erörterungs- sowie Eröffnungspflichten nach der ZDv 20/6 seien im Übrigen bei der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten eingehalten worden.

17Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Insp

- 008/04 -, die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 23.05 sowie die Personalgrundakte des

Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

18Der Antrag ist zulässig.

19Das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - ist instanziell für den Antrag

nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, § 22 i.V.m. § 17 WBO zuständig. Der Ltr M… war

nach Nr. 2.2 der Anordnung des AChef …A vom 24. Januar 2002 (Regelung der

Zuständigkeit für die Beurteilung der Offiziere des M…) für Stellungnahmen zu

den Beurteilungen zuständig, die durch die Abteilungsleiter I bis VI erstellt wurden.

Für die Beschwerde gegen diese Stellungnahme war nach den im Zeitpunkt der

Beschwerdeentscheidung am 21. September 2004 gültigen Unterstellungsverhältnissen (Organisationsbefehl Nr. 113/2003 des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. April 2003) der AChef …A zuständig 9 Abs. 1 WBO), der seinerzeit

nächster Disziplinarvorgesetzter des Ltr M… war. Die erst zum 1. Oktober 2004

(durch Organisationsbefehl Nr. 99/2004 des Bundesministeriums der Verteidigung

vom 6. April 2004) angeordnete truppendienstliche Unterstellung des FlMedInstLw

unter den - ab diesem Datum als eigenständige Dienststelle etablierten -

Generalarzt war noch nicht zu berücksichtigen. Nach Erlass des Beschwerdebescheides des AChef …A vom 21. September 2004 war der Insp zur Entscheidung

über die weitere Beschwerde des Antragstellers berufen 16 Abs. 3 WBO).

Dessen Beschwerdebescheid kann nach § 22 WBO Gegenstand des

wehrdienstgerichtlichen Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sein.

20Die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung stellt nach

ständiger Rechtsprechung des Senats eine selbständig anfechtbare Maßnahme

im Sinne des § 17 WBO dar, die nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV i.V.m.

Nr. 1102 ZDv 20/6 vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden kann (Beschlüsse vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - 236.11 § 1 a SLV

Nr. 16 = ZBR 2002, 133> und vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 -

236.110 § 2 SLV Nr. 5 = ZBR 2005, 255> jeweils m.w.N.). Zwar findet

gemäß § 1 Abs. 3 WBO i.V.m. Nr. 1101 ZDv 20/6 eine Beschwerde gegen die in

dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Aussagen und Wertungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung oder Leistung des Beurteilten nicht statt. Derartige Aussagen und Wertungen sind deshalb einer inhaltlichen Prüfung nicht zugänglich.

Gleichwohl kann der Soldat eine Beurteilung wie auch die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte,

die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (Beschlüsse vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - 114, 80 = Buchholz

236.11 § 1 a SLV Nr. 15 = ZBR 2002, 280> m.w.N. und vom 3. Juli 2001

- BVerwG 1 WB 17.01 - ). Die aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in

§ 2 Abs. 2 Satz 1 SLV (zuvor § 1 a Abs. 2 Satz 1 SLV a.F.) erlassene ZDv 20/6

weist in Nr. 1102 Buchst. b Abs. 1 insoweit klarstellend darauf hin, dass eine Beschwerde statthaft ist, wenn der beurteilte Soldat glaubt, dass bei der Erstellung

der Beurteilung, einschließlich der Stellungnahmen, solche Rechte verletzt worden

sind, die ihm als Garantie für eine sachgerechte Beurteilung nach der Rechtsordnung eingeräumt sind. Nach Nr. 1102 Buchst. b Abs. 2 ZDv 20/6 ist die Beschwerde danach im Einzelnen statthaft, wenn der beurteilte Soldat z.B. die Befangenheit des Beurteilenden (Nr. 305) sowie einen Verstoß gegen die Beurteilungsgrundsätze (Nrn. 401 bis 408) geltend macht. Das ist hier geschehen. Der

Verpflichtungsantrag ist im Hinblick auf Nr. 1202 Buchst. a Satz 1 und 4 ZDv 20/6

ebenfalls zulässig.

21Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass er den Antrag nicht - wie dies der

Beschwerdeschriftsatz vom 8. Juni 2004 noch nahe legen könnte - auf den Entwurf der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 27. April (Mai?)

2004 bezieht, sondern auf die dem Antragsteller sodann eröffnete endgültige Stellungnahme vom 7. Juni 2004. Denn der Antragsteller hat in sämtlichen Schreiben

seiner Bevollmächtigten seine Einwendungen nicht gegen den Entwurf der Stellungnahme, sondern gegen die endgültige Stellungnahme im Einzelnen formuliert.

Streitgegenstand ist deshalb nach dem in diesem Sinne auszulegenden Antrag die

endgültige Stellungnahme vom 7. Juni 2004.

22Der Antrag ist nicht begründet.

23Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten, OTA Dr. K., sowie die deren

Rechtmäßigkeit bestätigenden - sinngemäß ebenfalls angefochtenen - Beschwerdebescheide des AChef …A vom 21. September 2004 und des Insp vom 24. März

2005 sind rechtmäßig und verletzten den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

24Beurteilungen beeinflussen maßgeblich den Werdegang des Soldaten (Nr. 102

ZDv 20/6); sie sollen ein abgerundetes, umfassendes und klares Bild der Persönlichkeit, der Eignung, Befähigung und Leistung des Beurteilten geben (Nrn. 101,

401 ZDv 20/6). Sie sind sorgfältig und sachgerecht zu erstellen, sollen das Wesentliche und Charakteristische kennzeichnen und dürfen keine Widersprüche

enthalten (Nr. 401 ZDv 20/6). Diese Grundsätze gelten auch für die Abgabe von

Stellungnahmen höherer Vorgesetzter, soweit diese eine Bewertung der Leistung

und Eignung des beurteilten Soldaten enthalten. Dies folgt namentlich daraus,

dass eine wertende Stellungnahme ihrer Natur nach selbst eine Beurteilung darstellt. Darüber hinaus kommt eine nach Nr. 905 Buchst. c oder Nr. 909 Buchst. c

ZDv 20/6 mögliche Änderung von Wertungen nur in Betracht, wenn diese unter

Anwendung derselben Beurteilungskriterien und -grundlagen vorgenommen wird.

An die Abgabe einer wertenden Stellungnahme der höheren Vorgesetzten sind

daher dieselben Anforderungen wie an eine Beurteilung zu stellen (stRspr.: vgl.

Beschlüsse vom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 87.91 - 93, 279 =

NZWehrr 1992, 255>, vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - und

vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - m.w.N.).

25Dienstliche Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind in der

Sache gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat

sich darauf zu beschränken, ob der beurteilende bzw. der stellungnehmende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung bzw. der Stellungnahme

oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat,

von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn das Bundesministerium der Verteidigung auf der

Grundlage des § 2 Abs. 2 SLV (zuvor § 1 a Abs. 2 SLV a.F.) Richtlinien für die

Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, kann das Gericht bei gegebenem

Anlass im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und mit den gesetzlichen Regelungen, speziell mit denen der Soldatenlaufbahnverordnung über die dienstliche

Beurteilung, und mit sonstigen Rechtsvorschriften in Einklang stehen (Beschlüsse

vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - , vom 3. Juli 2001 - BVerwG

1 WB 17.01 - jeweils m.w.N. und vom 16. September 2004 - BVerwG

1 WB 21.04 - 236.110 § 2 SLV Nr. 5 = ZBR 2005, 255>).

26Die angefochtene Stellungnahme des Ltr M… hält diese Maßgaben ein und ist

rechtlich nicht zu beanstanden.

27Es ist für den Senat nicht erkennbar und vom Antragsteller auch nicht geltend

gemacht, dass der stellungnehmende nächsthöhere Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Stellungnahme bzw. der Beurteilung oder den gesetzlichen

Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hätte.

28OTA Dr. K. ist auch von einem vollständigen und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Insoweit rügt der Antragsteller zu Unrecht, dass seine wissenschaftliche Tätigkeit und Forschung in der Beurteilung und in der Stellungnahme keine

Berücksichtigung gefunden habe. In Abschnitt C. Nrn. 5 und 6 sind unmissverständlich die flugmedizinisch-ophthalmologische Lehr- und Vortragstätigkeit nicht

nur in den Lehrgängen des M…, sondern auch im zivilen Bereich, sowie die Initiierung und Durchführung flugmedizinischer Forschung ausdrücklich als im Beurteilungszeitraum ausgeführte Aufgaben und Tätigkeiten des Antragstellers festgehalten worden. Diese Tätigkeiten finden außerdem expressis verbis Erwähnung in der

Begründung der Vergabe der Spitzenwertungen im Abschnitt F., in dem OTA

Dr. M. „ein exzellentes und breites Erfahrungswissen“ und die „Fachexpertise“ des

Antragstellers, ferner seine Lehrveranstaltungen sowie seine Fachvorträge im

Einzelnen würdigt. Diesen tatsächlichen Feststellungen hat sich OTA Dr. K. mit

dem einschränkungslosen Satz, er sei mit der guten Beurteilung einverstanden,

angeschlossen. Darüber hinaus hat er in tatsächlicher Hinsicht auf der Ebene der

Feststellung des Sachverhalts im Abschnitt L. 01 ausdrücklich betont, dass der

Antragsteller „über ein hervorragendes Fachwissen“ und eine „fachlich betonte

Kreativität“ verfüge.

29Durch sein erklärtes Einverständnis mit der Beurteilung hat OTA Dr. K. außerdem

die Sachverhaltsfeststellung des Erstbeurteilers übernommen und sich zu Eigen

gemacht, mit der dieser im Abschnitt G. 04 ausdrücklich betont, dass die „Verwendungsfähigkeitsuntersuchung im Fachgebiet der A… sehr umfangreich und

qualitativ anspruchsvoll (sei); dem sei in der Personalbemessung nur zum Teil

Rechnung getragen worden“. Diese Feststellung zur Personalsituation hat der

nächsthöhere Vorgesetzte mittelbar in seine Stellungnahme einbezogen. Denn er

hätte diese Feststellung im Rahmen einer möglichen Änderung von Einzelmerkmalswertungen bzw. von Wertungsstufen der Eignung nach Nr. 905 Buchst. c

ZDv 20/6 anders darstellen können. Auf eine derartige Änderung von Wertungsstufen der Eignung im Abschnitt G. 04 hat OTA Dr. K. jedoch verzichtet.

30Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten lässt auch nicht Verstöße

gegen allgemeine Wertmaßstäbe oder gegen Verfahrensvorschriften bzw. den

Einfluss sachfremder Erwägungen erkennen. Solche liegen insbesondere nicht in

dem Umstand, dass sich OTA Dr. K. im ersten Satz seiner Stellungnahme der

Beurteilung des Erstbeurteilers billigend angeschlossen hat.

31Nach Nr. 903 Buchst. a ZDv 20/6 ist der nächsthöhere Vorgesetzte bei der planmäßigen Beurteilung eines Soldaten nach Prüfung der Beurteilung verpflichtet, zu

den Aussagen und Wertungen, auch im Eignungs- und Leistungsvergleich, in der

Beurteilung Stellung zu nehmen. Nach Nr. 905 Buchst. a ZDv 20/6 hat er dabei

aufgrund seiner Erkenntnisse die Pflicht zur Stellungnahme in freier Beschreibung

in den Feldern 01 und 02 des Abschnitts L. Dabei soll er u.a. auf die Aussagen

und Wertungen zu den Leistungen im Beurteilungszeitraum (Abschnitte F. I. und

F. II.) sowie auf die Aussagen und Wertungen zu den Einzelmerkmalen „Eignung

und Befähigung“ (Abschnitt G.) eingehen. Bei einer vom Erstbeurteiler abweichenden Einschätzung der Leistungen und der Eignung sowie der Befähigung des

Beurteilten hat der nächsthöhere Vorgesetzte nach Nr. 905 Buchst. c ZDv 20/6

das dort näher bezeichnete Recht zur Änderung von Einzelmerkmalswertungen

und von Wertungsstufen der Eignung. In diesem Rahmen ist der nächsthöhere

Vorgesetzte nicht daran gehindert, bei (vollem) Einverständnis mit den Feststellungen und Wertungen der Beurteilung dies auch mit einer entsprechenden zustimmenden Formulierung zum Ausdruck zu bringen. Seine differenzierenden

Einschätzungen hat er in freier Beschreibung hinzuzufügen. Diesen Erfordernissen

hat OTA Dr. K. im Abschnitt L. 01 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise

Rechnung getragen. Da die Beurteilung des OTA Dr. M., wie der Senat mit Beschluss vom heutigen Tag im Verfahren BVerwG 1 WB 23.05 entschieden hat,

rechtlich nicht zu beanstanden ist, liegen insoweit keine Wertungsfehler vor, die

formell auf die Ausführungen im Abschnitt L. 01 durchschlagen und allein deshalb

zur Aufhebung der Stellungnahme nötigen könnten. Das an die Einverständnisäußerung anschließende differenzierende Werturteil des stellungnehmenden

nächsthöheren Vorgesetzten ist in der Sache - wie oben dargelegt - nach § 1

Abs. 3 WBO i.V.m. Nr. 1101 ZDv 20/6 i.w.V.m. § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO einer

inhaltlichen gerichtlichen Kontrolle unzugänglich.

32Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor, die in der Person des OTA Dr. K. den

Vorwurf der Befangenheit als begründet erscheinen lassen.

33Nach Nr. 305 Buchst. b ZDv 20/6 ist Befangenheit anzunehmen, wenn aus der

Sicht desjenigen, der den Einwand geltend macht, Gründe vorliegen, ernsthaft an

der Unbefangenheit des Beurteilenden zu zweifeln, und dies für einen neutralen

Betrachter verständlich und nachvollziehbar ist. Diese Zweifel können sich z.B.

ergeben, wenn zwischen Beurteilendem und Soldaten besondere Beziehungen

bestehen, die weit über das dienstliche Verhältnis hinausgehen (z.B. Verwandtschaft, Freundschaft, Rechtsstreit, privates Zerwürfnis). Zweifel an der Unbefangenheit eines Beurteilenden gehen dabei nach Nr. 305 Buchst. c Satz 1 ZDv 20/6

nicht schon aus einem Verhalten hervor, die mit den Erziehungs- und Führungsaufgaben dieses Vorgesetzten in Zusammenhang steht (z.B. Hinweise auf

Schwächen, Anweisungen zur Abstellung von Mängeln, erzieherische Maßnahmen oder Disziplinarmaßnahmen). Insofern entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass es im Rahmen der Führungsaufgaben eines militärischen

Vorgesetzten liegt, den Untergebenen auf Mängel bei der Wahrnehmung seiner

dienstlichen Aufgaben hinzuweisen. Mit einem derartigen Verhalten macht dieser

Vorgesetzte sich nicht befangen. Ständige dienstliche Zusammenarbeit und die

Führungsaufgaben eines Vorgesetzten bringen naturgemäß auch die Möglichkeit

von Konflikten mit sich. Entsprechend können weder (allein) eine kritische Einschätzung der Arbeitsweise und des sonstigen dienstlichen Verhaltens des beurteilten Soldaten durch den beurteilenden bzw. stellungnehmenden Vorgesetzten

noch das Bestehen dienstlich veranlasster Spannungen als solche grundsätzlich

Anlass dafür geben, eine Voreingenommenheit des Vorgesetzten anzunehmen.

Denn dadurch wird grundsätzlich noch nicht die Erwartung in Frage gestellt, der

Vorgesetzte wolle und könne seine Pflichten einschließlich derjenigen zur sachlichen und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen (Urteil vom 23. April 1998

- BVerwG 2 C 16.97 - 106, 318 = NVwZ 1998, 1302 = DVBl 1998,

1076> und Beschlüsse vom 23. Januar 1991 - BVerwG 1 WB 70.88 - B

1991, 172>, vom 27. November 1996 - BVerwG 1 WB 44.96 - B 1997,

47> und vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 55.98, 66.98 - 236.11

§ 1 a SLV Nr. 6 = NZWehrr 1999, 204 = ZBR 1999, 348> jeweils m.w.N.).

34Unter Beachtung dieser Maßgaben stellt die vom Antragsteller behauptete und

von OTA Dr. K. bestrittene Verwendung des Wortes „Schafscheiß“ im Zusammenhang mit der wissenschaftlichen Tätigkeit des Antragstellers keinen Grund

dar, ernsthaft an der Unbefangenheit des stellungnehmenden höheren Vorgesetzten zu zweifeln. Der Senat kann deshalb offen lassen, ob dieses Wort am

25. Januar 2004 tatsächlich gefallen ist.

35Schon das Verhalten des Antragstellers im Verfahren dokumentiert, dass er selbst

diesen Begriff nicht als erheblich im Hinblick auf eine (Un)Befangenheit des OTA

Dr. K. angesehen hat. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 6. Februar 2006

hat der Antragsteller (erstmals) vorgetragen, die aus seiner Sicht inkriminierende

Äußerung sei in einem Gespräch mit OTA Dr. K. am 25. Januar 2004 gefallen. Im

Anschluss an dieses Gespräch hat der Antragsteller jedoch seinerzeit nicht die

Möglichkeit nach Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6 genutzt, diese - von ihm behauptete -

Äußerung des nächsthöheren Vorgesetzten und dessen aus seiner Sicht

gegebene Befangenheit vor der Abgabe der Stellungnahme nach Nr. 903

ZDv 20/6 zu melden und eine Entscheidung des - weiteren - nächsthöheren Vorgesetzten zu erwirken. Damit hat der Antragsteller dokumentiert, dass er während

des laufenden Beurteilungsverfahrens diesen von ihm als inkriminierend angesehenen Begriff nicht als so gravierend angesehen hat, um Zweifel an der Unbefangenheit des OTA Dr. K. für die noch bevorstehende Stellungnahme als nächsthöherer Vorgesetzter anzunehmen. Nach Eröffnung der Stellungnahme vom 7. Juni

2004 hat der Antragsteller auch in seinem Beschwerdeschreiben sowie in der Beschwerdebegründung darauf verzichtet, in diesem Punkt eine Befangenheit des

nächsthöheren Vorgesetzten zu rügen. Vielmehr hat er seinen Rechtsbehelf gegen dessen Stellungnahme ausschließlich darauf gestützt, dass OTA Dr. K. die

Beurteilung des OTA Dr. M. nicht vorbehaltlos hätte übernehmen dürfen.

36Erst im Verfahren der weiteren Beschwerde gegen den Beschwerdebescheid vom

21. September 2004 hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten

vom 1. Februar 2005, also über ein Jahr nach der beanstandeten Äußerung, vor-

getragen, OTA Dr. K. sei als befangen einzustufen, weil er bezüglich der wissenschaftlichen Tätigkeit des Antragstellers die Bezeichnung „Schafscheiß“ gewählt

habe. Eine Konkretisierung der Umstände, insbesondere des zeitlichen und inhaltlichen Kontextes dieser Äußerung hat der Antragsteller im weiteren Wehrbeschwerdeverfahren unterlassen. Erstmals mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten

vom 6. Februar 2006, also über zwei Jahre nach der beanstandeten Äußerung, ist

er auf die näheren Umstände des Gesprächs am 25. Januar 2004 eingegangen.

37Diese Umstände lassen auch in der Sache nicht die erforderliche Erheblichkeit

eines Befangenheitsgrundes erkennen, wie dies Nr. 305 Buchst. b ZDv 20/6 verlangt. Der Antragsteller schildert eine Gesprächs- und Auseinandersetzungssituation, die einem einzelnen Thema gewidmet war. Dabei soll der Ltr M… „den wissenschaftlichen Hintergrund“ als „Schafscheiß“ bezeichnet haben. Diese Formulierung trägt nicht den Rückschluss, dass generell die wissenschaftliche Tätigkeit

und Leistung des Antragstellers abqualifiziert werden sollte; insofern fehlt es an

diesbezüglichem substantiierten Vorbringen des Antragstellers. Vielmehr gab es

offenbar eine fachliche Kontroverse über dieses Einzelthema zwischen dem Antragsteller und dem Ltr M... Aus dem Umstand, dass der Antragsteller nach seiner

Darstellung nicht mit der Betreuung der entsprechenden Diplomarbeit beauftragt

wurde, ist ebenfalls nicht zu folgern, dass der Ltr M… ihm generell eine wissenschaftliche Qualifikation für die Betreuung von Diplomanden absprechen wollte.

Dies dokumentiert der Antragsteller selbst auf Seite 2 des zitierten Schriftsatzes

vom 6. Februar 2006, wo er auf eine anderweitige Diplomarbeit verweist, in der

wenige Monate zuvor ein von ihm betreutes Thema zu erarbeiten war, welches zu

einer hervorragenden Abschlussleistung führte. Der Ablauf der Gesprächssituation

am 25. Januar 2004 belegt damit eine kritische Auseinandersetzung zwischen

dem Antragsteller und dem Ltr M… über ein fachliches Einzelproblem, in welchem

OTA Dr. K. im Rahmen seiner Führungsaufgaben gegenüber dem Antragsteller

tätig geworden ist. Soweit er darin - bezogen auf diesen Einzelfall - eine wissenschaftliche Betreuung der konkreten Diplomarbeit durch den Antragsteller nicht für

geboten erachtete, handelte es sich um ein höchstpersönliches Werturteil im Einzelfall, welches der inhaltlichen Überprüfung durch das Gericht nicht unterliegt.

38

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Inhalt und Form dieses Gesprächs auf

die angefochtene Stellungnahme offensichtlich keinen Einfluss hatten (zu dieser

Voraussetzung vgl. Beschluss vom 27. November 1996 - BVerwG 1 WB 44.96 -

). Gegenteiliges hat der Antragsteller nicht substantiiert dargetan. Mit dem

vorbehaltlos erklärten Einverständnis mit der guten Beurteilung hat OTA Dr. K. im

Übrigen gerade zum Ausdruck gebracht, dass er die in Abschnitt C. Nrn. 5 und 6

der Beurteilung genannten wissenschaftlichen Tätigkeiten des Antragstellers mit

der in Abschnitt F. 09 und 13 der Beurteilung zum Ausdruck gekommenen

Spitzenbewertung durch OTA Dr. M. billige. Er hat (auch) an dieser Stelle keine

Änderungen der Einzelmerkmale vorgenommen. Außerdem betonte er in der

freien Beschreibung im Abschnitt L. 01 das „hervorragende Fachwissen“ des

Antragstellers, dessen „fachlich betonte Kreativität“ und den Umstand, dass der

Antragsteller „als flugophthalmologische Institution das M… in bemerkenswerter

Art und Weise nach innen und außen repräsentiere“. Die Einschränkung, dass die

fachlich betonte Kreativität des Antragstellers gelegentlich mit dienstlichen Erfordernissen kollidiere, sodass Festlegen und Durchsetzen von Prioritäten nicht

immer ganz einfach seien, stellt eine inhaltliche Bewertung der Fähigkeiten des

Antragstellers in der Abwägung zwischen seinen gutachterlichen/diagnostischen

Aufgaben und seinen wissenschaftlichen Tätigkeitsfeldern dar. Diese fachspezifische Wertung erfüllt nicht die Befangenheitskriterien im Sinne der Nr. 305

Buchst. b ZDv 20/6 und entzieht sich im Übrigen einer gerichtlichen Nachprüfung,

die nur in den oben dargelegten rechtlichen Grenzen erfolgt.

39Eine Befangenheit des OTA Dr. K. lässt sich ferner nicht aus der vom Antragsteller

behaupteten Unterlassung der Weitergabe einer Belobigung des Generalarztes

vom 9. Februar 2004 herleiten. Insoweit hat der Ltr M… mit Schreiben vom

31. Januar 2006 im Einzelnen dargelegt, dass er den Inhalt dieses Schreibens an

die Beteiligten, auch an den Antragsteller, weitergegeben habe. Dieser Darlegung

ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Darüber hinaus ließe das

Versäumnis der Eröffnung einer derartigen Belobigung keine Gründe erkennen,

ernsthaft an der Unbefangenheit des stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten zu zweifeln.

40Da die Stellungnahme dem Antragsteller im Entwurf am 2. Juni 2004 ausgehändigt

und mit ihm am 4. Juni 2004 erörtert wurde, sind auch die Verfahrensvorschriften

der Nr. 626 ZDv 20/6 eingehalten worden.

41Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat deshalb in der Sache keinen Erfolg.

Prof. Dr. Pietzner Dr. Frentz Dr. Deiseroth

Wundrak Kniess

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