Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 22.11

Wider Besseres Wissen, Erlass, Rechtswidrigkeit, Ermessen
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 22.11
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann …,
…,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß,
die ehrenamtliche Richterin Major Dr. Schmidt und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Müller
am 28. Februar 2012 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Aufhebung einer bestandskräftigen Beurteilung.
Der 1965 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes (Sanitätsdienst). Zum 1. Januar 2002 wurde er
zum …kommando … versetzt, wo er seit 1. Mai 2005 als Sanitätsdienstoffizier
auf einem nach Besoldungsgruppe A 11 dotierten Dienstposten in einem De-
zernat eingesetzt ist. Am 28. September 2005 wurde der Antragsteller zum
Hauptmann ernannt. Mit Datum vom 24. November 2008 erstellte der Dezer-
natsleiter eine Neufassung der aufgehobenen planmäßigen Beurteilung vom
10. März 2008 zum Vorlagetermin 31. März 2008. Der Durchschnittswert der
Aufgabenerfüllung in dieser Beurteilung ergab 5,22. Die Beurteilung wurde dem
Antragsteller am 25. November 2008 eröffnet. Unter dem 25. November 2008
nahm zugleich der Chef des Stabes des …kommandos … als nächsthöherer
Vorgesetzter Stellung. Er bestätigte die Beurteilung und gab die Entwicklungs-
prognose „bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ ab. Die Stellungnahme
wurde dem Antragsteller am selben Tag eröffnet.
Mit Schreiben vom 6. August 2009 beantragte der Antragsteller die Überprüfung
der Beurteilung. Mit Blick auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts
vom 26. Mai 2009 zum Richtwertesystem der Beurteilungsbestimmungen der
ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007 sei zu prüfen, ob die Beurteilung
aufzuheben sei. Aus dem Grundgesetz lasse sich ableiten, dass rechtswidrige
Maßnahmen der vollziehenden Gewalt gerichtlich angreifbar und außer Kraft zu
setzen seien.
Mit Bescheid vom 9. November 2009 lehnte der Kommandeur des …komman-
dos … den Antrag ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies der Befehls-
haber des …kommandos mit Bescheid vom 28. Dezember 2009 zurück. Auf die
weitere Beschwerde des Antragstellers hob der Inspekteur des … der Bundes-
wehr am 10. März 2010 den Ablehnungsbescheid vom 9. November 2009 und
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den Beschwerdebescheid vom 28. Dezember 2009 wegen fehlender Zustän-
digkeit auf und legte den Antrag dem Personalamt der Bundeswehr vor.
Das Personalamt lehnte hierauf den Antrag mit dem angefochtenen Bescheid
vom 31. März 2010 ab. Es führte zur Begründung aus, die Beurteilung sei be-
standskräftig geworden, weshalb es der Antragsteller aus Gründen der Rechts-
sicherheit hinnehmen müsse, dass die Beurteilung nicht mehr aufgehoben wer-
de. Beurteilungen seien die Grundlage von Personalentscheidungen. Eine
rechtssichere Grundlage sei nur dann gegeben, wenn nach Unanfechtbarkeit
geltend gemachte Fehler im Beurteilungsverfahren eine Auswahlentscheidung
nicht mehr in Frage stellen könnten. Der Bescheid wurde dem Antragsteller am
13. April 2010 zugestellt.
Mit Schreiben vom 21. April 2010 legte der Antragsteller Beschwerde ein, die
am 26. April 2010 dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zugegan-
gen ist. Zur Begründung führte der Antragsteller aus, er verstehe die Entschei-
dung des Bundesverwaltungsgerichts dahin, dass seine zuständigen Vorge-
setzten zum Handeln verpflichtet seien, soweit das Richtwertesystem der Be-
urteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 angewandt worden sei.
Mit Bescheid vom 5. November 2010 wies der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - die Beschwerde mit der Begründung zurück, die Beschwerde sei
unzulässig, da sich der Antragsteller auf eine Beeinträchtigung eigener Rechte
nicht berufen könne. Das Ergebnis der dienstaufsichtlichen Prüfung des Perso-
nalamts stelle keine im Sinne des § 1 Abs. 1 WBO anfechtbare truppendienstli-
che Maßnahme dar. Unabhängig hiervon sei er, der Bundesminister der Vertei-
digung, dem Beschwerdevorbringen im Wege der Dienstaufsicht nachgegan-
gen. Die Entscheidung, die beantragte Aufhebung der Beurteilung abzulehnen,
sei sachgerecht und rechtlich nicht zu beanstanden. Nach Nr. 901 Satz 2
ZDv 20/6 könne die zuständige personalbearbeitende Stelle im Rahmen des ihr
zustehenden Ermessens in jedem Einzelfall prüfen, ob eine Beurteilung aufge-
hoben oder von einer Aufhebung abgesehen werde. Es bestehe aber kein
Rechtsanspruch auf Aufhebung einer bestandskräftigen Beurteilung, selbst
wenn sie auf der Grundlage nicht mehr gültiger Beurteilungsbestimmungen ge-
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fertigt worden sei. Mit der durchgeführten dienstaufsichtlichen Prüfung sei dem
Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts in ausreichender Weise Rechnung
getragen worden.
Der Beschwerdebescheid wurde dem Antragsteller am 10. November 2010 zu-
gestellt.
Mit Schreiben vom 23. November 2010, das dem Bundesminister der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - am 25. November 2010 zugegangen ist, beantragte der An-
tragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Es sei für ihn als
juristischen Laien schwer nachvollziehbar, weshalb für die Feststellung, eine
unmittelbare Beeinträchtigung seiner Rechte und Interessen sei nicht gegeben,
mehr als ein halbes Jahr benötigt worden sei. Aus den ihm vorliegenden Aus-
führungen lasse sich ableiten, dass seine Beurteilung auf der Grundlage nicht
mehr gültiger Beurteilungsbestimmungen gefertigt worden sei und im Rahmen
der Dienstaufsicht eine Aufhebung nicht für geboten gehalten werde. Wenn dies
pflichtgemäßes Ermessen darstelle, bedeute dies nach seinem Verständnis,
absolut auf Gnade und Ungnade einer Entscheidung wider besseres Wissen
willkürlich und schutzlos ausgeliefert zu sein. Hierin sehe er eine Missachtung
nicht nur verfassungsrechtlicher Bestimmungen.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat den Antrag mit seiner Stel-
lungnahme vom 6. Mai 2011 dem Senat vorgelegt. Er beantragt,
den Antrag zurückzuweisen,
und trägt vor, der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei offensichtlich unbe-
gründet. Zu Recht sei die Beschwerde wegen Fehlens einer persönlichen Be-
schwer als unzulässig zurückgewiesen worden. Der Beschwerdebescheid ver-
weise ausdrücklich auf die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, dass
die Bestandskraft der auf der Grundlage des beanstandeten Beurteilungssys-
tems erstellten und unanfechtbar gewordenen Beurteilungen unberührt bleibe.
Mit Erlass vom 16. Oktober 2009 zur „Inkraftsetzung und Verfahrensregelung
für die Anwendung der geänderten Beurteilungsbestimmungen“ habe das Bun-
desministerium der Verteidigung darauf hingewiesen, dass Personalauswahl-
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entscheidungen auf der Grundlage bestandskräftiger Beurteilungen Bestand
hätten und weiterhin möglich seien.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 7 - … - und die
Personalgrundakte des Antragstellers (Hauptteile A - D) haben dem Senat bei
der Beratung vorgelegen.
II
Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Sinngemäß bean-
tragt er, den Bescheid des Personalamts vom 31. März 2010 und den Be-
schwerdebescheid vom 5. November 2010 aufzuheben und den Bundesminis-
ter der Verteidigung zu verpflichten, die neugefasste Beurteilung vom 24. No-
vember 2008 aufzuheben. Soweit der Antragsteller darüber hinaus sein Unver-
ständnis darüber äußert, dass der Bundesminister der Verteidigung mehr als
ein halbes Jahr für die Beschwerdeentscheidung benötigt habe, geht der Senat
davon aus, dass der Antragsteller die Art und Weise der Verfahrensbehandlung
nicht selbstständig zum Gegenstand des Verfahrens macht, da sich sein Antrag
„gegen die Entscheidung“ des Bundesministers der Verteidigung richtet. Ander-
enfalls wäre der Antrag insoweit unzulässig, denn die Art und Weise der Be-
handlung einer Wehrbeschwerde ist keine selbständig anfechtbare Maßnahme
im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom
27. November 1990 - BVerwG 1 WB 62.90 -, vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB
3.00 - und vom 27. April 2010 - BVerwG 1 WB 13.09 -).
Der so verstandene Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Antrag ist nicht bereits unzulässig, weil eine Rechtsverletzung des An-
tragstellers von vornherein ausgeschlossen wäre. Zwar trifft es zu, dass eine
Maßnahme der Dienstaufsicht, die alleine im öffentlichen Interesse wahrge-
nommen wird, keine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme gemäß § 17
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Abs. 3 Satz 1 WBO darstellt. Ein Soldat hat daher außerhalb eines förmlichen
Beschwerdeverfahrens keinen Anspruch darauf, dass auf seinen Antrag eine
Beurteilung im Rahmen einer dienstaufsichtlichen Prüfung nach Nr. 901 ZDv
20/6 aufgehoben wird (Beschlüsse vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -
Rn 19, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn 18 und vom 23. Februar
2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 Rn. 51 =
NZWehrr 2011, 36 <37>, m.w.N.).
Die Dienstaufsicht ist ein Kontrollinstrument, das der Durchsetzung der Ge-
setzmäßigkeit der Verwaltung dient. Entsprechend sieht § 14 WBO vor, dass
die Untersuchung einer Beschwerde stets auch darauf zu erstrecken ist, ob
mangelnde Dienstaufsicht oder sonstige Mängel im dienstlichen Bereich vorlie-
gen. Wird eine Beschwerde verspätet eingelegt, so ist diese zwar zurückzuwei-
sen, gleichwohl ist ihr im Wege der Dienstaufsicht nachzugehen und soweit er-
forderlich für Abhilfe zu sorgen (§ 12 Abs. 3 WBO). Gleiches gilt dann, wenn
eine Beschwerde zurückgenommen wird (§ 8 Abs. 2 WBO). Die Dienstaufsicht
wird jedoch durch den zuständigen Vorgesetzten allein im öffentlichen Interesse
gegenüber dem Dienstherrn ausgeübt; sie obliegt dem Vorgesetzten nicht ge-
genüber seinen Untergebenen. Die Dienstaufsicht begründet daher keinen
Rechtsanspruch eines Soldaten darauf, dass der zuständige Vorgesetzte in
einer bestimmten Weise tätig wird. Beantragt ein Soldat eine dienstaufsichtliche
Prüfung, ohne darüber hinaus eigene, nach der Wehrbeschwerdeordnung
durchsetzbare Rechte geltend machen zu können, so ist der zuständige Vorge-
setzte zwar verpflichtet, diesen Antrag entgegenzunehmen, sachlich zu prüfen
und die Art der Erledigung mitzuteilen. Weitergehende Ansprüche bestehen
jedoch im Rahmen der Dienstaufsicht nicht (vgl. zum Ganzen ausführlich Be-
schlüsse vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17
WBO Nr. 62 Rn. 19 = NZWehrr 2007, 252 sowie vom 28. Mai 2008 - BVerwG
1 WB 11.08 - und vom 23. Februar 2010 a.a.O.).
Jenseits der Dienstaufsicht kann jedoch unter den Voraussetzungen des Wie-
deraufgreifens des Verfahrens entsprechend der Bestimmung des § 51 VwVfG
ein Anspruch darauf bestehen, dass über die Aufhebung einer bestandskräfti-
gen Beurteilung entschieden wird (Beschlüsse vom 23. Juni 2004 - BVerwG
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1 WB 12.04 - Buchholz 402.8 § 17 SÜG Nr. 2 S. 3 = NZWehrr 2005, 78 und
vom 23. Februar 2010 a.a.O.). Darüber hinaus steht die Aufhebung einer sich
als rechtswidrig erweisenden Beurteilung im Ermessen des Bundesministers
der Verteidigung (§ 51 Abs. 5 VwVfG i.V.m. § 48 Abs. 1 VwVfG entsprechend).
Hierauf bezogen hat der Antragsteller in engen Grenzen Anspruch auf eine er-
messensfehlerfreie Entscheidung (vgl. Urteile vom 27. Januar 1994 - BVerwG
2 C 12.92 - BVerwGE 95, 86 <92> und vom 22. Oktober 2009 - BVerwG 1 C
15.08 - BVerwGE 135, 121 Rn. 26 sowie Beschlüsse vom 11. April 1975
- BVerwG 1 WB 3.74 - BVerwGE 53, 12 <14>, vom 16. Mai 2002 - BVerwG
1 WB 7.02 - Buchholz 402.8 § 2 SÜG Nr. 2 S. 2 und vom 23. Juni 2004 a.a.O.).
Nachdem der Antragsteller aus dem Beschluss des Senats vom 26. Mai
2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - (BVerwGE 134, 59) die Rechtswidrigkeit der
streitgegenständlichen Beurteilung ableitet und deshalb die Aufhebung der Be-
urteilung begehrt, scheidet die Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers
nicht bereits von vornherein aus.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Ablehnung der begehrten Aufhebung
der neugefassten Beurteilung vom 24. November 2008 ist rechtmäßig und ver-
letzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf die
begehrte Aufhebung der Beurteilung.
Truppendienstliche Maßnahmen, wie sie Beurteilungen und Stellungnahmen zu
Beurteilungen darstellen, können nach Maßgabe der Bestimmungen der §§ 48-
51 VwVfG auch dann aufgehoben werden, wenn sie nach den Regelungen über
die Frist zur Ausübung des Beschwerderechts (§§ 6 und 7 WBO) unanfechtbar
und damit bestandskräftig geworden sind. Diese Bestimmungen des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes sind auf truppendienstliche Maßnahmen entspre-
chend anwendbar (vgl. Beschlüsse vom 25. Juni 1986 - BVerwG 1 WB 166.84 -
BVerwGE 83, 195 <197>, vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 120.00 - BVerw-
GE 114, 84 <85>, vom 23. Juni 2004 a.a.O. und vom 7. Juli 2009 - BVerwG 1
WB 51.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 53 Rn. 27).
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a) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Wiederaufgreifen des Verfahrens
nach § 51 Abs. 1 VwVfG liegen jedoch nicht vor. Die der Beurteilung zugrunde
liegende Sach- oder Rechtslage hat sich nicht nachträglich zugunsten des An-
tragstellers geändert (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG). Richterliche Rechtsanwendung
und Rechtserkenntnis ist mit einer Änderung des maßgeblichen materiellen
Rechts und damit der Rechtslage nicht verbunden. Auch eine Änderung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung ändert jedenfalls grundsätzlich die Rechts-
lage nicht (Beschlüsse vom 25. Mai 1981 - BVerwG 8 B 89.80 und 93.80 -
Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 9 S. 1 und vom 16. Februar 1993 - BVerwG 9 B
241.92 - Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 29 S. 15 sowie Urteil vom 27. Januar
1994 a.a.O. S. 89). Etwas anderes mag in Betracht kommen, wenn eine geän-
derte Rechtsprechung Ausdruck einer neuen allgemeinen Rechtsauffassung ist
(vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Auflage 2011, § 51 Rn. 30 m.w.N.). Dies
scheidet hier jedoch ohne Weiteres aus, weil der in Bezug genommene Be-
schluss des Senats vom 26. Mai 2009 auf der Anwendung bekannter allgemei-
ner Rechtsgrundsätze beruht. Auch die für die Beurteilung maßgebliche Tatsa-
chengrundlage - und damit die Sachlage - hat sich nicht geändert. Schließlich
liegen keine neuen Beweismittel vor, die eine dem Betroffenen günstigere Ent-
scheidung herbeigeführt haben würden (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG), und auch
Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 ZPO (§ 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG)
sind nicht gegeben.
b) Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch darauf, dass der Bundesminister
der Verteidigung die Beurteilung im Wege seines Ermessens nach § 51 Abs. 5
i.V.m. § 48 Abs. 1 VwVfG aufhebt.
Allerdings ist die Beurteilung vom 24. November 2008 rechtswidrig, denn sie
wurde auf der Grundlage des durch die Beurteilungsbestimmungen der ZDv
20/6 vom 17. Januar 2007 eingeführten Richtwertesystems erstellt. Dies findet
seine Bestätigung in den Ausführungen des Kommandeurs des …kommandos
…, der in seinem aus formellen Gründen aufgehobenen Bescheid vom 9. No-
vember 2009 festgestellt hat, dass die Beurteilung nach den damaligen Vor-
schriften im Rahmen einer Reihung und vergleichenden Betrachtung erstellt
wurde. Ohne gesetzliche, zumindest verordnungsrechtliche Grundlage durfte
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dieses System jedoch nicht eingeführt werden, weshalb auf ihm beruhende Be-
urteilungen rechtswidrig sind (vgl. hierzu ausführlich: Beschluss vom 26. Mai
2009 a.a.O. Rn. 70).
Der Bundesminister der Verteidigung ist jedoch nicht schon deshalb verpflichtet,
im Wege seines Ermessens das Verfahren wieder aufzugreifen und die Beurtei-
lung aufzuheben. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich ein
Anspruch auf Aufhebung einer rechtswidrigen Beurteilung nicht bereits aus der
Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG). Sowohl die
Idee der materiellen Gerechtigkeit als auch der Grundsatz der Rechtssicherheit
sind wesentliche Bestandteile des Rechtsstaatsprinzips (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 - BVerfGE 74, 129 <152>). Nach ständi-
ger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist dem Grundgesetz kei-
ne allgemeine Verpflichtung der vollziehenden Gewalt zu entnehmen, rechts-
widrige belastende Verwaltungsakte aufzuheben (vgl. BVerfG, Beschluss vom
27. Februar 2007 - 1 BvR 1982/01 - BVerfGE 117, 302 <315> m.w.N.). Die Vor-
schrift des § 51 VwVfG mit ihrem abschließenden Katalog von Wiederaufgrei-
fensgründen macht deutlich, dass der Gesetzgeber nur in einzelnen besonders
gravierenden Fällen das Zurücktreten des Prinzips der materiellen Gerechtigkeit
gegenüber dem formalen Prinzip der Bestandskraft als so unerträglich ansieht,
dass er dem Betroffenen einen Anspruch auf eine neue Sachentscheidung zu-
gesteht (Urteil vom 27. Januar 1994 a.a.O. S. 92). Daher verdichtet sich das
dem Bundesminister der Verteidigung gegebene Ermessen nur in eng begrenz-
ten Ausnahmefällen zugunsten des betroffenen Soldaten zu einer Pflicht, das
Verfahren wieder aufzugreifen. Das ist nur dann der Fall, wenn sich aus beson-
deren Umständen ergibt, dass eine Aufrechterhaltung der bestandskräftigen
Entscheidung unerträglich wäre (Beschluss vom 23. Juni 2004 a.a.O.).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Aus dem Fehlen einer ausrei-
chenden Rechtsgrundlage für das Richtwertesystem der Beurteilungsbestim-
mungen der ZDv 20/6 vom 17. Januar 2007 und aus der hieraus abzuleitenden
Rechtswidrigkeit der Beurteilung ergibt sich nicht ohne Weiteres, dass die Auf-
rechterhaltung der Beurteilung unerträglich wäre. Dies folgt aus der Wertung
des § 48 Abs. 1 VwVfG, der als Rechtsfolge eines rechtswidrigen bestandskräf-
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tigen Verwaltungsakts lediglich die Möglichkeit der Aufhebung, nicht hingegen
bereits dessen zwingende Aufhebung vorsieht. Unerträglich ist die Aufrecht-
erhaltung der Beurteilung auch nicht etwa deshalb, weil die Rechtswidrigkeit der
Beurteilung bereits bei ihrer Erstellung offensichtlich gewesen wäre (vgl. Urteil
vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 50.09 - Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 58
Rn. 12). Vielmehr beruht die Erkenntnis ihrer Rechtswidrigkeit auf einer Ent-
scheidung des Senats, die das Richtwertesystem der Beurteilungsbestimmun-
gen der ZDv 20/6 vom 17. Januar 2007 im Einzelnen analysiert, gegenüber her-
kömmlichen Beurteilungssystemen abgegrenzt und im Ergebnis hieraus eine
unzureichende Rechtsgrundlage festgestellt hat.
Vor diesem Hintergrund war es dem Bundesminister der Verteidigung nicht von
vornherein verwehrt, die Aufhebung der Beurteilung abzulehnen. Die Entschei-
dung, die Beurteilung nicht aufzuheben, ist auch im Übrigen nicht zu beanstan-
den. Zwar wurde die Entscheidung erklärtermaßen nur im Verfahren der Dienst-
aufsicht getroffen. Gleichwohl wurde in diesem Rahmen das bestehende Er-
messen gesehen und fehlerfrei ausgeübt.
Der Bundesminister der Verteidigung hat mit dem in seiner Stellungnahme in
Bezug genommen Erlass zur „Inkraftsetzung und Verfahrensregelung für die
Anwendung der geänderten Beurteilungsbestimmungen“ vom 16. Oktober 2009
dem Beschluss des Senats vom 26. Mai 2009 Rechnung getragen und eine
umfassende Regelung getroffen, wie mit Beurteilungen zu verfahren ist, die
nach den Bestimmungen der ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007
erstellt worden sind.
Alle nach diesen Bestimmungen zum Vorlagetermin 30. September 2009 er-
stellten planmäßigen Beurteilungen hat der Bundesminister der Verteidigung
unmittelbar aufgehoben und deren Neufassung angeordnet (vergleiche im Ein-
zelnen Erlass vom 16. Oktober 2009, Nr. 12). Für planmäßige Beurteilungen
früherer Vorlagetermine, deren Beurteilungsverfahren im Sinne der Nr. 912 ZDv
20/6 noch nicht bestandskräftig abgeschlossen war, hat er angeordnet, dass
diese nach Herbeiführung einer Entscheidung über den Verzicht auf die Erstel-
lung oder Neufassung der Beurteilung beziehungsweise einer Sonderbeurtei-
lung unter Verweis auf seine Weisung aufzuheben sind (Erlass vom 16. Okto-
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ber 2009, Nr. 15 i.V.m. Nr. 9). Für die danach verbleibenden bestandskräftigen
Beurteilungen, deren Verfahren abgeschlossen ist, hat der Bundesminister der
Verteidigung eine Aufhebung nicht angeordnet, sondern festgehalten, dass sich
die geänderten Beurteilungsbestimmungen auf diese Beurteilungen nicht aus-
wirken (Erlass vom 16. Oktober 2009, Nr. 8).
Angesichts der Vielzahl von Beurteilungen, die nach dem Beschluss des Senats
vom 26. Mai 2009 als rechtswidrig zu betrachten waren, hat der Bundesminister
der Verteidigung damit allgemein eine sachgerecht differenzierende Regelung
getroffen, die rechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. Beschluss vom 24. Januar
2012 - BVerwG 1 WB 10.11 - Rn. 23). Die vorgenommene Differenzierung trägt
dem Interesse an einer zügigen Herstellung von Klarheit und Rechtssicherheit
angemessen Rechnung, indem einerseits die aktuellsten Beurteilungen unmit-
telbar aufgehoben und andererseits abgeschlossene Beurteilungsverfahren mit
bestandskräftigen Beurteilungen nicht wiederaufgegriffen wurden. Damit kor-
respondiert, dass Beurteilungen für Soldaten in einem kurzen Turnus, nämlich
alle zwei Jahre erstellt werden (vgl. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6). Damit ist zu-
gleich gewährleistet, dass Beurteilungen auf der Grundlage der Beurteilungsbe-
stimmungen der ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007 relativ schnell
von aktuelleren Beurteilungen abgelöst werden. So war der erste nachfolgende
Termin einer planmäßigen Beurteilung für den Antragsteller bereits der 31.
März 2010 (Nr. 203 ZDv 20/6); der nächste Folgetermin steht unmittelbar bevor.
Schließlich darf nicht übersehen werden, dass Beurteilungen auf der Grundlage
des Richtwertesystems der Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 in der
Fassung vom 17. Januar 2007 zwar deshalb rechtswidrig sind, weil für dieses
System eine zumindest verordnungsrechtliche Grundlage nicht gegeben war.
Es kann jedoch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die erbrachten
Leistungen damit zugleich materiell unzutreffend beschrieben und bewertet
worden sind.
Vor diesem Hintergrund und dem Umstand, dass der Antragsteller persönliche
Besonderheiten nicht geltend gemacht hat, ist es frei von Ermessensfehlern,
dass sich der Bundesminister der Verteidigung die Ablehnungsentscheidung
des Personalamts als sachgerecht zu eigen gemacht und es ohne zusätzlich
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vertiefende Erwägungen abgelehnt hat, die streitgegenständliche Beurteilung
aufzuheben.
Dr. Frentz
Dr. Eppelt
Rothfuß