Urteil des BVerwG vom 22.09.2005
Versetzung, Beratung, Weisung, Rechtsverletzung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 1 WB 22.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
,
…, …,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
sowie
Generalmajor Keerl und
Oberstabsapotheker Dr. Neben
als ehrenamtliche Richter
am 22. September 2005
b e s c h l o s s e n :
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der 1947 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussicht-
lich mit Ablauf des 31. Mai 2009 enden wird. Zum Oberstarzt wurde er mit Wirkung
vom 1. April 1996 ernannt.
Mit dem Inkrafttreten der neuen Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) des
H. in K. zum 1. Oktober 2003 wurde der Dienstposten L., den der Antragsteller
dort zu diesem Zeitpunkt besetzte, von der Besoldungsgruppe (BesGr) A 16 auf
die BesGr A 15 herabdotiert. Aus diesem Grunde wurde der Antragsteller mit
Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 3 - Nr. 0245 vom
6. Oktober 2003 mit Wirkung ab 1. Oktober 2003 auf eine Planstelle „z.b.V.“ der
BesGr A 16 umgesetzt.
Mit Schreiben des BMVg - PSZ I 3 - vom 14. August 2003, dem Antragsteller er-
öffnet am 19. August 2003, war er darüber unterrichtet worden, dass er aufgrund
der Beratung im Personalberatungsausschuss (PBA) beim Inspekteur des Sani-
tätsdienstes der Bundeswehr (InspSan) bei der Besetzung des Dienstpostens
(BesGr A 16) Abteilungsleiter III der S. zum 1. Juni 2003 keine Berücksichtigung
finden werde. Das gleiche Ergebnis wurde ihm mit Schreiben des BMVg
- PSZ I 3 - vom 22. Dezember 2003, eröffnet am 14. Januar 2004, aufgrund der
PBA-Beratung beim InspSan im Hinblick auf die zum 1. Februar 2004 vorgesehe-
ne Besetzung des Dienstpostens (BesGr A 16) LSO St. mitgeteilt.
Nachdem ihm am 9. Februar 2005 durch den Amtschef H. seine geplante Verset-
zung auf den Dienstposten D. der 10. P. in S. angekündigt worden war, legte der
Antragsteller dagegen mit Schreiben vom 13. Februar 2005, eingegangen beim H.
am 14. Februar 2005, „Beschwerde“ ein und machte geltend, diese beabsichtigte
Personalmaßnahme sei für ihn aus persönlichen Gründen unzumutbar und wider-
spreche im Hinblick auf seinen Wohnsitz A., die dortige freiberufliche Tätigkeit
seiner Ehefrau und die zahlreichen Versetzungen in den vergangenen Jahren dem
Fürsorgegedanken. Mit E-Mail-Schreiben vom 18. März 2005, ausgehändigt am
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21. März 2005, versetzte der BMVg - PSZ I 3 - den Antragsteller mit Wirkung vom
16. Juli 2005 und mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer von zwei Jahren
auf den Dienstposten eines D. bei der 10. P. in S. Die entsprechende förmliche
Versetzungs- und Kommandierungsverfügung Nr. 0112 des BMVg wurde unter
dem 18. April 2005 erstellt (mit Dienstantritt am 27.Juni 2005).
Der BMVg - PSZ I 7 - wertete den als „Beschwerde“ bezeichneten Rechtsbehelf
des Antragstellers vom 13. Februar 2005 gegen die zunächst mündlich angekün-
digte und dann mit dem vorbezeichneten E-Mail-Schreiben verfügte Versetzung
des Antragtellers auf den Dienstposten D. bei der 10. P. in S. als Antrag auf ge-
richtliche Entscheidung und legte diesen mit seiner Stellungnahme vom 25. April
2005 dem Senat vor. Dieser Antrag ist Gegenstand des beim Senat anhängigen
Verfahrens BVerwG 1 WB 21.05.
Ebenfalls unter dem 13. Februar 2005, eingegangen beim H. am 14. Februar
2005, hatte der Antragsteller des Weiteren beantragt, ihn auf den Dienstposten D.
bei der 7. P. in D. zu versetzen. Nachdem mit ihm im Beisein seiner Ehefrau am
4. März 2005 im Bundesministerium der Verteidigung ein Personalgespräch ge-
führt worden war, lehnte der BMVg - PSZ I 3 - mit Bescheid vom 9. März 2005
dieses Versetzungsbegehren ab. In der Begründung wird ausgeführt, der ange-
strebten Versetzung stünden dienstliche Belange insoweit entgegen, als die in der
Person seines Mitbewerbers H. (zum damaligen Zeitpunkt D. in der BesGr A 16
bei der 10. P. in S.), liegenden Gründe zu dessen Gunsten überwogen hätten.
Dabei seien in die Entscheidungsfindung sowohl die Kriterien der Eignung, Befä-
higung und Leistung als auch soziale Kriterien wie Familienstand, Wohnort, min-
derjährige Kinder, Versetzungs-/Umzugshäufigkeit und mögliche Versetzungshin-
dernisse der vorgestellten Kandidaten einbezogen worden.
Mit Schreiben vom 24. März 2005 hat der Antragsteller hinsichtlich der erfolgten
Ablehnung seines unter dem 13. Februar 2005 gestellten „Antrag(es) auf Verset-
zung“ die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenat - be-
antragt. Der BMVG - PSZ I 7 - hat dieses Schreiben mit seiner Stellungnahme
vom 25. April 2005 dem Senat vorgelegt.
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Der Antragsteller trägt zur Begründung im Wesentlichen vor:
Das Auswahlverfahren für die Stellenbesetzung des Dienstpostens D. bei der 7. P.
in D. sei schon in der Vorbereitung so angelegt gewesen, dass „die Entscheidung
von vorneherein zielgerichtet auf eine Person ausgelegt worden“ sei. Es habe kein
faires Auswahlverfahren stattgefunden, das sich ausschließlich an dienstlichen
Notwendigkeiten orientiert habe. Dienstliche Gründe, die die getroffene
Entscheidung „so und nicht anders notwendig machten“, seien nicht zu erkennen.
Da die angeführten Gründe für die Entscheidung nicht ausschlaggebend gewesen
sein könnten, müssten ausschließlich persönliche Gründe zu der Entscheidung
geführt haben, was unzulässig sei. Ferner kritisiert er eine „erhebliche Abweichung
von der Lage vergleichbarer Soldaten“. Es gebe eine Weisung oder habe eine sol-
che gegeben, wonach Versetzungen innerhalb der letzten 5 Jahre vor der
Zurruhesetzung nur mit Einverständnis des Betroffenen erfolgen sollten. Aber
selbst wenn diese Weisung zwischenzeitlich aufgehoben worden sei, halte er, der
Antragsteller, es für willkürlich, „wenn man eine dienstlich nicht notwendige Kette
schafft, die den Fürsorgecharakter dieser ggf. ursprünglichen Weisung ad absur-
dum führt“.
Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2005 hat der Antragsteller vorgetragen, mit seinem
gegen den Bescheid des BMVg - PSZ I 3 - vom 9. März 2005 gerichteten Antrag
vom 24. März 2005 habe er „mitnichten das Rechtsschutzziel verfolgt, den BMVg
zu verpflichten, den zum 01.07.2005 freiwerdenden Dienstposten“ eines D. bei der
7. P. in D. mit ihm, dem Antragsteller, zu besetzen. Sein Antrag habe vielmehr das
Ziel, das Bundesverwaltungsgericht möge
„feststellen: Das Auswahlverfahren für die Stellenbesetzung des Dienst-
posten ‚D.’ bei der 7. P. D. war schon in der Vorbereitung so angelegt,
dass die Entscheidung von vorneherein zielgerichtet auf eine Person
ausgelegt worden ist. Es fand kein faires Auswahlverfahren statt, das
sich ausschließlich an dienstlichen Notwendigkeiten orientiert hat.“
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Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der vom Antragsteller begehrten Versetzung auf den Dienstposten D. bei der 7. P.
in D. stünden, wie im Bescheid vom 9. März 2005 ausgeführt, dienstliche Belange
entgegen. Die in der Person von H. liegenden Gründe für die Besetzung des
Dienstpostens mit ihm überwögen. Zum einen verfüge H. ausgehend vom Durch-
schnitt der gebundenen Beschreibung in den drei letzten Beurteilungen über ein
besseres Eignungs- und Leistungsbild als der Antragsteller. Damit sei die Wahr-
scheinlichkeit, ihn nach dem infolge der Auflösung des Stabes der 7. P. gemäß
dem Realisierungsplan der Bundeswehr im vierten Quartal 2006 zu erwartenden
Wegfall des Dienstpostens D. 7. P. möglichst zeitnah wieder auf einem STAN-
Dienstposten etatisieren zu können, höher einzuschätzen als dies beim Antrag-
steller der Fall wäre.
Zum anderen könne mit der Versetzung von H. auf den Dienstposten D. 7. P. den
in dessen persönlichen und familiären Verhältnissen liegenden Gründen Rech-
nung getragen werden.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Betei-
ligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwer-
deakten des BMVg - PSZ I 7 - 267/05 - und die Personalgrundakte des Antragstel-
lers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist auslegungsbedürftig. Mit seinem
an den BMVg gerichteten Schreiben vom 24. März 2005, das dieser zutreffender-
weise und mit - nachträglicher - Zustimmung des Antragstellers als Antrag auf ge-
richtliche Entscheidung gewertet hat, hat sich der Antragsteller gegen die durch
Bescheid des BMVg - PSZ I 3 - vom 9. März 2005 erfolgte Ablehnung seines An-
trages vom 13. Februar 2005 auf Versetzung auf den Dienstposten D. bei der 7. P.
in D. gewandt. Wie er durch seinen Schriftsatz vom 25. Mai 2005 jedoch
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ausdrücklich klargestellt hat, ficht er damit aber weder die zugunsten seines Mit-
werbers für diesen Dienstposten getroffene Verwendungsentscheidung an noch
macht er zu seinen Gunsten ein entsprechendes Verpflichtungsbegehren auf
Übertragung dieses Dienstpostens geltend. Denn er hat in diesem Schriftsatz in-
soweit unmissverständlich ausgeführt, dass er „mitnichten das Rechtsschutzziel
verfolgt, den BMVg zu verpflichten, den zum 01.07.2005 freiwerdenden Dienst-
posten in D.“ mit ihm, dem Antragsteller, zu besetzen. Ein „Rückgängigmachen
der Versetzung von H.“ könne „schon aus kameradschaftlichen Gründen nicht“
sein „Ziel sein“, zumal er, H., und seine Familie dann das Opfer dieser nicht kor-
rekten Personalentscheidung" wären.
Stattdessen hat der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren dahin konkretisiert
festzustellen: „Das Auswahlverfahren für die Stellenbesetzung des Dienstpostens
‚D.’ bei der 7. P. D. war schon in der Vorbereitung so angelegt, dass die Entschei-
dung von vorneherein zielgerichtet auf eine Person ausgelegt worden ist. Es fand
kein faires Auswahlverfahren statt, das sich ausschließlich an dienstlichen Not-
wendigkeiten orientiert hat.“
Dieser Feststellungsantrag hat keinen Erfolg.
Das gerichtliche Antragsverfahren setzt gemäß § 21 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 3
Satz 1 WBO stets einen auf einer rechtswidrigen truppendienstlichen Maßnahme
oder Unterlassung beruhenden Eingriff in die Rechte des Antragstellers oder eine
Verletzung gerade ihm gegenüber bestehender Pflichten eines militärischen Vor-
gesetzten voraus. Danach ist es nicht die Aufgabe des gerichtlichen Verfahrens,
allgemein das Handeln von Vorgesetzten oder militärischen Dienststellen zu über-
prüfen. Vielmehr muss der Antragsteller geltend machen, in seinen Rechten oder
durch eine Verletzung von gerade ihm gegenüber bestehenden Vorgesetzten-
pflichten verletzt zu sein. Nach dem von ihm vorgetragenen Sachverhalt muss
eine solche Rechtsverletzung zumindest möglich erscheinen. Für die Zulässigkeit
des Antrages reicht es aus, dass der Antragsteller Tatsachen vorträgt, aus denen
das Gericht im Falle ihres Vorliegens auf eine Rechtsverletzung oder eine Verlet-
zung von Vorgesetztenpflichten schließen kann. Die Frage, ob der Antragsteller
tatsächlich durch die angegriffene dienstliche Maßnahme oder Unterlassung in
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seinen individuellen Rechten oder durch einen Verstoß gegen (ihm gegenüber
bestehenden) Vorgesetztenpflichten verletzt worden ist, betrifft dagegen nicht die
Zulässigkeit des Antrages, sondern ist im Rahmen seiner Begründetheit zu prüfen.
Anträge, die auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer angegriffenen trup-
pendienstlichen Maßnahme oder Unterlassung gerichtet sind, setzen nach der
auch im Wehrbeschwerdeverfahren (analog) anwendbaren Vorschrift des § 43
Abs. 1 VwGO freilich stets voraus, dass der Antragsteller ein berechtigtes Interes-
se an der (baldigen) Feststellung hat. Dementsprechend sind Feststellungsanträge
unzulässig, wenn sie lediglich abstrakte Rechtsfragen zum Gegenstand haben
oder wenn der Antragsteller seine in Rede stehenden Rechte mit einem Anfech-
tungs- oder Verpflichtungsantrag verfolgen kann (so genannte Subsidiarität des
Feststellungsantrages). Dies ergibt sich aus § 43 Abs. 2 VwGO, der im Wehrbe-
schwerdeverfahren entsprechende Anwendung findet (ständige Rspr.: vgl. u.a.
Beschlüsse vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 35.95 -
WBO Nr. 6> m.w.N., vom 18. November 1997 - BVerwG 1 WB 46.97 - , vom 21. Februar 2002 ).
113, 158 [160] = Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 27 = NZWehrr 1998, 26 = NVwZ
1998, 403 = ZBR 1998, 242>, vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 40.97 -
- BVerwG 1 WB 63.01 - und vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 4.03 -
236.1 § 3 SG Nr. 31 = DokBer 2004, 6>). Ein solcher Fall liegt hier vor.
Das Versetzungsbegehren des Antragstellers auf den zum 1. Juli 2005 zu beset-
zenden Dienstposten D. bei der 7. P. in D. hat sich, nachdem dieser Dienstposten
inzwischen mit einem anderen Soldaten (H.) besetzt worden ist, nicht mit der Fol-
ge erledigt, dass der Antragsteller im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu
einem Fortsetzungsfeststellungsantrag hätte übergehen können. Eine Erledigung
hätte nämlich vorausgesetzt, dass das ursprüngliche Rechtsschutzziel aus Grün-
den, die nicht in der Einflusssphäre des Antragstellers liegen, in dem Antragsver-
fahren nicht mehr zu erlangen ist, weil es entweder bereits außerhalb des An-
tragsverfahrens erreicht wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann
(vgl. Beschlüsse vom 21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 173.72 -
81 [f.]>, vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 35.95 - und vom
1. Oktober 1997 - BVerwG 1 WB 36.97 -). Beides ist hier nicht der Fall.
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Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass die zwischenzeit-
lich erfolgte Besetzung eines von einem Soldaten begehrten Dienstpostens mit
einem anderen Soldaten der Zulässigkeit eines Verpflichtungsantrags nicht ent-
gegensteht, eine so genannte „Konkurrentenklage“ also grundsätzlich zulässig ist
und bleibt (vgl. u.a. Beschlüsse vom 20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83,
113.84 - und vom 9. November 1994 - BVerwG 1 WB 31.94 -
Der Antragsteller war mithin auf Grund der anderweitigen Besetzung des Dienst-
postens rechtlich nicht daran gehindert, die von ihm zunächst erstrebte Verpflich-
tung des BMVg zu seiner Versetzung auf den Dienstposten eines D. bei der 7. P.
in D. weiter zu verfolgen. Im Rahmen eines solchen Verfahrens wäre darüber zu
entscheiden gewesen, ob die Nichtberücksichtigung des Antragstellers bei der
Besetzung jenes Dienstposten ihn in seinen Rechten verletzte oder ob dabei ihm
gegenüber bestehende Vorgesetztenpflichten verletzt worden sind. Wie sich aus
seinem Schriftsatz vom 25. Mai 2005 unzweifelhaft ergibt, stellt der Antragsteller
jedoch einen solchen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag gerade nicht. Dies
vermag aber an der rechtlichen Möglichkeit eines solchen Antrages und damit
auch an der Unzulässigkeit eines Feststellungsantrages - im Hinblick auf dessen
Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 2 VwGO (analog) - nichts zu ändern.
Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat ab,
weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.
Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth
Keerl Dr. Neben
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