Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 21.08

BVerwG 1 WB 21.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberst …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

am 29. Mai 2008 beschlossen:

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist unzuläs-

sig.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht K. ver-

wiesen.

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G r ü n d e :

I

Der Antragsteller wendet sich gegen den Nichtraucherschutzerlass des Bun-

desministeriums der Verteidigung und den Erlass über den Nichtraucherschutz

in Betreuungseinrichtungen.

Am 1. September 2007 trat das als Art. 1 des Gesetzes zum Schutz vor den

Gefahren des Passivrauchens vom 20. Juli 2007 (BGBl I S. 1595) be-

schlossene Gesetz zur Einführung eines Rauchverbotes in Einrichtungen des

Bundes und öffentlichen Verkehrsmitteln (Bundesnichtraucherschutzgesetz

- BNichtrSchG) in Kraft. Zur Ausführung dieses Gesetzes verfügte das Bun-

desministerium der Verteidigung - WV IV 1 - einen Erlass zum Schutz der nicht-

rauchenden Personen vor Passivrauchen im Geschäftsbereich des Bundesmi-

nisteriums der Verteidigung (Nichtraucherschutzerlass) vom 15. August 2007

(Az.: 47-04-15/01-01), der ebenfalls zum 1. September 2007 in Kraft trat. Der

Erlass enthält in Abschnitt A Bestimmungen zum Rauchverbot und regelt in Ab-

schnitt B die Hinweispflicht auf das gesetzliche Rauchverbot sowie die Verant-

wortung für die Durchsetzung der in Abschnitt A aufgeführten Vorschriften. Mit

weiterem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ III 1 - vom

16. August 2007 (Az.: 69-01-01) wurden die Wehrbereichsverwaltungen und

das Bundesamt für Wehrverwaltung unter Hinweis auf das Bundesnichtrau-

cherschutzgesetz und den Nichtraucherschutzerlass gebeten, die Betreiber von

Betreuungseinrichtungen über das nunmehr geltende Rauchverbot umgehend

zu informieren. Schließlich verfügte das Bundesministerium der Verteidigung

- WV IV 1 - mit Fernschreiben vom 3. März 2008 außerdem, dass der Nichtrau-

cherschutzerlass bis zum Abschluss des Beteiligungsverfahrens mit dem Ge-

samtvertrauenspersonenausschuss gemäß § 38 Abs. 2 SBG vorläufig gilt.

Mit Schreiben vom 11. September 2007 erhob der Antragsteller Beschwerde

gegen den Nichtraucherschutzerlass und den Erlass vom 16. August 2007. Der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die Beschwerde als Antrag

auf gerichtliche Entscheidung und legte diesen dem Senat zusammen mit sei-

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ner Stellungnahme vom 17. März 2008 vor. Soweit sich der Antragsteller zu-

sätzlich auch gegen die Standortanweisung Nr. 7 „Nichtraucherschutz im

Standortbereich Ulm“ beschwert hatte, mit dem entsprechend dem Nichtrau-

cherschutzerlass das grundsätzliche Rauchverbot in Gebäuden des Bundes

wiedergegeben und auf die Betreuungseinrichtungen im Standort bezogen

wurde, hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde-

schrift zuständigkeitshalber an das Landeskommando Baden-Württemberg in

Stuttgart weitergeleitet.

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Mit dem Nichtraucherschutzgesetz werde das gesetzlich vorgesehene Rauch-

verbot in Einrichtungen des Bundes auch auf bereits bestehende Raucherräu-

me ausgedehnt, obwohl das Gesetz diese ausdrücklich zulasse. Aus der Er-

mächtigung der Bundesregierung, hierzu nähere Bestimmungen zu erlassen, zu

folgern, dass nun sofort alle Raucherräume zu schließen seien, erschließe sich

ihm nicht und erscheine zudem unangemessen und unverhältnismäßig. Durch

den Erlass vom 16. August 2007 und die Standortanweisung Nr. 7 werde auch

ein Raucherraum in einer Betreuungseinrichtung geschlossen, obwohl fraglich

sei, ob diese Betreuungseinrichtung, die einem eingetragenen Verein zur

Nutzung überlassen worden sei, überhaupt eine Einrichtung des Bundes im

Sinne des Gesetzes sei.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt zur Begründung vor, es stehe im Ermessen des Erlassgebers, grund-

sätzlich keine Raucherräume mehr vorzusehen, d.h. sowohl bestehende Räu-

me zu schließen wie auch bis zum Vorliegen einer Rechtsverordnung der Bun-

desregierung, die nähere technische Spezifikationen für die Ausstattung von

Raucherräumen enthalte, keine neuen mehr einzurichten. Sachliche Gründe,

die zu einer Beibehaltung von bestehenden Raucherräumen zwängen und jede

andere Entscheidung als ermessensfehlerhaft kennzeichneten, seien nicht er-

sichtlich. Durch das Bundesnichtraucherschutzgesetz habe der Gesetzgeber

seinen eindeutigen Willen zum Ausdruck gebracht, dass künftig dem Gesund-

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heitsschutz der nichtrauchenden Menschen der Vorrang vor dem Interesse der

Raucher und Raucherinnen an der Entfaltung ihrer Persönlichkeit gebühren sol-

le. Der Schutzzweck dieses Gesetzes lege nahe, dass auch bestehende Rau-

cherräume vom grundsätzlichen Rauchverbot erfasst seien, weil auch von die-

sen Räumen Gefahren für Passivraucher ausgehen könnten.

Das Gericht hat die Beteiligten zu der Frage angehört, ob es sich bei dem an-

gefochtenen Nichtraucherschutzerlass und dem Erlass vom 16. August 2007

um truppendienstliche Maßnahmen handelt, für die der Rechtsweg zu den

Wehrdienstgerichten eröffnet ist. Der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - hat für den Fall, dass der Senat zu der Überzeugung gelange, dass

der Erlass keine truppendienstliche Maßnahme darstelle, um Verweisung des

Rechtsbehelfs an das zuständige Verwaltungsgericht gebeten. Der Antragstel-

ler hat mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. Mai 2008 mitgeteilt, dass

einer Verweisung des Verfahrens an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht

nicht entgegengetreten werde.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-

teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-

schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 924/07 -

hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Für das gegen den Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - WV IV 1 -

zum Schutz der nichtrauchenden Personen vor Passivrauchen im

Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (Nichtraucher-

schutzerlass) vom 15. August 2007 (Az.: 47-04-15/01-01) und den weiteren Er-

lass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ III 1 - vom 16. August

2007 (Az.: 69-01-01) gerichtete Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist

der Rechtsweg nicht zu den Wehrdienstgerichten, sondern zu den allgemeinen

Verwaltungsgerichten eröffnet.

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Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffent-

lich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit

die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich

zugewiesen ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG auch für

Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet, soweit nicht ein

anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1

Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde

des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder von Pflichten eines Vorge-

setzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts

des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind.

Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und

Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und

Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr,

vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - NZWehrr 2005, 212

truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit

handelt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, muss

auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus

abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden (Beschlüsse vom 15. Mai 2003

- BVerwG 1 WB 7.03 - m.w.N. und vom 6. April 2005 a.a.O.).

Die gegen den Nichtraucherschutzerlass gerichtete Beschwerde betrifft eine

Verwaltungsangelegenheit. Die Vorschrift ist vom Referat „Grundsatz Umwelt-

und Arbeitsschutz; Umwelt- und Arbeitsschutzrecht“ (WV IV 1) der Abteilung

Wehrverwaltung, Infrastruktur und Umweltschutz (WV) des Bundesministeriums

der Verteidigung erlassen worden. Die Abteilung Wehrverwaltung, Infrastruktur

und Umweltschutz gehört nicht zum militärischen Bereich, der sich ins-

besondere in die fünf militärischen Führungsstäbe gliedert, sondern zum zivilen

Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung. Der Erlass richtet sich auch

nicht nur an Soldaten, sondern gleichermaßen an zivile Beschäftigte und Besu-

cher der von ihm erfassten Einrichtungen des Bundes im Geschäftsbereich des

Bundesministeriums der Verteidigung. Auch der Antragsteller ist nicht anders

als jeder sonstige nichtsoldatische Nutzer dieser Einrichtungen von dem

Rauchverbot betroffen. Der Nichtraucherschutzerlass beruht daher nicht auf

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dem besonderen Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung bzw.

dem militärischen Vorgesetztenverhältnis, wie es für truppendienstliche Angele-

genheiten kennzeichnend ist. Nichts anderes gilt für den Erlass vom 16. August

2007, der sich an die Wehrbereichsverwaltungen wendet und daher gegenüber

dem Antragsteller keine truppendienstliche Maßnahme eines militärischen Vor-

gesetzten darstellt.

Nachdem der Antragsteller, der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -

und der Bundeswehrdisziplinaranwalt gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG hierzu

angehört worden sind, ist der Rechtsstreit gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18

Abs. 3 WBO an das nach § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO örtlich und sachlich zu-

ständige Verwaltungsgericht K. (§ 1 Abs. 2 Gesetz

zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung i.d.F. der Bek. vom 16. August

1994 , zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. April 2007

maßgebliche dienstliche Wohnsitz ist entsprechend § 15 Abs. 1 Satz 2 BBesG

bei einem Soldaten sein Standort, hier die Stadt B. im Regierungsbezirk K. Die

Legaldefinition des dienstlichen Wohnsitzes in § 15 BBesG ist auch im Rahmen

des § 52 Nr. 4 VwGO maßgeblich (Beschlüsse vom 15. Mai 2003 a.a.O. und

vom 6. April 2005 a.a.O.).

Über die Verweisung kann der Senat in der Besetzung ohne ehrenamtliche

Richter entscheiden (Beschluss vom 17. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 3.05 -

Buchholz 450.1 § 21 WBO Nr. 3 ).

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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