Urteil des BVerwG vom 29.01.2008
Division, Rückführung, Ausbildung, Befehl
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 21.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabsgefreiten der Reserve ... Sch.,
..., ...,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt ... ,
..., ... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Fischer und
den ehrenamtlichen Richter Hauptgefreiten Welzel
am 29. Januar 2008 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 1986 geborene Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung der Divi-
sion ... in der Gestalt der dazu ergangenen Beschwerdebescheide des Be-
fehlshabers des Heeres...kommandos und des Inspekteurs des Heeres, ihn
wegen fehlender Eignung zum (Fach-)Unteroffizier in die Laufbahn der Mann-
schaften zurückzuführen. Er war Soldat auf Zeit, dessen auf drei Jahre, acht
Monate und 15 Tage festgesetzte Dienstzeit am 15. September 2007 geendet
hat. Zum Stabsgefreiten war er am 19. Januar 2007 ernannt worden. Zuletzt
wurde er bei der Luft...kompanie ... in R. verwendet.
Der Stellvertretende Kommandeur der Division ... hatte den Antragsteller mit
Verfügung vom 12. September 2005 als Anwärter für die Laufbahngruppe der
Unteroffiziere zugelassen. Im Zuge der Ausbildung zum Unteroffizier Allgemei-
ner Fachdienst war für den Antragsteller vom 7. bis 31. März 2006 die Teilnah-
me am Unteroffizierlehrgang Teil 1 und vom 4. April 2006 bis zum 2. Januar
2008 die Ausbildung im Rahmen der zivilberuflichen Aus- und Weiterbildung
(ZAW) zum Fachinformatiker vorgesehen.
Am 19. Oktober 2005 meldete Oberfeldwebel W. dem Kompaniechef der Luft-
...kompanie ..., während des Schießens der Erkundungsgruppe mit der Ma-
schinenpistole am 18. Oktober 2005 sei der Antragsteller mehrmals durch ne-
gatives Verhalten aufgefallen. Er habe sich nicht in der Lage gezeigt, anfallende
Arbeiten selbstständig zu erkennen und aus eigenem Antrieb mit anzupacken.
Während des Umbaus der Schießbahn von einer Schießübung zur anderen
habe man ihm notwendige Arbeiten, die jedoch offensichtlich waren, stets
befehlen müssen, weil der Antragsteller oftmals mit Händen in der Hosentasche
dagestanden und seinen Kameraden und dem Leitungspersonal tatenlos zuge-
sehen habe. Als bei der Schießübung MP-S-4 ausdrücklich Feuerstöße
befohlen worden seien, habe er stattdessen Einzelfeuer geschossen. Auf Fra-
gen des Leitenden habe er geantwortet, er habe das so gelernt. Bei der Ver-
pflegung aller Soldaten der Schießenden Abteilung habe sich der Antragsteller
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zur Cafeteria der Schießbahn abmelden müssen, weil er sein Essbesteck auf
der Stube vergessen hatte, obwohl die notwendige Ausrüstung für den Schieß-
tag am Vorabend durch den Leitenden befohlen worden war. Im persönlichen
Umgang sei oftmals auffällig, dass der Antragsteller Spaß daran habe, „Vorge-
setzten mit aller Gewalt zur Last zu fallen“.
Am 1. Februar 2006 meldete Oberstabsfeldwebel Wi. dem Kompaniechef, der
Antragsteller habe am 17. Januar 2006 den Befehl des Stabsunteroffiziers H.,
einen Karton in den Materialkeller der Teileinheit einzulagern, nicht befolgt und
als Entschuldigung geäußert, er habe dies vergessen. Zugleich meldete Ober-
stabsfeldwebel Wi., er habe am 23. Januar 2006 dem Antragsteller und zwei
weiteren Soldaten befohlen, ihre Ausrüstung für die am 30. Januar 2006 begin-
nende Unteroffizier-Vorausbildung der Kompanie gemäß Verpackungsplan zu
verpacken und die geforderten Taschenkarten für die Ausbildung zu empfan-
gen. Bei der Überprüfung der Ausrüstung am 30. Januar 2006 sei beim An-
tragsteller das Fehlen einer Taschenkarte und des Klappspatens mit Tasche
festgestellt worden. Auf die fehlenden Ausrüstungsgegenstände angesprochen
habe der Antragsteller geäußert, der Empfang von Taschenkarten sei ihm nicht
befohlen worden und der Spaten mit Tasche habe ihm schon länger gefehlt.
Oberstabsfeldwebel Wi. führte ferner aus, allgemein wirke der Antragsteller in
der Ausbildung und im täglichen Dienstbetrieb teilnahmslos und unmotiviert;
Befehle bzw. Aufträge befolge er erst nach Diskussion und Widerspruch leicht-
fertig oder gar nicht.
Oberfeldwebel W., der Ausbildungsleiter der Unteroffizieranwärter-Förder-
ausbildung, meldete im Übrigen ergänzend, der Antragsteller habe am
30. Januar 2006 den Eingangstest nach 27 Minuten abgebrochen und als
Testergebnis nur elf von 122 möglichen Punkten erreicht. Dieser Test habe zur
Feststellung von „Abholpunkten“ für die Ausbildung gedient. Der Antragsteller
habe die maßgeblichen Ausbildungsunterlagen bereits am 20. September 2005
gegen Unterschrift erhalten. Am 31. Januar 2006 habe der Antragsteller in einer
Bemerkung gegenüber Kameraden erklärt, „dass es nicht sein kann, dass man
bis abends Dienst hat, dann lernen soll und am nächsten Tag fit sein soll“. Den
Befehl vom 31. Januar 2006, zum Antreten am 1. Februar 2006 die Zeltbahn
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und das MPG G 36 (zur Waffenkammer) mitzuführen, habe der Antragsteller
nicht befolgt.
Die in den beiden zuletzt genannten Meldungen enthaltenen Sachverhalte
machte der Kompaniechef dem Antragsteller in einem Anhörungsvermerk vom
15. Februar 2006 bekannt und teilte ihm mit, er beabsichtige, den Antragsteller
nicht am Unteroffizierlehrgang Teil 1 teilnehmen zu lassen. Aufgrund des ge-
zeigten Leistungsbildes und seines Verhaltens sei der Antragsteller zurzeit für
eine Laufbahn der Unteroffiziere nicht geeignet; nach Bewährung und deutlicher
Leistungssteigerung werde erneut ein Lehrgang für ihn angefordert. Zu diesem
Anhörungsvermerk nahm der Antragsteller mit einem (offensichtlich fehlerhaft)
auf den 24. Oktober 2005 datierten Schreiben Stellung.
Am 14. Februar 2006 verhängte der Kompaniechef der Luft...kompanie ... ge-
gen den Antragsteller einen Strengen Verweis, weil dieser sich am 2. Februar
2006 um 10.10 Uhr im Feldanzug im Sanitätsbereich zur Behandlung vorge-
stellt habe, obwohl ihm durch seinen Ausbildungsleiter befohlen worden war,
sich im Sportanzug vorzustellen.
Im einem weiteren Anhörungsvermerk vom 30. März 2006 teilte der Disziplinar-
vorgesetzte des Antragstellers und Kompaniechef ihm mit, aufgrund seiner ge-
zeigten unzureichenden Leistung werde er beantragen, ihn in die Laufbahn der
Mannschaften zurückzuführen. Zur Begründung führte er aus:
„Im Anhörungsvermerk vom 15.02.06 wurde Ihnen eröff-
net, dass Sie nur nach deutlicher Steigerung Ihres Verhal-
tens und Ihres Leistungsstandes in der Laufbahn der Un-
teroffiziere gefördert werden. Ihrer Stellungnahme zum
Anhörungsvermerk vom 15.02.06, in welchem Sie Enga-
gement und bessere Leistungen versprochen haben, ha-
ben Sie keine Taten folgen lassen.
Nachdem Sie gesundheitsbedingt nur in Abschnitten an
der im Januar bis Februar 2006 durchgeführten UA-
Förderausbildung teilnehmen konnten, wurden Sie im
Zeitraum 13. bis 16.03.06 in Einzelunterrichten ausgebil-
det. Die Ergebnisse waren mangelhaft bis durchschnittlich,
obwohl keinerlei für Sie neuer Ausbildungsstoff vermittelt
wurde. Sie fielen durch Gleichgültigkeit und Unwillen
wiederholt auf. So waren Sie nach den nur für Sie
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durchgeführten Unterrichten nicht in der Lage, die ausge-
bildeten Handwaffen der Kp mit Baugruppen und techni-
schen Daten korrekt zu benennen, obwohl Sie im Januar
2006 bereits mehrfach auf Lücken in diesem Bereich hin-
gewiesen wurden.
Die Ergebnisse der schriftlichen Leistungsnachweise in
Ihnen bekannten Ausbildungsgebieten waren mangelhaft
bis durchschnittlich, obwohl Ihnen die Lernunterlagen ‚UA’
bereits am 20.09.05 ausgehändigt wurden. Erschwerend
kommt hinzu, dass Sie durch mich persönlich in einem
Anhörungsvermerk vom 15.02.06 genau auf diese Lücken
hingewiesen wurden.
Ich kann bei Ihnen keinerlei Willen erkennen, Ihre Leis-
tungen zu steigern, da Sie nicht gewillt sind, sich selbst in
den grundlegendsten Fächern weiterzubilden, um wenigs-
tens ausreichende Leistungen zu erbringen.
Sie lassen sich in den Ausbildungen ‚gehen’ und geben
damit ein negatives Beispiel für die Soldaten der Kompa-
nie, obwohl Sie als UA jedem anderem Mannschafts-
dienstgrad ein Vorbild sein sollten.
Charakterlich entsprechen Sie nicht im mindesten den
Forderungen an einen Unteroffizier.“
Zu diesem Anhörungsvermerk nahm der Antragsteller mit Schreiben seines
Bevollmächtigten vom 7. April 2006 Stellung und beantragte mit Schreiben vom
3. Mai 2006 die Anhörung der Vertrauensperson.
Die Vertrauensperson äußerte sich am 9. Mai 2006 unter anderem wie folgt:
„Ich habe mich mit den Unterlagen des HGUA Sch. inten-
siv vertraut gemacht und mich mit ihm und seinem Ausbil-
der, Hauptfeldwebel W., persönlich über den Sachstand
unterhalten. Aufgrund der Aussagen des Soldaten und
seiner Ausbilder bin ich der Meinung, dass er den Anfor-
derungen eines Uffz nicht gerecht werden wird! Auch im
Hinblick auf die Rolle eines Vorgesetzten, welche er dann
zu erfüllen hätte, wäre es nicht sinnvoll, ihn einzusetzen,
da mit der nötigen Kompetenz nicht zu rechnen ist.
Es wäre zu überlegen, ihn in der Dienstgradgruppe der
Mannschaften weiter einzusetzen und ihm die Möglichkeit
zu geben, aufgrund guter Leistungen seine Dienstzeit zu
verlängern.“
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Da diese Anhörung der Vertrauensperson auf einem Formular zur Anhörung zu
einer beabsichtigten Disziplinarmaßnahme erfolgte, erklärte die Vertrauensper-
son am 24. Juli 2006 ergänzend folgendes:
„Zum Zeitpunkt meiner Anhörung war mir bewusst, dass
es sich bei dem Sachverhalt nicht um ein Dienstvergehen
handelt, sondern um eine Rückstufung in die Laufbahn der
Mannschaften.“
Dem Antrag des Kompaniechefs der Luft...kompanie ... vom 10. Mai 2006 auf
Rückführung des Antragstellers in die Laufbahn der Mannschaften gab der
Kommandeur der Division ... mit Bescheid vom 7. Juni 2006 statt. Zur Begrün-
dung nahm er auf den Inhalt des Anhörungsvermerks vom 15. Februar 2006,
auf die fehlende Steigerung der Leistungen des Antragstellers in den Einzelun-
terrichten und auf den Strengen Verweis vom 14. Februar 2006 Bezug. Er stell-
te fest, dass der Antragsteller die charakterlichen Anforderungen, die an einen
Unteroffizier im Bereich der Division ... gestellt würden, derzeit nicht erfülle.
Die Beschwerde des Antragstellers vom 14. Juni 2006 wies der Befehlshaber
des Heeresführungskommandos mit Beschwerdebescheid vom 27. September
2006 zurück. Unter Hinweis auf eine Disziplinarbuße vom 26. April 2004 sowie
auf den Strengen Verweis vom 14. Februar 2006, ferner auf die Meldungen des
Hauptfeldwebel W. und des Oberstabsfeldwebel Wi. stellte er fest, der An-
tragsteller sei weder charakterlich noch von seinen fachlichen Fähigkeiten für
die Unteroffizierlaufbahn geeignet.
Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 12. Oktober 2006 wies der In-
spekteur des Heeres mit Beschwerdebescheid vom 19. März 2007 zurück. Zur
Begründung führte er aus, die Rückführung des Antragstellers sei zu Recht er-
folgt, weil dieser charakterlich ungeeignet erscheine, auch nur allgemeine Vor-
gesetztenaufgaben wahrzunehmen. Über einen Zeitraum von sechs Monaten
von Oktober 2005 bis März 2006 sei er wiederholt derart negativ aufgefallen,
dass seine Vorgesetzten hierüber dem nächsten Disziplinarvorgesetzten Mel-
dung erstattet hätten. Die einzelnen Vorkommnisse, die von bloßen Nachläs-
sigkeiten bis hin zu disziplinar geahndeten Dienstpflichtverletzungen reichten,
stellten jedes für sich genommen die charakterliche Eignung des Antragstellers
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für die Unteroffizier-Fachdienstlaufbahn noch nicht in Frage; in ihrer Summe
ließen sie jedoch erkennen, dass der Antragsteller zumindest derzeit durchgrei-
fende Schwierigkeiten habe, sich in die militärische Gemeinschaft und damit
auch in die militärische Hierarchie einzufügen. Im Übrigen zeige er nicht die
Leistungsbereitschaft, die von einem Fachunteroffizier zu erwarten sei, der wie
alle Vorgesetzten nach dem Soldatengesetz verpflichtet sei, in Haltung und
Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben. Damit offenbare der Antragsteller charak-
terliche Mängel, die ihn derzeit als für die Unteroffizier-Fachdienstlaufbahn un-
geeignet erscheinen ließen. Dieser Feststellung stehe die Äußerung des Zent-
rums für Nachwuchsgewinnung Ost über die Eignung zur Unteroffizierlaufbahn
Fachdienst vom 19. Januar 2005 nicht entgegen. Zwischen dieser Eignungs-
aussage und der Entscheidung des Kommandeurs der Division ... liege ein
Zeitraum von 18 Monaten, in dem ein junger Soldat sich durchaus zum Positi-
ven, aber auch zum Negativen entwickeln könne.
Gegen diesen ihm am 22. März 2007 eröffneten Bescheid richtet sich der An-
trag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 5. April 2007, den der
Inspekteur des Heeres mit seiner Stellungnahme vom 11. Mai 2007 dem Senat
vorgelegt hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig, weil sie von einem unrichti-
gen Sachverhalt ausgingen. Entgegen dem Vorwurf, er habe seinen Kamera-
den beim Umbau der Schießbahn mit Händen in den Hosentaschen zugesehen,
sei er diesem Befehl sehr wohl nachgegangen. Bei seiner Meldung zum
Einzelfeuer habe er betont, in seiner alten Einheit gelernt zu haben, dass Feu-
erstöße so kurz wie möglich sein müssten, um die Zielgenauigkeit und die damit
verbundene Treffgenauigkeit bestmöglich zu wahren. Der Vorwurf, sein
Essbesteck vergessen zu haben, sei hingegen wahr. Hinsichtlich des Auftrags
des Stabsunteroffiziers H. ein Stück Pappe in den Keller zu bringen, habe es
keinen konkreten Befehl gegeben; deshalb habe er nicht mehr an dieses „Stück
Pappe hinter dem Spind“ gedacht. Die Aussage, ihm habe als einzigem der
Klappspaten gefehlt, sei unwahr. Zu Beginn der Förderausbildung sei er einer
der wenigen gewesen, die bereits zwei Taschenkarten empfangen hätten. Die
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dritte Taschenkarte habe kein Teilnehmer gehabt. Es sei eine Liste herumge-
geben worden, in der alle Kameraden hätten eintragen sollen, welche Ta-
schenkarten der jeweiligen Person fehlten. Kurze Zeit später hätten alle Teil-
nehmer die fehlenden Taschenkarten, unter anderem die Taschenkarte „Fern-
meldedienst aller Truppen Nr. 9“ empfangen. Er könne nicht verstehen, wieso
eine solche Meldung über ihn gemacht worden sei. „In diesem Fall Taschenkar-
ten“ benenne er als Zeugen den Stabsunteroffizier P.
Im Zeitpunkt des Eingangstests zu Beginn der Förderausbildung habe er der
Aufsicht gemeldet, dass es ihm nicht gut gehe und ihm schwindelig sei. Des-
halb habe er den Test nach nur wenigen Minuten aufgrund seines Befindens
beendet. Ein Test wenige Tage später habe ein besseres Ergebnis gezeigt.
Seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten habe er eine deutliche Leistungsstei-
gerung versprochen. Deswegen habe er sich für freiwillige Aufgaben gemeldet.
Am Ende der Waffenausbildung habe er vor den Augen des Kompaniechefs die
sogenannte „Waffenkiste“ (Zusammensetzen von MP 2 A 1, MG 3, P 8 und
G 36 auf Zeit) absolviert. Der Chef habe wörtlich gesagt „Ja, Kamerad Sch., das
war gar nicht schlecht, ich sehe, dass die zusätzliche Ausbildung etwas
gebracht hat, machen Sie weiter so“. Beim Orientierungsmarsch auf Einzel-
kämpferebene habe er bei Schnee und schwierigsten Bodenbedingungen volls-
te Leistung gezeigt und von Seiten eines Oberleutnants großes Lob erhalten.
Deshalb könne er für Vorgesetztenaufgaben charakterlich nicht ungeeignet
sein.
Nach seinem Dienstzeitende bereite er einen Schadenersatzprozess vor.
Schadenersatzansprüche wegen der eingetretenen Einkommenseinbußen auf-
grund der Rückführung und der dadurch bedingten Nichtverlängerung der
Dienstzeit könne er nur nach Feststellung der Rechtswidrigkeit der ergangenen
Bescheide durchsetzen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid der Division ... vom
7. Juni 2006 und die Beschwerdebescheide des Befehls-
habers
des Heeresführungskommandos vom
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27. September 2006 sowie des Inspekteurs des Heeres
vom 19. März 2007 rechtswidrig sind.
Der Inspekteur des Heeres beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsteller erscheine als charakterlich ungeeignet für die Unteroffizier-
Fachdienstlaufbahn. Ob ein Laufbahnanwärter geeignet sei oder nicht, bestim-
me sich nach den militärischen Anforderungen an die jeweilige Laufbahn, hier
der Unteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes. Fachunteroffiziere seien als
Spezialisten grundsätzlich frei von militärischer Führungsverantwortung; sie
nähmen jedoch allgemeine Vorgesetztenaufgaben wahr und müssten daher zur
Übernahme solcher eingeschränkter Führungsaufgaben befähigt sein. Über
diesen Maßstab gehe der Ausgangsbescheid zwar offensichtlich hinaus, weil er
den Antragsteller an den „Anforderungen, die an einen Unteroffizier der D...
gestellt werden“, gemessen habe. Gleichwohl sei die Rückführung des An-
tragstellers im Ergebnis zu Recht erfolgt. Insoweit nimmt der Inspekteur des
Heeres ergänzend auf den Inhalt seines Beschwerdebescheides vom 19. März
2007 Bezug.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bun-
desministeriums der Verteidigung/Inspekteurs des Heeres - FüH/RB - ... (zwei
Bände) sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei
der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag ist zulässig.
Bei der Entscheidung über die Rückführung eines Soldaten in seine frühere
Laufbahn handelt es sich nicht um eine Statusentscheidung, sondern um eine
Verwendungsentscheidung im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis
und damit um eine truppendienstliche Maßnahme. Für einen dagegen gerichte-
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ten Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist die Zuständigkeit der Wehrdienst-
gerichte und hier des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - gege-
ben (§ 21 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO; Be-
schlüsse vom 24. Juni 1997 - BVerwG 1 WB 117.96 - m.w.N., vom 6. April 2005
- BVerwG 1 WB 53.04 - Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 3 und vom 6. Juni
2007 - BVerwG 1 WB 35.06 -).
Das Ausscheiden des Antragstellers aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten
auf Zeit steht im Übrigen der Fortführung des Verfahrens nicht entgegen (§ 15
WBO).
Allerdings hat sich sein ursprüngliches Rechtsschutzbegehren, den Bescheid
der Division ... vom 7. Juni 2006 sowie die im Antrag genannten Beschwerde-
bescheide aufheben zu lassen, mit seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr
am 15. September 2007 erledigt.
Diesem Umstand hat der Antragsteller in verfahrensrechtlicher Hinsicht dadurch
Rechnung getragen, dass er nach der auch im Wehrbeschwerdeverfahren
entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO - im
Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 7. Januar 2008 - zu einem Fortset-
zungsfeststellungsantrag übergegangen ist (vgl. hierzu Beschluss vom 8. Mai
2001 - BVerwG 1 WB 15.01 - Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr
2001, 165 m.w.N.).
Das insoweit erforderliche besondere Feststellungsinteresse hat er hinreichend
dargetan. Dieses kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats aus
einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der
Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern
dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch
unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ein
berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme
eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl.
z.B. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 18.07 - m.w.N.).
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Der Antragsteller hat mit seinem Hinweis auf die Absicht, einen Schadener-
satzanspruch gegen den Dienstherrn geltend zu machen, ein ausreichendes
Feststellungsinteresse dargelegt. Er hat sich insoweit auf eingetretene Ein-
kommenseinbußen aufgrund der Rückführung und auf die dadurch bedingte
Nichtverlängerung seiner Dienstzeit berufen. Für die Entscheidung über das
Feststellungsbegehren besteht weiterhin ein Feststellungsinteresse des An-
tragstellers, weil das Ende seiner Dienstzeit als erledigendes Ereignis erst nach
Rechtshängigkeit seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung (25. Mai 2007)
eingetreten ist. Lediglich in Fällen, in denen die Erledigung der Hauptsache be-
reits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist, hat
das für die (beabsichtigte) Schadenersatzklage zuständige allgemeine Verwal-
tungsgericht oder Zivilgericht über sämtliche den geltend gemachten Anspruch
betreffenden Rechtsfragen in eigener Zuständigkeit zu befinden; bei dieser
Sachlage fehlt für die Inanspruchnahme wehrdienstgerichtlichen Rechtsschut-
zes das notwendige Feststellungsinteresse (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 8. Mai
2001 a.a.O., vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 1.05 - und vom 8. August 2007
a.a.O.).
Der danach zulässige Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.
Der Bescheid des Kommandeurs der Division ... vom 7. Juni 2006 ist in der
Gestalt, die er durch den Beschwerdebescheid des Inspekteurs des Heeres
vom 19. März 2007 gefunden hat (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in entsprechender
Anwendung), rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.
Nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG soll ein Unteroffizieranwärter, der sich nicht zum
Unteroffizier eignen wird, unbeschadet des § 55 Abs. 4 Satz 1 SG entlassen
werden; ist er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden, soll er nach
§ 55 Abs. 4 Satz 3 SG nicht entlassen, sondern in diese (frühere Laufbahn)
zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden
Dienstgrad führt. Korrespondierend hierzu sieht § 6 Abs. 5 Satz 2 SLV die
Rückführung von Unteroffizieranwärterinnern und Unteroffizieranwärtern, die als
Mannschaften zu einer Laufbahn der Fachunteroffiziere zugelassen worden
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sind, in ihre bisherige Laufbahn vor, wenn sich herausstellt, dass sie sich nicht
zum Unteroffizier eignen.
Die Voraussetzungen für eine Rückführungsentscheidung nach diesen Normen
lagen im Fall des Antragstellers vor.
Er war aufgrund der Zulassungsentscheidung des Stellvertretenden Komman-
deurs der Division ... vom 12. September 2005 Unteroffizieranwärter im Sinne
der vorbezeichneten Vorschriften.
Der Kommandeur der Division ..., der die Verfügung vom 7. Juni 2006 unter-
zeichnet hat, war für die Rückführungsentscheidung zuständig (vgl. Nr. 421 ZDv
20/7 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 Buchst. c ZDv 14/5 Teil B 125 in der bis zum 31.
Dezember 2006 geltenden Fassung). Seine Einschätzung, dass sich der An-
tragsteller nicht zum Unteroffizier (des Fachdienstes) eignet, ist rechtlich nicht
zu beanstanden.
Bei der Prüfung der Frage, ob die Eignung eines Soldaten zum Unteroffizier im
Sinne des § 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG sowie des § 6 Abs. 5 Satz 2 SLV zu
verneinen ist, steht der zuständigen Stelle ein Beurteilungsspielraum zu. Da die
Feststellung der Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Laufbahn in erster
Linie von besonderen Anforderungen des militärischen Dienstes abhängt, kön-
nen nur die zuständigen Vorgesetzten sachverständig und zuverlässig beurtei-
len, ob der jeweilige Antragsteller diesen Anforderungen entspricht. Diese Beur-
teilung stellt einen Akt wertender Erkenntnis der zuständigen Vorgesetzten bzw.
der zuständigen Stelle dar; die gerichtliche Prüfung ihrer Rechtmäßigkeit hat
sich darauf zu beschränken, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden
Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, ver-
kannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allge-
meingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen
angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dagegen können
fachliche Erwägungen, die zur Feststellung der Eignung oder auch der Nicht-
eignung geführt haben, nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sein
(stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 6. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 35.06 - m.w.N.).
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Für die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit ein Soldat die für eine Laufbahn
zu stellenden Anforderungen erfüllt bzw. erfüllen wird, sind neben der
fachlichen Qualifikation des Soldaten auch seine persönlichen, d.h. charakterli-
chen, geistigen und körperlichen Eigenschaften maßgebend (Beschluss vom
6. Juni 2007 a.a.O. m.w.N.).
Der Kommandeur der Division ... und der Inspekteur des Heeres sind in den
angefochtenen Entscheidungen nicht von einem unrichtigen Sachverhalt aus-
gegangen.
Der Antragsteller hat - wie in den genannten Bescheiden ausgeführt - am
14. Februar 2006 einen Strengen Verweis wegen Nichtausführung eines Be-
fehls erhalten. Zu den im Anhörungsvermerk vom 15. Februar 2006 dargestell-
ten Sachverhalten hat er sich in einer (offensichtlich fehlerhaft) auf den
24. Oktober 2005 datierten Erklärung geäußert und die Nichtbefolgung von Auf-
trägen bzw. Befehlen am 17. Januar, am 23. Januar und am 31. Januar 2006
im Ergebnis eingeräumt. Insoweit hat er dargelegt, er sehe von sich aus ein,
dass er dem Auftrag (zur Beseitigung des Pappkartons) in der Mittagspause
oder nach Dienst hätte nachgehen können. Er hat ferner erklärt einzusehen,
dass er einen Weg hätte finden müssen, seinen Ausbildungsleiter nach der
richtigen Nummer der dritten Taschenkarte zu fragen und sich hinsichtlich des
Befehls zum Mitführen der Zeltbahn und des MPG nach den gegebenen Befeh-
len zu erkundigen.
Die erstmals im Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 5. April 2007 enthal-
tene Behauptung, die Aussage, ihm als einzigem habe der Klappspaten gefehlt,
sei unwahr, ist nicht in der erforderlichen Weise substantiiert und überdies nicht
glaubhaft. Oberstabsfeldwebel Wi. hat in seiner Meldung vom 1. Februar 2006
ausdrücklich festgestellt, dass bei der Überprüfung der Ausrüstung am 30. Ja-
nuar (nur) beim Antragsteller das Fehlen des Klappspatens mit Tasche festge-
stellt worden sei; die beiden anderen mit dem Befehl vom 23. Januar 2006 an-
gesprochenen Soldaten waren mit vollständiger Ausrüstung versehen. Der
Beweisanregung des Antragstellers im Antragsschriftsatz vom 5. April 2007,
den Stabsunteroffizier P. zu „diesem Fall Taschenkarten“ als Zeugen zu
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vernehmen, ist nicht nachzugehen. Insoweit handelt es sich um einen Beweis-
ermittlungsantrag, der nicht zur förmlichen Beweiserhebung zwingt, weil der
Antragsteller darauf verzichtet hat, ein konkretes Beweisthema zu benennen.
Hätte er die nachträgliche Verteilung fehlender Taschenkarten durch andere
Soldaten substantiiert als Beweisthema formuliert, wäre diese angeregte Be-
weiserhebung für die Entscheidung des Senats im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz
2 StPO (i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 2 und § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO i.w.V.m. § 91
Abs. 1 Satz 1 WDO) unerheblich, denn der Befehl vom 23. Januar 2006 bezog
sich auf den Empfang aller „geforderten“ Taschenkarten, sodass es Sache des
Antragstellers war, sich persönlich bis zum Beginn der Ausbildung und der Ü-
berprüfung der Ausrüstung am 30. Januar 2006 nach der geforderten Nummer
(9) der Taschenkarte „Fernmeldedienst aller Truppen“ zu erkundigen. Das Un-
terlassen dieser Klärung und der Vervollständigung seiner Ausrüstung
war wesentlicher Inhalt des Vorwurfs in der Meldung. Dementsprechend
hat der Antragsteller in seiner Stellungnahme zum Anhörungsvermerk vom
15. Februar 2006 ausdrücklich eingeräumt, dass er einen Weg hätte finden
müssen, sich (rechtzeitig) nach der richtigen Nummer der geforderten Ta-
schenkarte zu erkundigen.
Auch hinsichtlich des Testergebnisses von lediglich elf von 122 möglichen
Punkten im Eingangstest am 30. Januar 2006 gehen die angefochtenen Be-
scheide von einem zutreffenden Sachverhalt aus. Das Vorbringen des An-
tragstellers, dieses Ergebnis beruhe auf gesundheitlichen Beeinträchtigungen,
hat er nicht zeitnah zum Testergebnis aktenkundig geltend gemacht. Die
Durchführung des Tests und speziell das Testergebnis hat er nicht angefoch-
ten. Erstmals mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 7. April 2006 hat er
insoweit eine gesundheitliche Beeinträchtigung behauptet, ohne diese im Ein-
zelnen zu belegen. Gesundheitliche Prüfungsbeeinträchtigungen sind nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unmittelbar vor oder
spätestens direkt nach einer Prüfung bei der zuständigen Stelle geltend zu ma-
chen (Beschluss vom 10. April 1991 - BVerwG 1 WB 144.90 -; vgl. auch Be-
schluss vom 3. Januar 1994 - BVerwG 6 B 57.93 - Buchholz 421.0 Prüfungs-
wesen Nr. 327).
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Sowohl in seiner Stellungnahme zum Anhörungsvermerk vom 15. Februar 2006
als auch im Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller im Übri-
gen eingeräumt, den Befehl „verpasst“ zu haben, seine Zeltbahn in der Pause
beim Aufbauteam der Waffenausbildung abzugeben und das Manöverpatro-
nengerät mitzuführen.
Im Hinblick auf den Inhalt der Meldung des Oberfeldwebels W. vom 19. Oktober
2005 geht der Beschwerdebescheid des Inspekteurs des Heeres ebenfalls nicht
von einem unrichtigen Sachverhalt aus. Oberfeldwebel W. hatte gemeldet, dass
der Antragsteller „während des Umbaus der Schießbahn
“ … „ mit den Händen in der Hosentasche
dastand und seinen Kameraden und dem Leitungspersonal tatenlos zusah“.
Diese - auf dauerhaftes Verhalten des Antragstellers bezogene - Aussage hat
der Antragsteller mit seinem Vorbringen im Antrag auf gerichtliche Ent-
scheidung nicht widerlegt. Er erklärt dort (ohne förmlichen Beweisantritt) ledig-
lich, er sei „ (welchem?) Befehl sehr wohl nachgegangen“ und habe mit
einem Hubwagen Schießbahnteile von der Schießbahn zum Lagerraum trans-
portiert. Dies ist hingegen nicht Inhalt des Vorhalts des Oberfeldwebels W.
Auch den Vorwurf, bei Schießübungen Einzelfeuer geschossen zu haben, wo
ausdrücklich Feuerstöße befohlen waren, hat der Antragsteller im Ergebnis
eingeräumt und sich zur Erklärung nur auf eine anderweitige Ausbildung bezo-
gen. Die diesbezügliche Feststellung des Inspekteurs des Heeres erweist sich
insbesondere deshalb als richtig erfasster Sachverhalt, weil Oberfeldwebel W.
in seiner Meldung vom 19. Oktober 2005 ergänzend betont, dass sich der An-
tragsteller beim wiederholten Schießen dieser Übung in der Lage gezeigt habe,
Feuerstöße zu schießen. Dem ist der Antragsteller nicht entgegengetreten. Den
Vorwurf, sein Essbesteck vergessen zu haben, hat der Antragsteller ausdrück-
lich eingeräumt.
Bei der angefochtenen Rückführungsentscheidung ist der Begriff der Eignung
nicht verkannt worden. Zwar hat die Division ... im angefochtenen Ausgangsbe-
scheid (nur) die Eignung des Antragstellers für einen Unteroffizier „im Bereich
der Division ...“ in den Mittelpunkt gestellt. In den beiden Beschwerdebeschei-
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den ist diese Einschränkung jedoch korrigiert und zutreffend auf die Gesamt-
eignung des Antragstellers für die Unteroffizierlaufbahn abgestellt worden. Zum
Begriff der Eignung hat sich der Inspekteur des Heeres ohne Verkennung des
Eignungsbegriffs an der „Neuordnung der Laufbahnen im Heer“ (Stand
7. September 2006) orientiert und dort die Nr. 3 „Fachunteroffizierlaufbahnen“
dahin ausgewertet, dass auch Fachunteroffiziere allgemeine Vorgesetztenauf-
gaben wahrzunehmen haben (beispielsweise aufgrund ihres Dienstgrades) und
deshalb bei der Einstellung oder Übernahme in die Laufbahn auf ihre dement-
sprechende Eignung zu prüfen und in der Ausbildung daraufhin vorzubereiten
sind. Entscheidendes Gewicht hat der Inspekteur des Heeres dabei auf die An-
zahl und die Dauer der Versäumnisse und (disziplinar geahndeten) Dienst-
pflichtverletzungen des Antragstellers über einen Zeitraum von sechs Monaten
von Oktober 2005 bis März 2006 gelegt. Es stellt keine Verkennung des Beg-
riffs der erforderlichen uneingeschränkten charakterlichen Eignung dar, wenn
von einem künftigen Vorgesetzten erwartet wird, dass er kontinuierlich einem
hohen charakterlichen (und fachlichen) Leistungsstandard entspricht und ins-
besondere fortlaufend Eigeninitiative, persönliche Einsatzbereitschaft, Zuver-
lässigkeit und Engagement im Dienst beweist. Die Einschätzung des Inspek-
teurs des Heeres, das Verhalten des Antragstellers von Oktober 2005 bis März
2006 in der in den Meldungen geschilderten Ausprägung sei mit dem Charak-
terbild eines (künftigen) Unteroffiziers des allgemeinen Fachdienstes nicht in
Einklang zu bringen, lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Denn § 10 Abs. 1 SG
sieht ausdrücklich vor, dass von einem Vorgesetzten erwartet werden muss,
dass er in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel gibt. Angesichts des
mehrfach vom Antragsteller gezeigten erheblichen Fehlverhaltens konnte für
ihn keine günstige Prognose seiner Eignung gestellt werden. Deshalb ist auch
unerheblich, ob der Antragsteller an einzelnen Tagen aus seiner Sicht bessere
Leistungen erbracht hat. Eine punktuelle Leistungssteigerung, wie sie im Antrag
auf gerichtliche Entscheidung behauptet wird, vermag den negativen Eindruck
über sechs Monate hinweg nicht grundsätzlich in Frage zu stellten.
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Überdies fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass bei der Entscheidung über die
Rückführung des Antragstellers allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht
beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder Verfahrensvorschriften ver-
letzt worden sein könnten. Der Antragsteller ist zu der Rückführungsentschei-
dung durch den Anhörungsvermerk vom 30. März 2006 angehört worden. Auch
die Vertrauensperson ist am 9. Mai 2006 in der Sache zu der beabsichtigten
Rückführung angehört worden. Dass diese Anhörung offenbar versehentlich auf
einem Formular zur Anhörung zu Disziplinarverfahren erfolgte, stand der
Verwertung der Äußerung der Vertrauensperson nicht entgegen, zumal diese
am 24. Juli 2006 präzisierend erklärt hat, ihr sei bei ihrer Äußerung bewusst
gewesen, sich zu einer Rückführungsentscheidung zu erklären.
Die Rückführungsentscheidung ist ferner unter Ermessensgesichtspunkten
nicht zu beanstanden. Aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 4 Satz 3 SG (i.V.m. § 6
Abs. 5 Satz 2 SLV) ergibt sich, dass im Falle einer negativen Eignungsprogno-
se die Rückführung eines Unteroffizieranwärters in seine frühere Laufbahn als
Regelfall („Soll“) vorgegeben ist. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände kann
davon abgesehen werden (Beschlüsse vom 24. August 2005 - BVerwG 1 WDS-
VR 3.05 - und vom 6. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 35.06 -). Das „Soll“ ist damit in
der Regel als „Muss“ zu interpretieren; davon geht auch der Wortlaut des § 6
Abs. 5 Satz 2 SLV aus. Lediglich bei einer atypischen Sachlage verbleibt es bei
der sonst vorgesehenen Entlassung des Unteroffizieranwärters. Besondere
Umstände in diesem Sinne sind hier weder ersichtlich noch substantiiert geltend
gemacht.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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