Urteil des BVerwG vom 21.05.2015, 1 WB 20.14

Entschieden
21.05.2015
Schlagworte
Beendigung, Geburt, Unbezahlter Urlaub, Fürsorgepflicht, Bundesamt, Zukunft, Erlass, Mutterschaftsurlaub, Anschluss, Eltern
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Sachgebiet:

BVerwGE: ja Fachpresse: ja

Vorlagen, Anträge und Beschwerden nach der WBO in truppendienstl. Angelegenheiten

Sachgebietsergänzung:

Elternzeit für Soldaten

Rechtsquelle/n:

SG § 28 Abs. 7 EltZSoldV § 1

Stichworte:

Elternzeit; Beendigung Elternzeit; vorzeitige Beendigung; rückwirkende Beendigung; rückwirkende Antragstellung; Antragsfrist; Schriftform; Soldatin; Geburt weiteres Kind.

Leitsatz:

Sowohl die Elternzeit gemäß § 1 Abs. 1 EltZSoldV als auch die vorzeitige Beendigung der Elternzeit gemäß § 1 Abs. 4 EltZSoldV kann nur für die Zukunft, nicht aber rückwirkend begehrt werden.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 21. Mai 2015 - BVerwG 1 WB 20.14

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 20.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Leutnant (SanOA) …, …,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die ehrenamtliche Richterin Oberfeldveterinär Dr. Sauer und den ehrenamtlichen Richter Oberleutnant Liehmann

am 21. Mai 2015 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Die Antragstellerin begehrt rückwirkend die vorzeitige Beendigung der ihr für ihr

erstes Kind gewährten Elternzeit, um die Beschäftigungsverbote nach § 5

Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für zwei weitere, während der Elternzeit geborene Kinder in Anspruch zu nehmen, sowie die rückwirkende Bewilligung von Elternzeit für diese Kinder.

2Die 1985 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes. Ihre Dienstzeit wird nach bisherigem Stand mit Ablauf des 30. Juni 2025 enden. Mit Wirkung vom 1. Juli 2007 wurde sie zum

Leutnant ernannt. Bis zum Beginn der Elternzeit wurde sie auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt im Sanitätszentrum D. geführt und war zum Studium

beurlaubt.

3Mit Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 5. Januar 2011 wurde der

Antragstellerin auf ihren Antrag vom 1. Oktober 2010 für die am 18. September

2010 geborene Tochter L. Elternzeit unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge

für die Zeit vom 15. November 2010 bis zum 14. November 2013 gewährt. Am

1. Dezember 2011 gebar die Antragstellerin ein zweites Kind, Sohn L., und am

27. April 2013 einen Sohn F. . Nach den unbestrittenen Angaben der Antragstellerin hat sie ihre Schwangerschaften und Geburten der Dienststelle jeweils

angezeigt.

4Mit Bescheid vom 2. Juli 2013 gewährte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) der Antragstellerin auf ihren Antrag vom 21. Mai 2013 Elternzeit unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge für die Zeit vom 15. November 2013 bis

zum 14. November 2014 für ihren Sohn F. und verlängerte diese auf den Antrag

vom 5. Juni 2014 mit Bescheid vom 16. Juli 2014 bis zum 15. Mai 2015.

Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 7. Oktober 2013 stellte die Antragstellerin "zum Zwecke der Klarstellung, insbesondere zur rechtlichen Sicherheit"

folgende Anträge:

1. Vorzeitige Beendigung der gewährten Elternzeit für die Tochter L. mit Ablauf

des 18. Oktober 2011.

2. Gewährung der Elternzeit für den Sohn L. vom 27. Januar 2012 bis

14. November 2013.

3. Vorzeitige Beendigung der gewährten Elternzeit für den Sohn L. mit Ablauf

des 20. März 2013.

4. Gewährung der Elternzeit für den Sohn F. vom 28. Juni 2013 bis

14. November 2014.

Zur Begründung hieß es, die Antragstellerin habe die Schwangerschaften und

den voraussichtlichen Entbindungstermin jeweils ihrer Einheit angezeigt und

zugleich gefragt, ob noch irgendwelche Formalien erforderlich seien. Das sei

verneint worden. Diese Auskünfte seien wohl falsch gewesen, da die Antragstellerin vor Beginn der jeweiligen Mutterschutzfristen den Antrag auf vorzeitige

Beendigung der Elternzeit für die Tochter L. zum Zwecke der Inanspruchnahme

der Beschäftigungsverbote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Verordnung über den Mutterschutz für Soldatinnen (MuSchSoldV) hätte stellen können, worauf die Einheit die Antragstellerin hätte hinweisen müssen. Entsprechenden Anträgen hätte stattgegeben werden müssen, weil das Verbot aus § 1 Abs. 4 Satz 4 Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten (EltZSoldV) wegen der

Unvereinbarkeit mit Unionsrecht nicht entgegenstehe. Die Dienststelle der Antragstellerin habe dies dem Grunde nach wohl genauso gesehen, denn sie habe die Mutterschutzzeiten für die Söhne L. und F. jeweils in SAP eingepflegt,

woraufhin die Bezügestelle für die Zeiten des Mutterschutzes Dienstbezüge

gezahlt habe. Nunmehr gehe das Bundesverwaltungsamt aber von einer fehlerhaften Eingabe in SAP aus und fordere die bezahlten Bezüge zurück. Die

Anpassung der gewährten und noch zu gewährenden Elternzeiten sei mithin

zwingend geboten. Die Gewährung von Elternzeit müsse jederzeit abänderbar

sein, solange der Anspruch noch nicht vollständig erfüllt sei. Die nachträgliche

Antragstellung schade deshalb nicht.

5Mit Bescheid vom 29. Oktober 2013, dem Bevollmächtigten am 31. Oktober

2013 zugegangen, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement den

Antrag auf vorzeitige Beendigung der gewährten Elternzeit ab. Zwar sei gemäß

Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 19. Juni 2011 in Verbindung

mit dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ II 3 - vom

27. Juni 2011 Anträgen von Soldatinnen auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit stattzugeben, wenn sie hierdurch für die Zeit des Beschäftigungsverbotes

nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Mutterschutz- und Elternzeitverordnung einen Anspruch

auf Besoldung erlangen wollten. Die sinngemäße Auslegung der Bestimmungen lasse aber nur den Schluss zu, dass derartige Anträge nur mit Wirkung für

die Zukunft gestellt werden könnten. Eine rückwirkende Beendigung der Elternzeit sei nicht vorgesehen.

6Dagegen richtete sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 29. November

2013, die am Montag, den 2. Dezember 2013 beim Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - einging. Zur Begründung bezog sie sich insbesondere auf die

Gründe ihres Antrags und führte ergänzend aus, dass die ablehnende Entscheidung mit der Fürsorgepflicht des § 31 SG nicht vereinbar sei.

7Mit Beschwerdebescheid vom 16. Januar 2014, der Antragstellerin übergeben

am 24. Januar 2014, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die

Beschwerde zurück. Zur Begründung hieß es, die gemäß § 1 Abs. 4 EltZSoldV

grundsätzlich mögliche vorzeitige Beendigung der gewährten Elternzeit

sei - ebenso wie bei Beamten - nur für die Zukunft möglich. Das folge schon

aus dem Begriff der "Beendigung". Da Elternzeit in der Sache ein unbezahlter

Urlaub zur Kinderbetreuung sei, komme die vorzeitige Beendigung bezogen auf

einen schon verstrichenen Zeitraum nicht in Betracht. Der Gesetzgeber habe

die Möglichkeit einer rückwirkenden Beendigung nicht vorgesehen. Auf die

Möglichkeit einer rechtzeitigen Antragstellung hätte die Einheit sie auch nicht

hinweisen müssen. Zur Rechtsberatung bestehe auch unter dem Gesichtspunkt

der Fürsorgepflicht keine Verpflichtung.

8Am 14. Februar 2014 hat die Antragstellerin Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt. Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihre bis-

herigen Ausführungen und trägt ergänzend vor, eine Beschränkung durch Antragsfristen gebe es nicht. Sie hätte bei Anzeige der Geburtstermine für die weiteren Kinder von ihrer Dienststelle zwingend dahingehend beraten werden

müssen, dass sie, um dem gesetzlichen Mutterschutz Genüge zu tun, Anträge

auf Verkürzung der Elternzeit stellen müsse. Die Dienststelle hätte auch darauf

hinweisen müssen, dass solche Anträge schriftlich zu stellen seien. Offenbar

habe die Dienststelle die Anzeigen der Schwangerschaften im Sinn einer Antragstellung auf Verkürzung der Elternzeit ausgelegt, da sie die entsprechenden

Änderungsmeldungen gefertigt und die damalige Wehrbereichsverwaltung die

Dienstbezüge ausbezahlt habe. Die Anträge im Schreiben vom 7. Oktober 2013

seien deshalb allenfalls klarstellende Anträge, die dem Grunde nach als bereits

gestellt zu gelten hätten. Da es keine Fristen für einen Antrag auf Verkürzung

der Elternzeit gebe, könne ein solcher Antrag auch für die Vergangenheit gestellt werden. Dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer rückwirkenden Beendigung der Elternzeit nicht vorgesehen habe, bedeute nicht, dass eine solche

nicht zulässig sei.

9Die Antragstellerin beantragt durch ihren Bevollmächtigten,

1. das Bundesministerium der Verteidigung wird unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 29. Oktober 2013 in der Fassung der Beschwerdeentscheidung des BMVg vom 16. Januar 2014 verpflichtet, die Antragstellerin wie folgt zu bescheiden: 1.1. Das vorzeitige Ende der der Antragstellerin für die Tochter L. gewährten Elternzeit wird mit Ablauf des 18. Oktober 2011 festgesetzt. 1.2. Für den Sohn L. wird der Antragstellerin Elternzeit für die Zeit vom 27. Januar 2012 bis zum 14. November 2013 gewährt. 1.3. Das vorzeitige Ende der der Antragstellerin für den Sohn L. gewährten Elternzeit wird mit Ablauf des 20. März 2013 festgesetzt. 1.4. Für den Sohn F. wird der Antragstellerin Elternzeit für die Zeit vom 28. Juni 2013 bis zum 14. November 2014 gewährt. 2. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war notwendig. 3. Die Kosten des Verfahrens und des vorausgegangenen Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen

Auslagen der Beschwerdeführerin/Antragstellerin trägt der Bund. 4. Hilfsweise: Das Bundesministerium der Verteidigung wird verpflichtet, die Antragstellerin zu den Anträgen 1.1. bis 1.4. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts neu zu bescheiden.

Die Anträge aus Nr. 1.2. und 1.3. könnten auch wie folgt zusammengefasst werden:

Für den Sohn L. wird der Antragstellerin Elternzeit für die Zeit vom 27. Januar 2012 bis zum 20. März 2013 gewährt.

10Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

11Zur Begründung bezieht es sich insbesondere auf die Ausführungen im Beschwerdebescheid und betont, dass eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit

nur für die Zukunft möglich sei. Der Begriff der "Beendigung" beschreibe das

Ende eines gegenwärtig noch andauernden Zustandes. Auch eine Verletzung

der sich aus § 31 SG ergebenden Fürsorgepflicht liege nicht vor.

12Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az. 25-05-12 209/14 und die Personalgrundakte der Antragstellerin, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

131. a) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig; insbesondere ist der

Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier zu dem nach § 21 Abs. 1 Satz 1

WBO sachlich zuständigen Bundesverwaltungsgericht - eröffnet.

14Für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis ist nach § 82 Abs. 1 SG

der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht

ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17

Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung

von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im zweiten Unterabschnitt des ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24,

25, 30 und 31 geregelt sind. Zu den truppendienstlichen Angelegenheiten, die

die Rechte eines Soldaten aus dem genannten Vorschriftenbereich des Soldatengesetzes betreffen, gehören somit auch die Entscheidungen der zuständigen

Vorgesetzten oder der zuständigen Dienststelle der Bundeswehr über die Gewährung von Urlaub gemäß § 28 SG. Die Rechtswegzuweisung gilt damit auch

für Streitigkeiten über die Gewährung von Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG.

15b) Der Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags steht nicht entgegen, dass der

strittige Zeitraum bereits abgelaufen ist. Zwar kann die Antragstellerin im Falle

der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit rückwirkend nicht mehr ihrer Dienstleistungspflicht nachkommen; wohl aber kann sie die Rechtswirkungen der Elternzeit nachträglich beseitigen und die der ihr stattdessen (teilweise) zuzubilligenden mutterschutzrechtlichen Sperrfristen auch für eine in der Vergangenheit

liegende Zeit in Anspruch nehmen (so schon zum Betreuungsurlaub BVerwG,

Beschluss vom 12. August 2014 - 1 WB 53.13 - Rn. 25; für das Beamtenrecht

BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1992 - 2 C 14.90 - Buchholz 232.4 § 1 SUrlV Nr. 1

Rn. 15 ).

162. Der Antrag ist aber unbegründet.

17Der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr

(im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 29. Oktober

2013 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der

Verteidigung - R II 2 - vom 16. Januar 2014 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Antragstellerin hat keinen

Anspruch auf die von ihr rückwirkend begehrte vorzeitige Beendigung der für

das erstgeborene Kind L. bis zum 14. November 2013 bewilligten Elternzeit und

auf die von ihr rückwirkend beantragten Änderungen hinsichtlich der Elternzeit

für die 2011 und 2013 geborenen Söhne.

18a) Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Gewährung und die Änderung von Elternzeit ist § 28 Abs. 7 SG in Verbindung mit § 1 der Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten (EltZSoldV - i.d.F. vom 18. November

2004, zuletzt geändert durch VO vom 12. Februar 2009, BGBl I 320). Gemäß

§ 1 Abs. 1 EltZSoldV haben Soldatinnen und Soldaten nach Maßgabe des § 15

Abs. 1 oder 1a des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes Anspruch auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und ohne Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz. Der Anspruch auf Elternzeit besteht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1

EltZSoldV bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes. Ein Anteil

von bis zu zwölf Monaten kann jedoch zu einem späteren Zeitpunkt nach Maßgabe des § 28 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG genommen werden 1 Abs. 2 Satz 2

EltZSoldV). Die Übertragung eines Anteils der Elternzeit muss gemäß § 1

Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV rechtzeitig vor Beginn des zu übertragenden Zeitraums

beantragt werden.

19Die § 16 Abs. 3 Satz 1 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes

(- BEEG - vom 5. Dezember 2006 BGBl. I S. 2748, Neufassung vom 27. Januar

2015 BGBl. I S. 33) nachgebildete Norm des § 1 Abs. 4 EltZSoldV regelt, dass

die Elternzeit vorzeitig beendet werden kann, wenn die für die Erteilung zuständige Stelle - hier das Bundesamt für das Personalmanagement - zustimmt 1

Abs. 4 Satz 1 EltZSoldV). Die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines

weiteren Kindes oder wegen eines besonderen Härtefalles kann nur innerhalb

von vier Wochen aus zwingenden dienstlichen Gründen abgelehnt werden 1

Abs. 4 Satz 2 EltZSoldV).

20Zwar bestimmt § 1 Abs. 4 Satz 3 EltZSoldV, dass eine vorzeitige Beendigung

der Elternzeit zum Zwecke der Inanspruchnahme der Beschäftigungsverbote

nach § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für Soldatinnen nicht zulässig ist. Diese Regelung ist aber wegen Unvereinbarkeit mit Art. 2 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des

Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des

Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg

sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. L 39, S. 40) in der durch die

Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

23. September 2003 (ABl. L 269, S. 15) geänderten Fassung, der hinsichtlich

der Arbeitsbedingungen jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts verbietet, und den den Mutterschaftsurlaub regelnden

Art. 8 und 11 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über

die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des

Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und

stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (10. Einzelrichtlinie i.S.d. Art. 16

Abs. 1 der RL 89/391/EWG, ABl. L 348, S. 1) nicht anwendbar (Vorrang des

Gemeinschaftsrechts, vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964 - C-6/64

[ECLI:EU:C:1964:66] - Costa/E.N.E.L. - Slg. 1964, 1251 <1269 f.>). Nach der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 20. September

2007 - C-116/06 [ECLI:EU:C:2007:170] - Kiiski - Slg. 2007, I-7643-7688

= NJW 2007, 3418) stellt es eine unmittelbare Diskriminierung dar, wenn einer

Frau nicht gestattet wird, auf Antrag eine Änderung des Zeitraums ihres Erziehungsurlaubs in dem Moment zu erwirken, in dem sie ihre Ansprüche auf Mutterschaftsurlaub geltend macht, und ihr so mit dem Mutterschaftsurlaub verbundene Rechte zu nehmen (Rn. 58 und 60 a.a.O.). Diese Entscheidung stellt zwar

noch auf die Richtlinie 76/207/EWG ab; diese Richtlinie wurde aber vollumfänglich in die Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit

und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (ABl. L 204 vom 26. Juli 2006, S. 23) übernommen.

21Dementsprechend hat das Bundesministerium der Verteidigung mit einem Erlass vom 27. Juni 2011 (PSZ II 3 <2> - Az 17-02-00/02) angeordnet, dass bis zu

einer entsprechenden Änderung des § 1 Abs. 4 Satz 3 EltZSoldV die vom Bundesministerium des Innern unter dem 19. Juni 2011 (Az D 2-211 435/35) für die

Beamtinnen und Beamten des Bundes getroffene Vorgriffsregelung auch auf

die Soldatinnen und Soldaten anzuwenden ist. Nach diesem Erlass des BMI

besteht - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs - materiell ein Anspruch auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit zur

Inanspruchnahme von Mutterschutz, sodass auch Anträgen von Beamtinnen

auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit stattzugeben sei, wenn sie dadurch für

die Zeit des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes einen Anspruch

auf Besoldung erlangen wollten. § 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG ist - anders als § 1

Abs. 4 Satz 3 EltZSoldV - inzwischen dahingehend geändert worden, dass ein

ausdrücklicher Anspruch auf vorzeitige Beendigung festgeschrieben wird. In

diesen Fällen soll die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber die Beendigung der Elternzeit rechtzeitig mitteilen 16 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2. BEEG).

22b) Auf diesen ihr grundsätzlich zustehenden materiellen Anspruch kann sich die

Antragstellerin hier aber nicht berufen, weil sie weder die Elternzeit für die 2011

und 2013 geborenen Söhne (dazu aa) noch die vorzeitige Beendigung der Elternzeit für die Tochter L. zum Zwecke der Inanspruchnahme der Beschäftigungsverbote (dazu bb) rechtzeitig beantragt hat.

23aa) Zwar haben Soldatinnen und Soldaten gemäß § 1 Abs. 1 EltZSoldV einen

Rechtsanspruch auf Elternzeit. Da sie diese aber einerseits nicht nehmen müssen und andererseits in der Ausgestaltung sowie eventuellen Verteilung auf

beide Elternteile weitgehend frei sind, ist es schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erforderlich, dass die Elternzeit schriftlich beantragt

wird. Dies soll, wenn sie unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach Ablauf der Mutterschutzfrist beginnen soll, sechs Wochen, andernfalls acht Wochen vor Beginn erfolgen 2 Abs. 1 Satz 1 EltZSoldV). Dabei ist gemäß § 2

Abs. 1 Satz 2 EltZSoldV anzugeben, für welche Zeiträume innerhalb von zwei

Jahren Elternzeit beantragt wird. Mit dieser Verpflichtung, sich für die ersten

zwei Jahre hinsichtlich der Planung der Elternzeit festzulegen, soll dem Dienstherrn ermöglicht werden, sich seinerseits in der Personalplanung darauf einstellen zu können, ob die Soldatin oder der Soldat Dienst leisten wird.

24Diese Antragsfristen sind normativ begründet (vgl. zu dieser Notwendigkeit

BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 14.09 - Buchholz 449 § 28 SG

Nr. 8 Rn. 32f.) und bindend, da nach allgemein öffentlich-rechtlichen Grundsätzen Soll-Regelungen nur in atypischen Fällen ein Abweichen zulassen. Dementsprechend heißt es dazu in den Ausführungsbestimmungen zur Elternzeitverordnung für Soldatinnen und Soldaten (AusfBestEltZSoldV) in der Neufassung vom 16. Februar 2009 (BMVg PSZ II 3 - Az. 16-35-03/03, VMBl. 2009,

S. 49) unter Nr. 9. Abs. 1: "Die Elternzeit ist schriftlich bei der oder dem nächsten Disziplinarvorgesetzten zu beantragen. …" Und in Abs. 2: "Aus der Soll-

Vorschrift folgt, dass die Fristen in der Regel einzuhalten sind. Maßgeblicher

Zeitpunkt für die Antragsfrist ist der Tag, an dem der Antrag bei der oder dem

nächsten Disziplinarvorgesetzten eingeht (Datum des Eingangsstempels). Eine

Fristverkürzung ist nur ausnahmsweise aus zwingenden Gründen möglich."

Auch die Antragsformulare enthalten einen Hinweis zur Antragsfrist. Daraus

ergibt sich, dass im Regelfall Elternzeit immer nur für die Zukunft unter Einhaltung der sechs- bzw. achtwöchigen Frist begehrt werden kann.

25Nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten wurde für den am

1. Dezember 2011 geborenen Sohn L. erstmals mit Schreiben vom 7. Oktober

2013 Elternzeit vom 27. Januar 2012 bis 14. November 2013 beantragt, also für

eine Zeit direkt nach Ablauf der entsprechenden Mutterschutzfrist gemäß § 5

Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für Soldatinnen. Zwingende Gründe,

warum dies nicht unter Einhaltung der Sechs-Wochen-Frist des § 2 Abs. 1

Satz 1 EltZSoldV erfolgen konnte, sind von der Antragstellerin nicht dargelegt

und auch nicht ersichtlich.

26Für den am 27. April 2013 geborenen Sohn F. hat die Antragstellerin erstmals

unter dem 21. Mai 2013 für die Zeit vom 15. November 2013 bis zum

14. November 2014 Elternzeit beantragt und mit Bescheid vom 2. Juli 2013 gewährt bekommen. Damit hat sie die Antragsfrist des § 2 Abs. 1 Satz 1

EltZSoldV eingehalten. Für die zusätzlich unter dem 7. Oktober 2013 beantragte rückwirkende Verlängerung der Elternzeit für den Sohn F. für die Zeit vom

28. Juni 2013 an, d.h. im Anschluss an die für diesen Sohn bestehende Mutterschutzfrist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für Soldatinnen,

gilt dies jedoch nicht. Auch insoweit ist eine rückwirkende Bewilligung deshalb

wegen Versäumung der Antragsfrist nicht möglich.

27Da eine rückwirkende Bewilligung der Elternzeit für das zweite und dritte Kind

der Antragstellerin nicht möglich ist, scheidet auch eine vorzeitige Beendigung

der für das erste Kind L. bis zum 14. November 2013 beantragten und bewilligten Elternzeit aus. Denn nach Ablauf des Beschäftigungsverbotes wegen der

Geburt des zweiten Kindes L. würde die Dienstleistungspflicht der Antragstellerin wieder aufleben: Die vorzeitige Beendigung der Elternzeit führt regelmäßig

dazu, dass das Ruhen der Dienstleistungspflicht beseitigt wird (vgl. zu § 16

BErzGG: BAG, Urteil vom 21. April 2009 - 9 AZR 391/08 - BAGE 130, 225

Rn. 38). Dies ist nicht nur ersichtlich nicht das Ziel des Begehrens der Antragstellerin, sondern auch faktisch unmöglich. Der für die Tochter L. bewilligte Zeitraum ist bereits abgelaufen, die Antragstellerin hat in dieser Zeit keinen Dienst

geleistet und sie kann den Dienst auch nicht rückwirkend antreten (zur Unmöglichkeit eines rückwirkenden Widerrufs einer erteilten und zeitlich abgelaufenen

Beurlaubung vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 1996 - 1 WB 94.95 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 2 S. 1).

28bb) Darüber hinaus ist die vorzeitige Beendigung der für die Tochter L. bewilligten Elternzeit auch nicht rechtzeitig beantragt worden: Wenn Soldatinnen oder

Soldaten einen Antrag auf Elternzeit stellen, treffen sie damit eine grundsätzlich

verbindliche und unwiderrufliche Festlegung (vgl. zum BErzGG: BAG, Urteil

vom 21. April 2009 - 9 AZR 391/08 - BAGE 130, 225 Rn. 12 m.w.N.). Mit dieser

Festlegung sollen die Interessen des Dienstherrn gewahrt werden, der wegen

des Rechtsanspruchs auf Elternzeit diese gewähren muss, wenn die Voraussetzungen vorliegen, seinerseits aber die notwendigen personellen Dispositionen zu treffen hat. Die EltZSoldV regelt in ihrem § 1 Abs. 4, wann trotz dieser

grundsätzlich verbindlichen und unwiderruflichen Festlegung die Elternzeit vorzeitig beendet werden kann und gewährt dabei in § 1 Abs. 4 Satz 2 den Eltern

ein einseitiges Gestaltungsrecht auf vorzeitige Beendigung, wenn diese wegen

der Geburt eines weiteren Kindes erfolgen soll (so zu § 16 BErzGG: BAG, Urteil

vom 21. April 2009 - 9 AZR 391/08 - BAGE 130, 225 Rn. 19). In diesem Fall

kann der Dienstherr nur innerhalb von vier Wochen nach Antragstellung und nur

aus zwingenden dienstlichen Gründen die vorzeitige Beendigung ablehnen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dem dieser Norm entsprechenden § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG (jetzt § 16 Abs. 3 Satz 2 BEEG)

muss, um dem Arbeitgeber die Nutzung der Vier-Wochen-Frist zu ermöglichen,

konsequenterweise die vorzeitige Beendigung der Elternzeit ebenfalls vier Wochen zuvor angekündigt werden (BAG, Urteil vom 21. April 2009 - 9 AZR

391/08 - BAGE 130, 225 Rn. 27). Mit den Fristen soll dem Arbeitgeber die Mög-

lichkeit gegeben werden, seine Personalplanung zu regeln und zu sichern

(BAG, Urteil vom 27. April 2004 - 9 AZR 21.04 - BAGE 110, 224 Rn. 34 unter

Hinweis auf BT-Drs. 10/3792 S. 19). Das gilt auch für die Auslegung des § 1

Abs. 4 Satz 2 EltZSoldV. Der damit verbundene Ausschluss einer rückwirkenden Änderung bereits bewilligter und abgelaufener Elternzeit verletzt keine

Rechte der Antragstellerin. Es entspricht einem angemessenen Interessenausgleich, wenn der Normgeber die Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der

grundsätzlich verbindlichen und unwiderruflichen Festlegung der Elternzeit abschließend regelt und dafür auch eine rechtzeitige Antragsfrist festlegt (vgl. zu

dieser Wertung des Normgebers auch § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV, der für die

Übertragung eines Anteils der Elternzeit fordert, dass dies "rechtzeitig vor Beginn des zu übertragenden Zeitraums" beantragt werden muss).

29Diese Vier-Wochen-Frist ist mit dem erstmals am 7. Oktober 2013 gestellten

Antrag auf vorzeitige Beendigung der für die Tochter L. bis zum 11. November

2013 bewilligten Elternzeit zum 18. Oktober 2011 nicht eingehalten. Dem kann

nicht entgegengehalten werden, dass die Antragstellerin wegen der ursprünglichen Bewilligung zur Dienstleistung für den Dienstherrn sowieso nicht zur Verfügung gestanden hat und deshalb die Personaldisposition des Dienstherrn

auch nicht betroffen sei. Denn da Elternzeit nicht pauschal gewährt wird, sondern nur jeweils für das im Antrag benannte Kind und im jeweils beantragten

Umfang, würde sich mit der begehrten rückwirkenden Änderung der Zuordnung

der Elternzeit auf die Kinder der Antragstellerin der jeweilige Rechtsgrund für

die Abwesenheit der Antragstellerin vom Dienst mit weitreichenden Konsequenzen ändern. So verlängert sich z.B. bei der Antragstellerin als Soldatin auf

Zeit, deren militärische Ausbildung mit einem Studium von mehr als sechs Monaten verbunden war, gemäß § 40 Abs. 4 SG die Zeitdauer ihrer Berufung um

die Dauer der Elternzeit. Eine entsprechende Neufestsetzung des Dienstzeitendes wegen der genehmigten Elternzeiten hat die Klägerin mit Bescheiden des

Personalamts der Bundeswehr vom 4. Februar 2011 (Elternzeit Tochter L.) und

des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 30. Juli 2013 (Elternzeit

Sohn F.) erhalten. Demgegenüber führen Zeiten des Mutterschutzes nach § 5

Abs. 1 Mutterschutzverordnung für Soldatinnen nicht zu einer Dienstzeitverlän-

gerung, weil dies Zeiten sind, in denen die Soldatin in einem aktiven Dienstverhältnis steht, allerdings einem Beschäftigungsverbot unterliegt.

30Eine nachträgliche Auswechslung des Rechtsgrundes für das Fernbleiben vom

Dienst ist auch mit dem allgemeinen Interesse der Rechtsbeständigkeit der beantragten Elternzeit und der Rechtsklarheit nicht vereinbar. Eine Aufspaltung in

die Abwesenheit vom Dienst "als solche" einerseits und den Grund für die Abwesenheit andererseits ist nicht möglich. Deshalb muss der Grund für die

dienstliche Abwesenheit - hier die Elternzeit für die Tochter L. - im Zeitpunkt der

Abwesenheit feststehen. Eine nachträgliche Änderung des Inhalts, dass die

dienstliche Abwesenheit auf einen anderen gesetzlichen Grund gestützt wird, ist

nicht möglich (vgl. für die Versetzung in den Ruhestand: BVerwG, Urteil vom

30. April 2014 - 2 C 65.11 - NVwZ-RR 2014, 653 f.).

31Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, ihre Anträge vom 7. Oktober 2013 gälten nicht der nachträglichen Änderung, sondern nur der Klarstellung, weil sie die Geburten ihrer Söhne ihrer Dienststelle rechtzeitig angezeigt

habe und diese daraufhin veranlasst hätte, dass ihr für die Zeiten der Mutterschutzfristen reguläre Dienstbezüge ausgezahlt worden seien. Denn eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit wegen der Geburt eines weiteren Kindes gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 EltZSoldV bedarf einer ausdrücklichen schriftlichen Antragstellung, weil durch die Geburt eines weiteren Kindes die laufende Elternzeit

nicht automatisch unterbrochen wird (vgl. BAG, Urteil vom 21. April 2009

- 9 AZR 391/08 - BAGE 130, 225 Rn. 40; ebd. zur Notwendigkeit eines solchen

Antrages für die vorzeitige Beendigung nach § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG

Rn. 14) . Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin auch nach ihrem eigenen

Vortrag nicht gestellt. Die Notwendigkeit eines ausdrücklichen Antrags ergibt

sich nicht nur daraus, dass es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht der Soldatin oder des Soldaten handelt (s.o.), das mit hinreichender Eindeutigkeit ausgeübt werden muss, sondern auch aufgrund der vielfältigen Möglichkeiten, die

den Eltern im Zusammenhang mit der Geburt eines weiteren Kindes während

genehmigter Elternzeit zustehen. Deshalb kann nicht unterstellt werden, dass

jede Elternzeit im Fall der Geburt eines weiteren Kindes vorzeitig beendet werden soll. Auch ist es nicht zwingend, dass für das weitere Kind im unmittelbaren

Anschluss an die Geburt oder an die entsprechende Mutterschutzfrist für das

weitere Kind Elternzeit genommen wird. Diese kann vielmehr, wie auch hier

unter dem 21. Mai 2013 von der Antragstellerin für den Sohn F. beantragt, im

Anschluss an die Elternzeit für das erste Kind genommen werden. Die Elternzeit kann auf bis zu vier Zeitabschnitte verteilt, in gewissem Umfang übertragen

und von beiden Eltern anteilig, jeweils allein oder gemeinsam genommen werden 1 Abs. 2 und 3 EltZSoldV). Aus Gründen der Rechtssicherheit und

-klarheit muss deshalb eindeutig feststehen, was von der Soldatin oder dem

Soldaten begehrt wird. Das ist nur, wie es § 2 Abs. 1 Satz 1 EltZSoldV vorschreibt, durch einen schriftlichen Antrag möglich. Die Antragstellerin hat auf

ihren Anträgen jeweils bestätigt, dass ihr die Elternzeitverordnung für Soldatinnen und Soldaten und die Ausführungsbestimmungen dazu vom Inhalt und den

eventuellen Auswirkungen her bekannt sind.

32Dass es die Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der bisherigen Elternzeit

bei Geburt eines weiteren Kindes innerhalb der bereits genehmigten Elternzeit

gibt, war der Antragstellerin - ebenso wie das Schriftformerfordernis - auch bekannt. Denn bereits das Formblatt, auf dem sie ihren ersten Antrag auf Elternzeit für die Tochter L. am 1. Oktober 2010 gestellt hat, sah neben der von ihr

genutzten Möglichkeit, "Erstantrag" anzukreuzen, die Möglichkeit vor, "bei

gleichzeitiger Beendigung der bisherigen Elternzeit" anzukreuzen.

33Etwas anderes gebietet auch nicht die Fürsorgepflicht des § 31 SG. Aus der

Fürsorgepflicht folgt keine allgemeine Pflicht zur Belehrung über alle für die

Soldaten einschlägigen Vorschriften, vor allem dann nicht, wenn es sich um

rechtliche Kenntnisse handelt, die zumutbar bei jedem Soldaten vorausgesetzt

werden können oder die sich die Soldatin oder der Soldat unschwer selbst verschaffen kann (vgl. für die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber Beamten:

BVerwG, Urteil vom 30. Januar 1997 - 2 C 10.96 - BVerwGE 104, 55 <57 f.>

m.w.N.; Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 2 B 94.11 - juris Rn. 15).

34Demgemäß fordert die Fürsorgepflicht grundsätzlich nicht, Soldatinnen und

Soldaten auf für sie etwa in Betracht kommende Möglichkeiten einer Antragstellung aufmerksam zu machen. Hier kommt hinzu, dass die Antragstellerin die

Kenntnis der Elternzeitverordnung für Soldatinnen und Soldaten ausdrücklich

bestätigt hat. Wenn sie dazu Fragen gehabt hätte, z.B. zur Wirksamkeit der Regelung des § 1 Abs. 4 Satz 3 EltZSoldV, hätte sie diesen durch Nachfragen bei

ihrem Disziplinarvorgesetzten oder der personalbearbeitenden Stelle nachgehen müssen.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil