Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 20.14

Beendigung, Geburt, Unbezahlter Urlaub, Fürsorgepflicht
BVerwGE: ja
Fachpresse: ja
Sachgebiet:
Vorlagen, Anträge und Beschwerden nach der WBO in
truppendienstl. Angelegenheiten
Sachgebietsergänzung:
Elternzeit für Soldaten
Rechtsquelle/n:
SG § 28 Abs. 7
EltZSoldV § 1
Stichworte:
Elternzeit; Beendigung Elternzeit; vorzeitige Beendigung; rückwirkende
Beendigung; rückwirkende Antragstellung; Antragsfrist; Schriftform; Soldatin;
Geburt weiteres Kind.
Leitsatz:
Sowohl die Elternzeit gemäß § 1 Abs. 1 EltZSoldV als auch die vorzeitige
Beendigung der Elternzeit gemäß § 1 Abs. 4 EltZSoldV kann nur für die Zukunft,
nicht aber rückwirkend begehrt werden.
Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 21. Mai 2015 - BVerwG 1 WB 20.14
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 20.14
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Leutnant (SanOA) …,
…,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldveterinär Dr. Sauer und
den ehrenamtlichen Richter Oberleutnant Liehmann
am 21. Mai 2015 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Die Antragstellerin begehrt rückwirkend die vorzeitige Beendigung der ihr für ihr
erstes Kind gewährten Elternzeit, um die Beschäftigungsverbote nach § 5
Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für zwei weitere, während der El-
ternzeit geborene Kinder in Anspruch zu nehmen, sowie die rückwirkende Be-
willigung von Elternzeit für diese Kinder.
Die 1985 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit in der Laufbahn der Offi-
ziere des Sanitätsdienstes. Ihre Dienstzeit wird nach bisherigem Stand mit Ab-
lauf des 30. Juni 2025 enden. Mit Wirkung vom 1. Juli 2007 wurde sie zum
Leutnant ernannt. Bis zum Beginn der Elternzeit wurde sie auf einem dienstpos-
tenähnlichen Konstrukt im Sanitätszentrum D. geführt und war zum Studium
beurlaubt.
Mit Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 5. Januar 2011 wurde der
Antragstellerin auf ihren Antrag vom 1. Oktober 2010 für die am 18. September
2010 geborene Tochter L. Elternzeit unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge
für die Zeit vom 15. November 2010 bis zum 14. November 2013 gewährt. Am
1. Dezember 2011 gebar die Antragstellerin ein zweites Kind, Sohn L., und am
27. April 2013 einen Sohn F. . Nach den unbestrittenen Angaben der Antrag-
stellerin hat sie ihre Schwangerschaften und Geburten der Dienststelle jeweils
angezeigt.
Mit Bescheid vom 2. Juli 2013 gewährte das Bundesamt für das Personalma-
nagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalma-
nagement) der Antragstellerin auf ihren Antrag vom 21. Mai 2013 Elternzeit un-
ter Fortfall der Geld- und Sachbezüge für die Zeit vom 15. November 2013 bis
zum 14. November 2014 für ihren Sohn F. und verlängerte diese auf den Antrag
vom 5. Juni 2014 mit Bescheid vom 16. Juli 2014 bis zum 15. Mai 2015.
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Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 7. Oktober 2013 stellte die Antrag-
stellerin "zum Zwecke der Klarstellung, insbesondere zur rechtlichen Sicherheit"
folgende Anträge:
1. Vorzeitige Beendigung der gewährten Elternzeit für die Tochter L. mit Ablauf
des 18. Oktober 2011.
2. Gewährung der Elternzeit für den Sohn L. vom 27. Januar 2012 bis
14. November 2013.
3. Vorzeitige Beendigung der gewährten Elternzeit für den Sohn L. mit Ablauf
des 20. März 2013.
4. Gewährung der Elternzeit für den Sohn F. vom 28. Juni 2013 bis
14. November 2014.
Zur Begründung hieß es, die Antragstellerin habe die Schwangerschaften und
den voraussichtlichen Entbindungstermin jeweils ihrer Einheit angezeigt und
zugleich gefragt, ob noch irgendwelche Formalien erforderlich seien. Das sei
verneint worden. Diese Auskünfte seien wohl falsch gewesen, da die Antrag-
stellerin vor Beginn der jeweiligen Mutterschutzfristen den Antrag auf vorzeitige
Beendigung der Elternzeit für die Tochter L. zum Zwecke der Inanspruchnahme
der Beschäftigungsverbote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Verordnung über den Mut-
terschutz für Soldatinnen (MuSchSoldV) hätte stellen können, worauf die Ein-
heit die Antragstellerin hätte hinweisen müssen. Entsprechenden Anträgen hät-
te stattgegeben werden müssen, weil das Verbot aus § 1 Abs. 4 Satz 4 Verord-
nung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten (EltZSoldV) wegen der
Unvereinbarkeit mit Unionsrecht nicht entgegenstehe. Die Dienststelle der An-
tragstellerin habe dies dem Grunde nach wohl genauso gesehen, denn sie ha-
be die Mutterschutzzeiten für die Söhne L. und F. jeweils in SAP eingepflegt,
woraufhin die Bezügestelle für die Zeiten des Mutterschutzes Dienstbezüge
gezahlt habe. Nunmehr gehe das Bundesverwaltungsamt aber von einer feh-
lerhaften Eingabe in SAP aus und fordere die bezahlten Bezüge zurück. Die
Anpassung der gewährten und noch zu gewährenden Elternzeiten sei mithin
zwingend geboten. Die Gewährung von Elternzeit müsse jederzeit abänderbar
sein, solange der Anspruch noch nicht vollständig erfüllt sei. Die nachträgliche
Antragstellung schade deshalb nicht.
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Mit Bescheid vom 29. Oktober 2013, demBevollmächtigten am 31. Oktober
2013 zugegangen, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement den
Antrag auf vorzeitige Beendigung der gewährten Elternzeit ab. Zwar sei gemäß
Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 19. Juni 2011 in Verbindung
mit dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ II 3 - vom
27. Juni 2011 Anträgen von Soldatinnen auf vorzeitige Beendigung der Eltern-
zeit stattzugeben, wenn sie hierdurch für die Zeit des Beschäftigungsverbotes
nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Mutterschutz- und Elternzeitverordnung einen Anspruch
auf Besoldung erlangen wollten. Die sinngemäße Auslegung der Bestimmun-
gen lasse aber nur den Schluss zu, dass derartige Anträge nur mit Wirkung für
die Zukunft gestellt werden könnten. Eine rückwirkende Beendigung der Eltern-
zeit sei nicht vorgesehen.
Dagegen richtete sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 29. November
2013, die am Montag, den 2. Dezember 2013 beim Bundesministerium der Ver-
teidigung - R II 2 - einging. Zur Begründung bezog sie sich insbesondere auf die
Gründe ihres Antrags und führte ergänzend aus, dass die ablehnende Ent-
scheidung mit der Fürsorgepflicht des § 31 SG nicht vereinbar sei.
Mit Beschwerdebescheid vom 16. Januar 2014, der Antragstellerin übergeben
am 24. Januar 2014, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die
Beschwerde zurück. Zur Begründung hieß es, die gemäß § 1 Abs. 4 EltZSoldV
grundsätzlich mögliche vorzeitige Beendigung der gewährten Elternzeit
sei - ebenso wie bei Beamten - nur für die Zukunft möglich. Das folge schon
aus dem Begriff der "Beendigung". Da Elternzeit in der Sache ein unbezahlter
Urlaub zur Kinderbetreuung sei, komme die vorzeitige Beendigung bezogen auf
einen schon verstrichenen Zeitraum nicht in Betracht. Der Gesetzgeber habe
die Möglichkeit einer rückwirkenden Beendigung nicht vorgesehen. Auf die
Möglichkeit einer rechtzeitigen Antragstellung hätte die Einheit sie auch nicht
hinweisen müssen. Zur Rechtsberatung bestehe auch unter dem Gesichtspunkt
der Fürsorgepflicht keine Verpflichtung.
Am 14. Februar 2014 hat die Antragstellerin Antrag auf Entscheidung des Bun-
desverwaltungsgerichts gestellt. Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihre bis-
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herigen Ausführungen und trägt ergänzend vor, eine Beschränkung durch An-
tragsfristen gebe es nicht. Sie hätte bei Anzeige der Geburtstermine für die wei-
teren Kinder von ihrer Dienststelle zwingend dahingehend beraten werden
müssen, dass sie, um dem gesetzlichen Mutterschutz Genüge zu tun, Anträge
auf Verkürzung der Elternzeit stellen müsse. Die Dienststelle hätte auch darauf
hinweisen müssen, dass solche Anträge schriftlich zu stellen seien. Offenbar
habe die Dienststelle die Anzeigen der Schwangerschaften im Sinn einer An-
tragstellung auf Verkürzung der Elternzeit ausgelegt, da sie die entsprechenden
Änderungsmeldungen gefertigt und die damalige Wehrbereichsverwaltung die
Dienstbezüge ausbezahlt habe. Die Anträge im Schreiben vom 7. Oktober 2013
seien deshalb allenfalls klarstellende Anträge, die dem Grunde nach als bereits
gestellt zu gelten hätten. Da es keine Fristen für einen Antrag auf Verkürzung
der Elternzeit gebe, könne ein solcher Antrag auch für die Vergangenheit ge-
stellt werden. Dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer rückwirkenden Be-
endigung der Elternzeit nicht vorgesehen habe, bedeute nicht, dass eine solche
nicht zulässig sei.
Die Antragstellerin beantragt durch ihren Bevollmächtigten,
1. das Bundesministerium der Verteidigung wird unter
Aufhebung der Entscheidung des Bundesamtes für das
Personalmanagement der Bundeswehr vom 29. Oktober
2013 in der Fassung der Beschwerdeentscheidung des
BMVg vom 16. Januar 2014 verpflichtet, die Antragstelle-
rin wie folgt zu bescheiden:
1.1. Das vorzeitige Ende der der Antragstellerin für die
Tochter L. gewährten Elternzeit wird mit Ablauf des
18. Oktober 2011 festgesetzt.
1.2. Für den Sohn L. wird der Antragstellerin Elternzeit für
die Zeit vom 27. Januar 2012 bis zum 14. November 2013
gewährt.
1.3. Das vorzeitige Ende der der Antragstellerin für den
Sohn L. gewährten Elternzeit wird mit Ablauf des 20. März
2013 festgesetzt.
1.4. Für den Sohn F. wird der Antragstellerin Elternzeit für
die Zeit vom 28. Juni 2013 bis zum 14. November 2014
gewährt.
2. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war notwen-
dig.
3. Die Kosten des Verfahrens und des vorausgegangenen
Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen
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Auslagen der Beschwerdeführerin/Antragstellerin trägt der
Bund.
4. Hilfsweise: Das Bundesministerium der Verteidigung
wird verpflichtet, die Antragstellerin zu den Anträgen 1.1.
bis 1.4. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bun-
desverwaltungsgerichts neu zu bescheiden.
Die Anträge aus Nr. 1.2. und 1.3. könnten auch wie folgt zusammengefasst
werden:
Für den Sohn L. wird der Antragstellerin Elternzeit für die
Zeit vom 27. Januar 2012 bis zum 20. März 2013 gewährt.
Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung bezieht es sich insbesondere auf die Ausführungen im Be-
schwerdebescheid und betont, dass eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit
nur für die Zukunft möglich sei. Der Begriff der "Beendigung" beschreibe das
Ende eines gegenwärtig noch andauernden Zustandes. Auch eine Verletzung
der sich aus § 31 SG ergebenden Fürsorgepflicht liege nicht vor.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidi-
gung - R II 2 - Az. 25-05-12 209/14 und die Personalgrundakte der Antragstelle-
rin, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
1. a) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig; insbesondere ist der
Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier zu dem nach § 21 Abs. 1 Satz 1
WBO sachlich zuständigen Bundesverwaltungsgericht - eröffnet.
Für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis ist nach § 82 Abs. 1 SG
der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht
ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17
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Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Be-
schwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung
von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im zweiten Unterab-
schnitt des ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24,
25, 30 und 31 geregelt sind. Zu den truppendienstlichen Angelegenheiten, die
die Rechte eines Soldaten aus dem genannten Vorschriftenbereich des Solda-
tengesetzes betreffen, gehören somit auch die Entscheidungen der zuständigen
Vorgesetzten oder der zuständigen Dienststelle der Bundeswehr über die Ge-
währung von Urlaub gemäß § 28 SG. Die Rechtswegzuweisung gilt damit auch
für Streitigkeiten über die Gewährung von Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG.
b) Der Zulässigkeit des Verpflichtungsantrags steht nicht entgegen, dass der
strittige Zeitraum bereits abgelaufen ist. Zwar kann die Antragstellerin im Falle
der vorzeitigen Beendigung der Elternzeit rückwirkend nicht mehr ihrer Dienst-
leistungspflicht nachkommen; wohl aber kann sie die Rechtswirkungen der El-
ternzeit nachträglich beseitigen und die der ihr stattdessen (teilweise) zuzubilli-
genden mutterschutzrechtlichen Sperrfristen auch für eine in der Vergangenheit
liegende Zeit in Anspruch nehmen (so schon zum Betreuungsurlaub BVerwG,
Beschluss vom 12. August 2014 - 1 WB 53.13 - Rn. 25; für das Beamtenrecht
BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1992 - 2 C 14.90 - Buchholz 232.4 § 1 SUrlV Nr. 1
Rn. 15 ).
2. Der Antrag ist aber unbegründet.
Der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr
(im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 29. Oktober
2013 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der
Verteidigung - R II 2 - vom 16. Januar 2014 ist im Ergebnis rechtmäßig und ver-
letzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Antragstellerin hat keinen
Anspruch auf die von ihr rückwirkend begehrte vorzeitige Beendigung der für
das erstgeborene Kind L. bis zum 14. November 2013 bewilligten Elternzeit und
auf die von ihr rückwirkend beantragten Änderungen hinsichtlich der Elternzeit
für die 2011 und 2013 geborenen Söhne.
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a) Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Gewährung und die Änderung von El-
ternzeit ist § 28 Abs. 7 SG in Verbindung mit § 1 der Verordnung über die El-
ternzeit für Soldatinnen und Soldaten (EltZSoldV - i.d.F. vom 18. November
2004, zuletzt geändert durch VO vom 12. Februar 2009, BGBl I 320). Gemäß
§ 1 Abs. 1 EltZSoldV haben Soldatinnen und Soldaten nach Maßgabe des § 15
Abs. 1 oder 1a des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes Anspruch auf El-
ternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltli-
chen truppenärztlichen Versorgung und ohne Leistungen nach dem Unterhalts-
sicherungsgesetz. Der Anspruch auf Elternzeit besteht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1
EltZSoldV bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes. Ein Anteil
von bis zu zwölf Monaten kann jedoch zu einem späteren Zeitpunkt nach Maß-
gabe des § 28 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG genommen werden (§ 1 Abs. 2 Satz 2
EltZSoldV). Die Übertragung eines Anteils der Elternzeit muss gemäß § 1
Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV rechtzeitig vor Beginn des zu übertragenden Zeitraums
beantragt werden.
Die § 16 Abs. 3 Satz 1 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes
(- BEEG - vom 5. Dezember 2006 BGBl. I S. 2748, Neufassung vom 27. Januar
2015 BGBl. I S. 33) nachgebildete Norm des § 1 Abs. 4 EltZSoldV regelt, dass
die Elternzeit vorzeitig beendet werden kann, wenn die für die Erteilung zustän-
dige Stelle - hier das Bundesamt für das Personalmanagement - zustimmt (§ 1
Abs. 4 Satz 1 EltZSoldV). Die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines
weiteren Kindes oder wegen eines besonderen Härtefalles kann nur innerhalb
von vier Wochen aus zwingenden dienstlichen Gründen abgelehnt werden (§ 1
Abs. 4 Satz 2 EltZSoldV).
Zwar bestimmt § 1 Abs. 4 Satz 3 EltZSoldV, dass eine vorzeitige Beendigung
der Elternzeit zum Zwecke der Inanspruchnahme der Beschäftigungsverbote
nach § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für Soldatinnen nicht zuläs-
sig ist. Diese Regelung ist aber wegen Unvereinbarkeit mit Art. 2 der Richtli-
nie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des
Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des
Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg
sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. L 39, S. 40) in der durch die
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Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
23. September 2003 (ABl. L 269, S. 15) geänderten Fassung, der hinsichtlich
der Arbeitsbedingungen jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf-
grund des Geschlechts verbietet, und den den Mutterschaftsurlaub regelnden
Art. 8 und 11 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über
die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des
Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und
stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (10. Einzelrichtlinie i.S.d. Art. 16
Abs. 1 der RL 89/391/EWG, ABl. L 348, S. 1) nicht anwendbar (Vorrang des
Gemeinschaftsrechts, vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964 - C-6/64
[ECLI:EU:C:1964:66] - Costa/E.N.E.L. - Slg. 1964, 1251 <1269 f.>). Nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 20. September
2007 - C-116/06 [ECLI:EU:C:2007:170] - Kiiski - Slg. 2007, I-7643-7688
= NJW 2007, 3418) stellt es eine unmittelbare Diskriminierung dar, wenn einer
Frau nicht gestattet wird, auf Antrag eine Änderung des Zeitraums ihres Erzie-
hungsurlaubs in dem Moment zu erwirken, in dem sie ihre Ansprüche auf Mut-
terschaftsurlaub geltend macht, und ihr so mit dem Mutterschaftsurlaub verbun-
dene Rechte zu nehmen (Rn. 58 und 60 a.a.O.). Diese Entscheidung stellt zwar
noch auf die Richtlinie 76/207/EWG ab; diese Richtlinie wurde aber vollumfäng-
lich in die Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit
und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäfti-
gungsfragen (ABl. L 204 vom 26. Juli 2006, S. 23) übernommen.
Dementsprechend hat das Bundesministerium der Verteidigung mit einem Er-
lass vom 27. Juni 2011 (PSZ II 3 <2> - Az 17-02-00/02) angeordnet, dass bis zu
einer entsprechenden Änderung des § 1 Abs. 4 Satz 3 EltZSoldV die vom Bun-
desministerium des Innern unter dem 19. Juni 2011 (Az D 2-211 435/35) für die
Beamtinnen und Beamten des Bundes getroffene Vorgriffsregelung auch auf
die Soldatinnen und Soldaten anzuwenden ist. Nach diesem Erlass des BMI
besteht - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Europäischen Ge-
richtshofs - materiell ein Anspruch auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit zur
Inanspruchnahme von Mutterschutz, sodass auch Anträgen von Beamtinnen
auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit stattzugeben sei, wenn sie dadurch für
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die Zeit des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes einen Anspruch
auf Besoldung erlangen wollten. § 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG ist - anders als § 1
Abs. 4 Satz 3 EltZSoldV - inzwischen dahingehend geändert worden, dass ein
ausdrücklicher Anspruch auf vorzeitige Beendigung festgeschrieben wird. In
diesen Fällen soll die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber die Beendigung der El-
ternzeit rechtzeitig mitteilen (§ 16 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2. BEEG).
b) Auf diesen ihr grundsätzlich zustehenden materiellen Anspruch kann sich die
Antragstellerin hier aber nicht berufen, weil sie weder die Elternzeit für die 2011
und 2013 geborenen Söhne (dazu aa) noch die vorzeitige Beendigung der El-
ternzeit für die Tochter L. zum Zwecke der Inanspruchnahme der Beschäfti-
gungsverbote (dazu bb) rechtzeitig beantragt hat.
aa) Zwar haben Soldatinnen und Soldaten gemäß § 1 Abs. 1 EltZSoldV einen
Rechtsanspruch auf Elternzeit. Da sie diese aber einerseits nicht nehmen müs-
sen und andererseits in der Ausgestaltung sowie eventuellen Verteilung auf
beide Elternteile weitgehend frei sind, ist es schon aus Gründen der Rechtssi-
cherheit und Rechtsklarheit erforderlich, dass die Elternzeit schriftlich beantragt
wird. Dies soll, wenn sie unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach Ab-
lauf der Mutterschutzfrist beginnen soll, sechs Wochen, andernfalls acht Wo-
chen vor Beginn erfolgen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 EltZSoldV). Dabei ist gemäß § 2
Abs. 1 Satz 2 EltZSoldV anzugeben, für welche Zeiträume innerhalb von zwei
Jahren Elternzeit beantragt wird. Mit dieser Verpflichtung, sich für die ersten
zwei Jahre hinsichtlich der Planung der Elternzeit festzulegen, soll dem Dienst-
herrn ermöglicht werden, sich seinerseits in der Personalplanung darauf einstel-
len zu können, ob die Soldatin oder der Soldat Dienst leisten wird.
Diese Antragsfristen sind normativ begründet (vgl. zu dieser Notwendigkeit
BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 14.09 - Buchholz 449 § 28 SG
Nr. 8 Rn. 32f.) und bindend, da nach allgemein öffentlich-rechtlichen Grundsät-
zen Soll-Regelungen nur in atypischen Fällen ein Abweichen zulassen. Dem-
entsprechend heißt es dazu in den Ausführungsbestimmungen zur Elternzeit-
verordnung für Soldatinnen und Soldaten (AusfBestEltZSoldV) in der Neufas-
sung vom 16. Februar 2009 (BMVg PSZ II 3 - Az. 16-35-03/03, VMBl. 2009,
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S. 49) unter Nr. 9. Abs. 1: "Die Elternzeit ist schriftlich bei der oder dem nächs-
ten Disziplinarvorgesetzten zu beantragen. …" Und in Abs. 2: "Aus der Soll-
Vorschrift folgt, dass die Fristen in der Regel einzuhalten sind. Maßgeblicher
Zeitpunkt für die Antragsfrist ist der Tag, an dem der Antrag bei der oder dem
nächsten Disziplinarvorgesetzten eingeht (Datum des Eingangsstempels). Eine
Fristverkürzung ist nur ausnahmsweise aus zwingenden Gründen möglich."
Auch die Antragsformulare enthalten einen Hinweis zur AntragsfristDaraus
ergibt sich, dass im Regelfall Elternzeit immer nur für die Zukunft unter Einhal-
tung der sechs- bzw. achtwöchigen Frist begehrt werden kann.
Nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten wurde für den am
1. Dezember 2011 geborenen Sohn L. erstmals mit Schreiben vom 7. Oktober
2013 Elternzeit vom 27. Januar 2012 bis 14. November 2013 beantragt, also für
eine Zeit direkt nach Ablauf der entsprechenden Mutterschutzfrist gemäß § 5
Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für Soldatinnen. Zwingende Gründe,
warum dies nicht unter Einhaltung der Sechs-Wochen-Frist des § 2 Abs. 1
Satz 1 EltZSoldV erfolgen konnte, sind von der Antragstellerin nicht dargelegt
und auch nicht ersichtlich.
Für den am 27. April 2013 geborenen Sohn F. hat die Antragstellerin erstmals
unter dem 21. Mai 2013 für die Zeit vom 15. November 2013 bis zum
14. November 2014 Elternzeit beantragt und mit Bescheid vom 2. Juli 2013 ge-
währt bekommen. Damit hat sie die Antragsfrist des § 2 Abs. 1 Satz 1
EltZSoldV eingehalten. Für die zusätzlich unter dem 7. Oktober 2013 beantrag-
te rückwirkende Verlängerung der Elternzeit für den Sohn F. für die Zeit vom
28. Juni 2013 an, d.h. im Anschluss an die für diesen Sohn bestehende Mutter-
schutzfrist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutzverordnung für Soldatinnen,
gilt dies jedoch nicht. Auch insoweit ist eine rückwirkende Bewilligung deshalb
wegen Versäumung der Antragsfrist nicht möglich.
Da eine rückwirkende Bewilligung der Elternzeit für das zweite und dritte Kind
der Antragstellerin nicht möglich ist, scheidet auch eine vorzeitige Beendigung
der für das erste Kind L. bis zum 14. November 2013 beantragten und bewillig-
ten Elternzeit aus. Denn nach Ablauf des Beschäftigungsverbotes wegen der
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Geburt des zweiten Kindes L. würde die Dienstleistungspflicht der Antragstelle-
rin wieder aufleben: Die vorzeitige Beendigung der Elternzeit führt regelmäßig
dazu, dass das Ruhen der Dienstleistungspflicht beseitigt wird (vgl. zu § 16
BErzGG: BAG, Urteil vom 21. April 2009 - 9 AZR 391/08 - BAGE 130, 225
Rn. 38). Dies ist nicht nur ersichtlich nicht das Ziel des Begehrens der Antrag-
stellerin, sondern auch faktisch unmöglich. Der für die Tochter L. bewilligte Zeit-
raum ist bereits abgelaufen, die Antragstellerin hat in dieser Zeit keinen Dienst
geleistet und sie kann den Dienst auch nicht rückwirkend antreten (zur Unmög-
lichkeit eines rückwirkenden Widerrufs einer erteilten und zeitlich abgelaufenen
Beurlaubung vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 1996 - 1 WB 94.95 - Buch-
holz 236.1 § 28 SG Nr. 2 S. 1).
bb) Darüber hinaus ist die vorzeitige Beendigung der für die Tochter L. bewillig-
ten Elternzeit auch nicht rechtzeitig beantragt worden: Wenn Soldatinnen oder
Soldaten einen Antrag auf Elternzeit stellen, treffen sie damit eine grundsätzlich
verbindliche und unwiderrufliche Festlegung (vgl. zum BErzGG: BAG, Urteil
vom 21. April 2009 - 9 AZR 391/08 - BAGE 130, 225 Rn. 12 m.w.N.). Mit dieser
Festlegung sollen die Interessen des Dienstherrn gewahrt werden, der wegen
des Rechtsanspruchs auf Elternzeit diese gewähren muss, wenn die Voraus-
setzungen vorliegen, seinerseits aber die notwendigen personellen Dispositio-
nen zu treffen hat. Die EltZSoldV regelt in ihrem § 1 Abs. 4, wann trotz dieser
grundsätzlich verbindlichen und unwiderruflichen Festlegung die Elternzeit vor-
zeitig beendet werden kann und gewährt dabei in § 1 Abs. 4 Satz 2 den Eltern
ein einseitiges Gestaltungsrecht auf vorzeitige Beendigung, wenn diese wegen
der Geburt eines weiteren Kindes erfolgen soll (so zu § 16 BErzGG: BAG, Urteil
vom 21. April 2009 - 9 AZR 391/08 - BAGE 130, 225 Rn. 19). In diesem Fall
kann der Dienstherr nur innerhalb von vier Wochen nach Antragstellung und nur
aus zwingenden dienstlichen Gründen die vorzeitige Beendigung ablehnen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu dem dieser Norm ent-
sprechenden § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG (jetzt § 16 Abs. 3 Satz 2 BEEG)
muss, um dem Arbeitgeber die Nutzung der Vier-Wochen-Frist zu ermöglichen,
konsequenterweise die vorzeitige Beendigung der Elternzeit ebenfalls vier Wo-
chen zuvor angekündigt werden (BAG, Urteil vom 21. April 2009 - 9 AZR
391/08 - BAGE 130, 225 Rn. 27). Mit den Fristen soll dem Arbeitgeber die Mög-
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lichkeit gegeben werden, seine Personalplanung zu regeln und zu sichern
(BAG, Urteil vom 27. April 2004 - 9 AZR 21.04 - BAGE 110, 224 Rn. 34 unter
Hinweis auf BT-Drs. 10/3792 S. 19). Das gilt auch für die Auslegung des § 1
Abs. 4 Satz 2 EltZSoldV. Der damit verbundene Ausschluss einer rückwirken-
den Änderung bereits bewilligter und abgelaufener Elternzeit verletzt keine
Rechte der Antragstellerin. Es entspricht einem angemessenen Interessenaus-
gleich, wenn der Normgeber die Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der
grundsätzlich verbindlichen und unwiderruflichen Festlegung der Elternzeit ab-
schließend regelt und dafür auch eine rechtzeitige Antragsfrist festlegt (vgl. zu
dieser Wertung des Normgebers auch § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV, der für die
Übertragung eines Anteils der Elternzeit fordert, dass dies "rechtzeitig vor Be-
ginn des zu übertragenden Zeitraums" beantragt werden muss).
Diese Vier-Wochen-Frist ist mit dem erstmals am 7. Oktober 2013 gestellten
Antrag auf vorzeitige Beendigung der für die Tochter L. bis zum 11. November
2013 bewilligten Elternzeit zum 18. Oktober 2011 nicht eingehalten. Dem kann
nicht entgegengehalten werden, dass die Antragstellerin wegen der ursprüngli-
chen Bewilligung zur Dienstleistung für den Dienstherrn sowieso nicht zur Ver-
fügung gestanden hat und deshalb die Personaldisposition des Dienstherrn
auch nicht betroffen sei. Denn da Elternzeit nicht pauschal gewährt wird, son-
dern nur jeweils für das im Antrag benannte Kind und im jeweils beantragten
Umfang, würde sich mit der begehrten rückwirkenden Änderung der Zuordnung
der Elternzeit auf die Kinder der Antragstellerin der jeweilige Rechtsgrund für
die Abwesenheit der Antragstellerin vom Dienst mit weitreichenden Konse-
quenzen ändern. So verlängert sich z.B. bei der Antragstellerin als Soldatin auf
Zeit, deren militärische Ausbildung mit einem Studium von mehr als sechs Mo-
naten verbunden war, gemäß § 40 Abs. 4 SG die Zeitdauer ihrer Berufung um
die Dauer der Elternzeit. Eine entsprechende Neufestsetzung des Dienstzeiten-
des wegen der genehmigten Elternzeiten hat die Klägerin mit Bescheiden des
Personalamts der Bundeswehr vom 4. Februar 2011 (Elternzeit Tochter L.) und
des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 30. Juli 2013 (Elternzeit
Sohn F.) erhalten. Demgegenüber führen Zeiten des Mutterschutzes nach § 5
Abs. 1 Mutterschutzverordnung für Soldatinnen nicht zu einer Dienstzeitverlän-
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gerung, weil dies Zeiten sind, in denen die Soldatin in einem aktiven Dienstver-
hältnis steht, allerdings einem Beschäftigungsverbot unterliegt.
Eine nachträgliche Auswechslung des Rechtsgrundes für das Fernbleiben vom
Dienst ist auch mit dem allgemeinen Interesse der Rechtsbeständigkeit der be-
antragten Elternzeit und der Rechtsklarheit nicht vereinbar. Eine Aufspaltung in
die Abwesenheit vom Dienst "als solche" einerseits und den Grund für die Ab-
wesenheit andererseits ist nicht möglich. Deshalb muss der Grund für die
dienstliche Abwesenheit - hier die Elternzeit für die Tochter L. - im Zeitpunkt der
Abwesenheit feststehen. Eine nachträgliche Änderung des Inhalts, dass die
dienstliche Abwesenheit auf einen anderen gesetzlichen Grund gestützt wird, ist
nicht möglich (vgl. für die Versetzung in den Ruhestand: BVerwG, Urteil vom
30. April 2014 - 2 C 65.11 - NVwZ-RR 2014, 653 f.).
Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, ihre Anträge vom 7. Okto-
ber 2013 gälten nicht der nachträglichen Änderung, sondern nur der Klarstel-
lung, weil sie die Geburten ihrer Söhne ihrer Dienststelle rechtzeitig angezeigt
habe und diese daraufhin veranlasst hätte, dass ihr für die Zeiten der Mutter-
schutzfristen reguläre Dienstbezüge ausgezahlt worden seien. Denn eine vor-
zeitige Beendigung der Elternzeit wegen der Geburt eines weiteren Kindes ge-
mäß § 1 Abs. 4 Satz 2 EltZSoldV bedarf einer ausdrücklichen schriftlichen An-
tragstellung, weil durch die Geburt eines weiteren Kindes die laufende Elternzeit
nicht automatisch unterbrochen wird (vgl. BAG, Urteil vom 21. April 2009
- 9 AZR 391/08 - BAGE 130, 225 Rn. 40; ebd. zur Notwendigkeit eines solchen
Antrages für die vorzeitige Beendigung nach § 16 Abs. 3 Satz 2 BErzGG
Rn. 14) . Einen solchen Antrag hat die Antragstellerin auch nach ihrem eigenen
Vortrag nicht gestellt. Die Notwendigkeit eines ausdrücklichen Antrags ergibt
sich nicht nur daraus, dass es sich um ein einseitiges Gestaltungsrecht der Sol-
datin oder des Soldaten handelt (s.o.), das mit hinreichender Eindeutigkeit aus-
geübt werden muss, sondern auch aufgrund der vielfältigen Möglichkeiten, die
den Eltern im Zusammenhang mit der Geburt eines weiteren Kindes während
genehmigter Elternzeit zustehen. Deshalb kann nicht unterstellt werden, dass
jede Elternzeit im Fall der Geburt eines weiteren Kindes vorzeitig beendet wer-
den soll. Auch ist es nicht zwingend, dass für das weitere Kind im unmittelbaren
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Anschluss an die Geburt oder an die entsprechende Mutterschutzfrist für das
weitere Kind Elternzeit genommen wird. Diese kann vielmehr, wie auch hier
unter dem 21. Mai 2013 von der Antragstellerin für den Sohn F. beantragt, im
Anschluss an die Elternzeit für das erste Kind genommen werden. Die Eltern-
zeit kann auf bis zu vier Zeitabschnitte verteilt, in gewissem Umfang übertragen
und von beiden Eltern anteilig, jeweils allein oder gemeinsam genommen wer-
den (§ 1 Abs. 2 und 3 EltZSoldV). Aus Gründen der Rechtssicherheit und
-klarheit muss deshalb eindeutig feststehen, was von der Soldatin oder dem
Soldaten begehrt wird. Das ist nur, wie es § 2 Abs. 1 Satz 1 EltZSoldV vor-
schreibt, durch einen schriftlichen Antrag möglich. Die Antragstellerin hat auf
ihren Anträgen jeweils bestätigt, dass ihr die Elternzeitverordnung für Soldatin-
nen und Soldaten und die Ausführungsbestimmungen dazu vom Inhalt und den
eventuellen Auswirkungen her bekannt sind.
Dass es die Möglichkeit einer vorzeitigen Beendigung der bisherigen Elternzeit
bei Geburt eines weiteren Kindes innerhalb der bereits genehmigten Elternzeit
gibt, war der Antragstellerin - ebenso wie das Schriftformerfordernis - auch be-
kannt. Denn bereits das Formblatt, auf dem sie ihren ersten Antrag auf Eltern-
zeit für die Tochter L. am 1. Oktober 2010 gestellt hat, sah neben der von ihr
genutzten Möglichkeit, "Erstantrag" anzukreuzen, die Möglichkeit vor, "bei
gleichzeitiger Beendigung der bisherigen Elternzeit" anzukreuzen.
Etwas anderes gebietet auch nicht die Fürsorgepflicht des § 31 SG. Aus der
Fürsorgepflicht folgt keine allgemeine Pflicht zur Belehrung über alle für die
Soldaten einschlägigen Vorschriften, vor allem dann nicht, wenn es sich um
rechtliche Kenntnisse handelt, die zumutbar bei jedem Soldaten vorausgesetzt
werden können oder die sich die Soldatin oder der Soldat unschwer selbst ver-
schaffen kann (vgl. für die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber Beamten:
BVerwG, Urteil vom 30. Januar 1997 - 2 C 10.96 - BVerwGE 104, 55 <57 f.>
m.w.N.; Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 2 B 94.11 - juris Rn. 15).
Demgemäß fordert die Fürsorgepflicht grundsätzlich nicht, Soldatinnen und
Soldaten auf für sie etwa in Betracht kommende Möglichkeiten einer Antragstel-
lung aufmerksam zu machen. Hier kommt hinzu, dass die Antragstellerin die
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Kenntnis der Elternzeitverordnung für Soldatinnen und Soldaten ausdrücklich
bestätigt hat. Wenn sie dazu Fragen gehabt hätte, z.B. zur Wirksamkeit der Re-
gelung des § 1 Abs. 4 Satz 3 EltZSoldV, hätte sie diesen durch Nachfragen bei
ihrem Disziplinarvorgesetzten oder der personalbearbeitenden Stelle nachge-
hen müssen.
Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer