Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 20.11

Soldat, Erstellung, Anforderung, Slv
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 20.11
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabsbootsmann …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß,
den ehrenamtlichen Richter Korvettenkapitän Borchert und
den ehrenamtlichen Richter Hauptbootsmann Thanner
am 25. Oktober 2011 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung der Stammdienststelle der
Bundeswehr, eine Neufassung der aufgehobenen Beurteilung des Antragstel-
lers vom 24. Juli 2008 (Vorlagetermin 30. September 2008) zu erstellen.
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Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit
Ablauf des 30. September 2021. Im Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis zum
31. Oktober 2008 war er als Zugführer in der 8. (nach Umgliederung 6.) Inspek-
tion der … in … eingesetzt. Seit dem 1. November 2008 wird er im Stab der
Einsatzflottille … in … verwendet.
Zum Stichtag 30. September 2008 war eine planmäßige Beurteilung des An-
tragstellers anzufertigen. Der für die Beurteilung zuständige Inspektionschef der
6. Inspektion, Kapitänleutnant K., meldete dem Kommandeur der Lehrgruppe B,
Fregattenkapitän S., mit Schreiben vom 17. Juni 2008, dass er sich für befan-
gen halte. Diese Meldung wurde von dem Lehrgruppenkommandeur als be-
gründet angesehen. Zugleich ordnete dieser an, dass die Zuständigkeit für die
Erstellung der Beurteilung auf ihn übergehe.
Am 24. Juli 2008 fertigte der Lehrgruppenkommandeur die planmäßige Beurtei-
lung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2008. In der Beurtei-
lung erhielt der Antragsteller einen Notendurchschnittswert von 5,44.
Unter dem 25. August 2008 verfasste der Kommandeur der Marineoperations-
schule als nächsthöherer Vorgesetzter seine Stellungnahme, in der er die Leis-
tung des Antragstellers im Beurteilungszeitraum ebenfalls mit dem Durch-
schnittswert 5,44 bewertete und ihm in dem Beurteilungsabschnitt 8.5 die Ent-
wicklungsprognose „bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ zuerkannte.
Im Abschnitt 9 (Eröffnung der Stellungnahme) findet sich ein handschriftlicher
Vermerk „Soldat verweigert Unterschrift“ und ein Siegelabdruck der Marineope-
rationsschule.
Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 16. September 2009 an die
Stammdienststelle der Bundeswehr unter anderem mitgeteilt hatte, ihm sei „bis
heute“ weder der Entwurf der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten
zur Beurteilung ausgehändigt bzw. die Stellungnahme eröffnet worden noch
habe er eine Ausfertigung der Beurteilung erhalten, ordnete die Stammdienst-
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stelle der Bundeswehr nach vorheriger Sachverhaltsaufklärung mit Verfügung
vom 14. Dezember 2009 die Aufhebung der Beurteilung vom 24. Juli 2008 und
eine Neufassung der Beurteilung an. Zur Begründung heißt es in der Anord-
nung, im Rahmen der Überprüfung durch den Kommandeur Marineoperations-
schule sei festgestellt worden, dass der beurteilende Vorgesetzte das Eröff-
nungs- und Erörterungsverfahren gem. ZDV 20/6 Nr. 701 i.V.m. Nr. 702 nicht
eingehalten habe. Diese Entscheidung wurde dem Antragsteller mit Schreiben
der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. Dezember 2009 mitgeteilt.
Mit Beschwerde vom 5. Januar 2010, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten
eingegangen am selben Tage, wandte sich der Antragsteller dagegen, dass die
Neufassung der aufgehobenen Beurteilung angeordnet wurde. Zur Begründung
trug er vor, die Anordnung einer Neufassung sei ermessensfehlerhaft. Er habe
zwar keinen Anspruch darauf, dass eine Neufassung der Beurteilung unterblei-
be, er könne jedoch verlangen, dass die Stammdienststelle der Bundeswehr bei
ihrer Entscheidung gem. Nr. 1204 ZDV 20/6 das ihr eingeräumte Ermessen
pflichtgemäß ausübe. Dies sei hier nicht gegeben, weil eine faire und den An-
forderungen der ZDV 20/6 gerecht werdende Neufassung der aufgehobenen
planmäßigen Beurteilung nicht mehr möglich sei. Dem stehe nicht nur der in-
zwischen eingetretene Zeitablauf entgegen. Schwerwiegender sei, dass eine
faire Beurteilung auch durch den Lehrgruppenkommandeur B nicht möglich sei.
Der Vorgänger des Inspektionschefs habe zu ihm, dem Antragsteller, ein äu-
ßerst gespanntes Verhältnis gehabt. Insoweit wäre ein Befangenheitsantrag mit
Sicherheit erfolgreich gewesen. Dieser frühere Disziplinarvorgesetzte habe je-
doch einen Beurteilungsbeitrag aus Anlass des Unterstellungswechsels gefer-
tigt, der auch für den Lehrgruppenkommandeur ein in hohem Maße negativ wir-
kendes Präjudiz für dessen Beurteilungstätigkeit gebildet habe. Auch der Lehr-
gruppenkommandeur habe von seiner, des Antragstellers, Persönlichkeit, Eig-
nung, Befähigung, fachlichen Leistung und seinem Potential keine für die Be-
urteilung erforderlichen hinreichenden Kenntnisse. Zum Zeitpunkt der Erstellung
der Erstfassung der Beurteilung sei der beurteilende Vorgesetzte erst seit ca.
3 bis 4 Monaten sein nächsthöherer Vorgesetzter gewesen. Die Befangenheit
des mit dem Beurteilungsbeitrag befassten früheren Disziplinarvorgesetzten
schlage auf die Beurteilung durch.
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Bereits unter dem 29. März 2010 hat der Kommandeur der Lehrgruppe B, Fre-
gattenkapitän S., eine Neufassung der Beurteilung erstellt, in der der Durch-
schnittswert der Aufgabenerfüllung wiederum auf 5,44 festgesetzt war. In der
Stellungnahme des Kommandeurs der Schule als dem nächsthöheren Vorge-
setzten vom 6. April 2010 wurde dieser Durchschnittswert bestätigt. Gegen die-
se Neufassung der Beurteilung hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt; das
Marineamt als zuständige Beschwerdestelle hat die Entscheidung über die Be-
schwerde bis zur Entscheidung über das vorliegende Verfahren ausgesetzt.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde des An-
tragstellers vom 5. Januar 2010 gegen die Entscheidung der Stammdienststelle
mit Beschwerdebescheid vom 13. Oktober 2010 zurückgewiesen und zur Be-
gründung ausgeführt, die Beschwerde sei unzulässig. Die Neufassungsanord-
nung sei ein Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung, die die Stammdienst-
stelle der Bundeswehr als zuständige personalbearbeitende Stelle auf der
Grundlage der ZDV 20/6 Nr. 901 vorgenommen habe. Sie stelle keine be-
schwerdefähige Maßnahme im Sinne des § 1 Abs. 1 WBO dar.
Mit seinem Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom
17. November 2010, beim Bundesminister der Verteidigung eingegangen am
19. November 2010, verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Zur Be-
gründung wiederholt er sein Vorbringen im Beschwerdeverfahren. Es komme
noch hinzu, dass während des schwebenden Beschwerdeverfahrens gegen die
Neufassung der Beurteilung die Beurteilung für den Folgezeitraum 1. Oktober
2008 bis 30. September 2010 erstellt worden sei. Aus diesem Grunde bestehe
für eine Neufassung kein Erfordernis mehr, weil eine aktuellere Beurteilung vor-
liege.
Der Antragsteller beantragt,
die Neufassungsanordnung der Stammdienststelle der
Bundeswehr vom 15. Dezember 2009 und den Beschwer-
debescheid des Bundesministers der Verteidigung
- PSZ I 7 - vom 13. Oktober 2010 aufzuheben.
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Der Leiter der Stammdienststelle der Bundeswehr wird
verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts neu zu
bescheiden.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er nimmt Bezug auf die Begründung des Beschwerdebescheides und führt er-
gänzend aus, dem berechtigten rechtlichen Interesse des Antragstellers an ei-
ner Sachentscheidung werde hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass er
gegen die neu gefasste Beurteilung Beschwerde einlegen könne, was er fristge-
recht getan habe. Im Übrigen sei die Neufassung der Beurteilung bereits im
Juni 2010 und damit zeitlich vor dem 30. September 2010 als maßgeblichem
Termin für die nachfolgende planmäßige Beurteilung vorgelegt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - 1287/10 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag ist unzulässig.
1. Sowohl der Wortlaut des vom Antragsteller formulierten Sachantrages als
auch sein sonstiges Vorbringen machen deutlich, dass sich der Antragsteller
mit seiner Beschwerde ebenso wie mit dem Antrag auf gerichtliche Entschei-
dung nicht gegen die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung wendet, sondern
allein gegen die Anordnung, eine neue dienstliche Beurteilung zum Stichtag
30. September 2010 zu erstellen.
Diese Anordnung stellt keine gerichtlich anfechtbare Maßnahme im Sinne des
§ 17 Abs. 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) dar.
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Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO kann ein
Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Be-
schwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetz-
tenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im zweiten Unterabschnitt
des ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30
und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und
Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer ge-
richtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet
sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsver-
letzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken
(stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 -
Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 59 = NZWehrr 2006, 209 m.w.N. und vom
29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 -). Der Antragsteller muss insoweit die
Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte oder ihm gegenüber bestehender
Pflichten eines Vorgesetzten substantiiert darlegen, damit das Gericht prüfen
kann, ob dies denkbar erscheint (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 24. Mai 2000
- BVerwG 1 WB 36.00 m.w.N. und vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB
84.00 - BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 41). Überlegungen,
Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der
Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen
dienen, sind als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die
Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolge-
dessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich
(stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 9. November 2005 a.a.O. m.w.N., vom
25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -
449 § 3 SG Nr. 41> und vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 -).
Die hier angefochtene Anordnung ist eine solche Zwischenentscheidung, die
lediglich dazu dient, die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung zu veranlas-
sen; erst die dienstliche Beurteilung stellt dann eine truppendienstliche Maß-
nahme dar. Die Entscheidung, eine neue dienstliche Beurteilung zum selben
Stichtag von dem Disziplinarvorgesetzten anzufordern, ist eine in Nr. 903
Buchst. b ZDv 20/6 geregelte Folge der im Wege der Dienstaufsicht nach
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Nr. 901 ZDv 20/6 erfolgten Aufhebung der ursprünglichen dienstlichen Beurtei-
lung. Sie stellt sich rechtlich nicht anders dar, als die Anforderung einer Son-
derbeurteilung nach Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 oder die Anforderung einer Be-
urteilung eines Reserveoffiziers oder Unteroffiziers nach Nr. 213 Buchst. e
ZDv 20/6. Alle diese „Anforderungen“ sollen lediglich den Disziplinarvorgesetz-
ten veranlassen, eine dienstliche Beurteilung zu erstellen. Sie richten sich daher
nicht an den Soldaten, sondern an die für die Erstellung der Beurteilung zu-
ständigen Vorgesetzten und dienen ausschließlich der Vorbereitung einer künf-
tigen truppendienstlichen Maßnahme.
2. a) Sollte die im Sachantrag formulierte Verpflichtung zur Neubescheidung so
zu verstehen sein, dass der Antragsteller damit seinen im Beschwerdeschrei-
ben vom 5. Januar 2010 hilfsweise gestellten Antrag, auf die Neufassung der
Beurteilung zu verzichten, weiter verfolgen will, wäre auch dieser Antrag unzu-
lässig. Dieses Begehren ist nicht Gegenstand des vorangegangenen Be-
schwerdeverfahrens geworden, weil weder die Stammdienststelle über den An-
trag entschieden hat, noch der Bundesminister der Vereidigung als Beschwer-
deinstanz sich im Beschwerdebescheid zu diesem Antrag verhalten hat.
b) Der Antrag wäre im Übrigen aber auch unabhängig davon unzulässig. Denn
es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass Entscheidungen
der personalbearbeitenden Stelle im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901
ZDv 20/6 einer wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen sind. Die
Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem Un-
tergebenen und dient damit nicht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der
Wahrung der Rechte eines Soldaten. Der betroffene Soldat hat keinen An-
spruch darauf, dass seine Beurteilung und/oder die Stellungnahme eines
nächsthöheren Vorgesetzten zu dieser Beurteilung außerhalb eines förmlichen
Beschwerdeverfahrens in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren
Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben werden
(stRspr., vgl. Beschlüsse vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 - m.w.N. und
vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08). Das Ergebnis einer dienstaufsichtli-
chen Prüfung in Gestalt eines Bescheides stellt ebenso wie die Unterlassung
einer dienstaufsichtlichen Prüfung deshalb gegenüber dem betroffenen Sol-
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daten keine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3
Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar. Dies gilt in
gleicher Weise dann, wenn der Soldat die dienstaufsichtliche Prüfung beantragt
hat (Beschlüsse vom 14. Dezember 2000 - BVerwG 1 WB 107.00, 113.00 - und
vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -). An dieser Rechtsprechung hält der
Senat (auch unter Berücksichtigung der insoweit nur redaktionell geringfügig
geänderten Nr. 901 ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007) fest (eben-
so schon Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 -).
Im Kapitel 12 der ZDv 20/6 werden die Folgen einer aufgehobenen Beurteilung
und deren Neufassung geregelt. Die Entscheidung der personalbearbeitenden
Stelle nach Nr. 1204 ZDv 20/6, ob auf eine Neufassung verzichtet werden soll,
stellt sich daher als Teil der dienstaufsichtlichen Prüfung dar, sodass auch die
Ablehnung eines Antrages, auf die Neufassung zu verzichten, keine gerichtlich
überprüfbare Maßnahme darstellt. An der in einem vorläufigen Rechtsschutz-
verfahren vertretenen gegenteiligen Ansicht (Beschluss vom 1. September
2008 - BVerwG 1 WDS-VR 13.08 -) hält der Senat nicht fest.
Allerdings kann die einer - bestandskräftigen - Beurteilung oder Stel-
lungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende Stelle
als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO qualifiziert
und wehrdienstgerichtlich angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des
Soldaten erfolgt ist und damit in seine Rechtsposition als Beurteilter eingreift
(Beschlüsse vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118
und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -). Das gleiche gilt für eine gegen
den Willen des Soldaten getroffene Entscheidung, auf die Neufassung der Be-
urteilung zu verzichten, die das Recht des Soldaten auf regelmäßige Beurtei-
lung gemäß § 2 Abs. 1 SLV/ Art. 3 Abs. 1 GG verletzen kann (vgl. dazu Be-
schluss vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96 - Buchholz 236.11 § 1a
SLV Nr. 3). Im vorliegenden Fall wendet sich der Antragsteller aber gerade
nicht gegen die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung und den damit verbun-
denen Eingriff in seine Rechtsposition als Beurteilter, sondern allein gegen die
als Folge der Aufhebung angeordnete erneute Erstellung einer Beurteilung.
Soweit der Antragsteller meint, auch die erneute Beurteilung werde aus ver-
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schiedenen Gründen wiederum rechtswidrig sein, ist er darauf angewiesen,
dies in dem - bereits eingeleiteten - Rechtsbehelfsverfahren gegen die neue
Beurteilung vorzubringen.
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