Urteil des BVerwG vom 25.10.2011, 1 WB 20.11

Aktenzeichen: 1 WB 20.11

Soldat, Erstellung, Anforderung, Slv

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 20.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsbootsmann …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß, den ehrenamtlichen Richter Korvettenkapitän Borchert und den ehrenamtlichen Richter Hauptbootsmann Thanner

am 25. Oktober 2011 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

G r ü n d e :

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung der Stammdienststelle der

Bundeswehr, eine Neufassung der aufgehobenen Beurteilung des Antragstellers vom 24. Juli 2008 (Vorlagetermin 30. September 2008) zu erstellen.

2Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit

Ablauf des 30. September 2021. Im Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis zum

31. Oktober 2008 war er als Zugführer in der 8. (nach Umgliederung 6.) Inspektion der in eingesetzt. Seit dem 1. November 2008 wird er im Stab der

Einsatzflottille in verwendet.

3Zum Stichtag 30. September 2008 war eine planmäßige Beurteilung des Antragstellers anzufertigen. Der für die Beurteilung zuständige Inspektionschef der

6. Inspektion, Kapitänleutnant K., meldete dem Kommandeur der Lehrgruppe B,

Fregattenkapitän S., mit Schreiben vom 17. Juni 2008, dass er sich für befangen halte. Diese Meldung wurde von dem Lehrgruppenkommandeur als begründet angesehen. Zugleich ordnete dieser an, dass die Zuständigkeit für die

Erstellung der Beurteilung auf ihn übergehe.

4Am 24. Juli 2008 fertigte der Lehrgruppenkommandeur die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2008. In der Beurteilung erhielt der Antragsteller einen Notendurchschnittswert von 5,44.

5Unter dem 25. August 2008 verfasste der Kommandeur der Marineoperationsschule als nächsthöherer Vorgesetzter seine Stellungnahme, in der er die Leistung des Antragstellers im Beurteilungszeitraum ebenfalls mit dem Durchschnittswert 5,44 bewertete und ihm in dem Beurteilungsabschnitt 8.5 die Entwicklungsprognose „bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ zuerkannte.

6Im Abschnitt 9 (Eröffnung der Stellungnahme) findet sich ein handschriftlicher

Vermerk „Soldat verweigert Unterschrift“ und ein Siegelabdruck der Marineoperationsschule.

7Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 16. September 2009 an die

Stammdienststelle der Bundeswehr unter anderem mitgeteilt hatte, ihm sei „bis

heute“ weder der Entwurf der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten

zur Beurteilung ausgehändigt bzw. die Stellungnahme eröffnet worden noch

habe er eine Ausfertigung der Beurteilung erhalten, ordnete die Stammdienst-

stelle der Bundeswehr nach vorheriger Sachverhaltsaufklärung mit Verfügung

vom 14. Dezember 2009 die Aufhebung der Beurteilung vom 24. Juli 2008 und

eine Neufassung der Beurteilung an. Zur Begründung heißt es in der Anordnung, im Rahmen der Überprüfung durch den Kommandeur Marineoperationsschule sei festgestellt worden, dass der beurteilende Vorgesetzte das Eröffnungs- und Erörterungsverfahren gem. ZDV 20/6 Nr. 701 i.V.m. Nr. 702 nicht

eingehalten habe. Diese Entscheidung wurde dem Antragsteller mit Schreiben

der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. Dezember 2009 mitgeteilt.

8Mit Beschwerde vom 5. Januar 2010, beim nächsten Disziplinarvorgesetzten

eingegangen am selben Tage, wandte sich der Antragsteller dagegen, dass die

Neufassung der aufgehobenen Beurteilung angeordnet wurde. Zur Begründung

trug er vor, die Anordnung einer Neufassung sei ermessensfehlerhaft. Er habe

zwar keinen Anspruch darauf, dass eine Neufassung der Beurteilung unterbleibe, er könne jedoch verlangen, dass die Stammdienststelle der Bundeswehr bei

ihrer Entscheidung gem. Nr. 1204 ZDV 20/6 das ihr eingeräumte Ermessen

pflichtgemäß ausübe. Dies sei hier nicht gegeben, weil eine faire und den Anforderungen der ZDV 20/6 gerecht werdende Neufassung der aufgehobenen

planmäßigen Beurteilung nicht mehr möglich sei. Dem stehe nicht nur der inzwischen eingetretene Zeitablauf entgegen. Schwerwiegender sei, dass eine

faire Beurteilung auch durch den Lehrgruppenkommandeur B nicht möglich sei.

Der Vorgänger des Inspektionschefs habe zu ihm, dem Antragsteller, ein äußerst gespanntes Verhältnis gehabt. Insoweit wäre ein Befangenheitsantrag mit

Sicherheit erfolgreich gewesen. Dieser frühere Disziplinarvorgesetzte habe jedoch einen Beurteilungsbeitrag aus Anlass des Unterstellungswechsels gefertigt, der auch für den Lehrgruppenkommandeur ein in hohem Maße negativ wirkendes Präjudiz für dessen Beurteilungstätigkeit gebildet habe. Auch der Lehrgruppenkommandeur habe von seiner, des Antragstellers, Persönlichkeit, Eignung, Befähigung, fachlichen Leistung und seinem Potential keine für die Beurteilung erforderlichen hinreichenden Kenntnisse. Zum Zeitpunkt der Erstellung

der Erstfassung der Beurteilung sei der beurteilende Vorgesetzte erst seit ca.

3 bis 4 Monaten sein nächsthöherer Vorgesetzter gewesen. Die Befangenheit

des mit dem Beurteilungsbeitrag befassten früheren Disziplinarvorgesetzten

schlage auf die Beurteilung durch.

9Bereits unter dem 29. März 2010 hat der Kommandeur der Lehrgruppe B, Fregattenkapitän S., eine Neufassung der Beurteilung erstellt, in der der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung wiederum auf 5,44 festgesetzt war. In der

Stellungnahme des Kommandeurs der Schule als dem nächsthöheren Vorgesetzten vom 6. April 2010 wurde dieser Durchschnittswert bestätigt. Gegen diese Neufassung der Beurteilung hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt; das

Marineamt als zuständige Beschwerdestelle hat die Entscheidung über die Beschwerde bis zur Entscheidung über das vorliegende Verfahren ausgesetzt.

10Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde des Antragstellers vom 5. Januar 2010 gegen die Entscheidung der Stammdienststelle

mit Beschwerdebescheid vom 13. Oktober 2010 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beschwerde sei unzulässig. Die Neufassungsanordnung sei ein Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung, die die Stammdienststelle der Bundeswehr als zuständige personalbearbeitende Stelle auf der

Grundlage der ZDV 20/6 Nr. 901 vorgenommen habe. Sie stelle keine beschwerdefähige Maßnahme im Sinne des § 1 Abs. 1 WBO dar.

11Mit seinem Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom

17. November 2010, beim Bundesminister der Verteidigung eingegangen am

19. November 2010, verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Zur Begründung wiederholt er sein Vorbringen im Beschwerdeverfahren. Es komme

noch hinzu, dass während des schwebenden Beschwerdeverfahrens gegen die

Neufassung der Beurteilung die Beurteilung für den Folgezeitraum 1. Oktober

2008 bis 30. September 2010 erstellt worden sei. Aus diesem Grunde bestehe

für eine Neufassung kein Erfordernis mehr, weil eine aktuellere Beurteilung vorliege.

12Der Antragsteller beantragt,

die Neufassungsanordnung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. Dezember 2009 und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 13. Oktober 2010 aufzuheben.

Der Leiter der Stammdienststelle der Bundeswehr wird verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts neu zu bescheiden.

13Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

14Er nimmt Bezug auf die Begründung des Beschwerdebescheides und führt ergänzend aus, dem berechtigten rechtlichen Interesse des Antragstellers an einer Sachentscheidung werde hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass er

gegen die neu gefasste Beurteilung Beschwerde einlegen könne, was er fristgerecht getan habe. Im Übrigen sei die Neufassung der Beurteilung bereits im

Juni 2010 und damit zeitlich vor dem 30. September 2010 als maßgeblichem

Termin für die nachfolgende planmäßige Beurteilung vorgelegt worden.

15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 1287/10 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben

dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

16Der Antrag ist unzulässig.

171. Sowohl der Wortlaut des vom Antragsteller formulierten Sachantrages als

auch sein sonstiges Vorbringen machen deutlich, dass sich der Antragsteller

mit seiner Beschwerde ebenso wie mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht gegen die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung wendet, sondern

allein gegen die Anordnung, eine neue dienstliche Beurteilung zum Stichtag

30. September 2010 zu erstellen.

18Diese Anordnung stellt keine gerichtlich anfechtbare Maßnahme im Sinne des

§ 17 Abs. 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) dar.

19Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO kann ein

Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im zweiten Unterabschnitt

des ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30

und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und

Unterlassungen 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet

sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken

(stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 -

Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 59 = NZWehrr 2006, 209 m.w.N. und vom

29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 -). Der Antragsteller muss insoweit die

Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte oder ihm gegenüber bestehender

Pflichten eines Vorgesetzten substantiiert darlegen, damit das Gericht prüfen

kann, ob dies denkbar erscheint (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 24. Mai 2000

- BVerwG 1 WB 36.00 m.w.N. und vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB

84.00 - BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 41). Überlegungen,

Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der

Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen

dienen, sind als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die

Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich

(stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 9. November 2005 a.a.O. m.w.N., vom

25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - nicht veröffentlicht in Buchholz

449 § 3 SG Nr. 41> und vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 -).

20Die hier angefochtene Anordnung ist eine solche Zwischenentscheidung, die

lediglich dazu dient, die Erstellung einer dienstlichen Beurteilung zu veranlassen; erst die dienstliche Beurteilung stellt dann eine truppendienstliche Maßnahme dar. Die Entscheidung, eine neue dienstliche Beurteilung zum selben

Stichtag von dem Disziplinarvorgesetzten anzufordern, ist eine in Nr. 903

Buchst. b ZDv 20/6 geregelte Folge der im Wege der Dienstaufsicht nach

Nr. 901 ZDv 20/6 erfolgten Aufhebung der ursprünglichen dienstlichen Beurteilung. Sie stellt sich rechtlich nicht anders dar, als die Anforderung einer Sonderbeurteilung nach Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 oder die Anforderung einer Beurteilung eines Reserveoffiziers oder Unteroffiziers nach Nr. 213 Buchst. e

ZDv 20/6. Alle diese „Anforderungen“ sollen lediglich den Disziplinarvorgesetzten veranlassen, eine dienstliche Beurteilung zu erstellen. Sie richten sich daher

nicht an den Soldaten, sondern an die für die Erstellung der Beurteilung zuständigen Vorgesetzten und dienen ausschließlich der Vorbereitung einer künftigen truppendienstlichen Maßnahme.

212. a) Sollte die im Sachantrag formulierte Verpflichtung zur Neubescheidung so

zu verstehen sein, dass der Antragsteller damit seinen im Beschwerdeschreiben vom 5. Januar 2010 hilfsweise gestellten Antrag, auf die Neufassung der

Beurteilung zu verzichten, weiter verfolgen will, wäre auch dieser Antrag unzulässig. Dieses Begehren ist nicht Gegenstand des vorangegangenen Beschwerdeverfahrens geworden, weil weder die Stammdienststelle über den Antrag entschieden hat, noch der Bundesminister der Vereidigung als Beschwerdeinstanz sich im Beschwerdebescheid zu diesem Antrag verhalten hat.

22b) Der Antrag wäre im Übrigen aber auch unabhängig davon unzulässig. Denn

es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass Entscheidungen

der personalbearbeitenden Stelle im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901

ZDv 20/6 einer wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen sind. Die

Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem Untergebenen und dient damit nicht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der

Wahrung der Rechte eines Soldaten. Der betroffene Soldat hat keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung und/oder die Stellungnahme eines

nächsthöheren Vorgesetzten zu dieser Beurteilung außerhalb eines förmlichen

Beschwerdeverfahrens in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren

Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben werden

(stRspr., vgl. Beschlüsse vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 - m.w.N. und

vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08). Das Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung in Gestalt eines Bescheides stellt ebenso wie die Unterlassung

einer dienstaufsichtlichen Prüfung deshalb gegenüber dem betroffenen Sol-

daten keine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3

Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dar. Dies gilt in

gleicher Weise dann, wenn der Soldat die dienstaufsichtliche Prüfung beantragt

hat (Beschlüsse vom 14. Dezember 2000 - BVerwG 1 WB 107.00, 113.00 - und

vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -). An dieser Rechtsprechung hält der

Senat (auch unter Berücksichtigung der insoweit nur redaktionell geringfügig

geänderten Nr. 901 ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007) fest (ebenso schon Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 -).

23Im Kapitel 12 der ZDv 20/6 werden die Folgen einer aufgehobenen Beurteilung

und deren Neufassung geregelt. Die Entscheidung der personalbearbeitenden

Stelle nach Nr. 1204 ZDv 20/6, ob auf eine Neufassung verzichtet werden soll,

stellt sich daher als Teil der dienstaufsichtlichen Prüfung dar, sodass auch die

Ablehnung eines Antrages, auf die Neufassung zu verzichten, keine gerichtlich

überprüfbare Maßnahme darstellt. An der in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren vertretenen gegenteiligen Ansicht (Beschluss vom 1. September

2008 - BVerwG 1 WDS-VR 13.08 -) hält der Senat nicht fest.

24Allerdings kann die Aufhebung einer - bestandskräftigen - Beurteilung oder Stellungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende Stelle

als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO qualifiziert

und wehrdienstgerichtlich angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des

Soldaten erfolgt ist und damit in seine Rechtsposition als Beurteilter eingreift

(Beschlüsse vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118

und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -). Das gleiche gilt für eine gegen

den Willen des Soldaten getroffene Entscheidung, auf die Neufassung der Beurteilung zu verzichten, die das Recht des Soldaten auf regelmäßige Beurteilung gemäß § 2 Abs. 1 SLV/ Art. 3 Abs. 1 GG verletzen kann (vgl. dazu Beschluss vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96 - Buchholz 236.11 § 1a

SLV Nr. 3). Im vorliegenden Fall wendet sich der Antragsteller aber gerade

nicht gegen die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung und den damit verbundenen Eingriff in seine Rechtsposition als Beurteilter, sondern allein gegen die

als Folge der Aufhebung angeordnete erneute Erstellung einer Beurteilung.

Soweit der Antragsteller meint, auch die erneute Beurteilung werde aus ver-

schiedenen Gründen wiederum rechtswidrig sein, ist er darauf angewiesen,

dies in dem - bereits eingeleiteten - Rechtsbehelfsverfahren gegen die neue

Beurteilung vorzubringen.

Golze Dr. Frentz Rothfuß

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