Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 20.07

Schule, Versetzung, Unbestimmter Rechtsbegriff, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 20.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabsfeldwebel ... Sch.,
...schule, R.,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Ernst und
den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Müller
am 18. Oktober 2007 beschlossen:
Der Bescheid der Stammdienststelle des Heeres vom
30. November 2006 wird aufgehoben.
Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, den
Antrag des Antragstellers vom 25. April 2006 unter Beach-
tung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beschei-
den.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen wer-
den dem Bund auferlegt.
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G r ü n d e :
I
Der im Jahre 1956 geborene Antragsteller wendet sich gegen die Ablehnung
seines Versetzungsantrags auf einen zbV-Dienstposten der Besoldungsgruppe
A 9 mZ.
Er ist Berufssoldat mit voraussichtlichem Dienstzeitende am 31. Juli 2009. Mit
Wirkung vom 1. Oktober 1996 wurde er zum Stabsfeldwebel befördert und in
eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 09 eingewiesen. Seit Januar 1995 wird
er bei der ...schule, zunächst in der Stabsgruppe und seit 1999 im Rahmen ei-
ner Umgliederung in der Unterstützungsgruppe der ...schule auf einem Dienst-
posten Flugabwehrkanonenfeldwebel/Gruppenführer verwendet. Seit dem
14. Mai 1997 ist er Mitglied des örtlichen Personalrats und wurde zuletzt bei der
Personalratswahl vom 12. Mai 2004 wiedergewählt. Aufgrund eines Beschlus-
ses des Personalrats ist der Antragsteller seit dem 1. April 2006 vom Dienst
freigestellt.
Mit Schreiben vom 4. Juni 1997 und 4. August 1999 teilte die damalige
Stammdienststelle des Heeres dem Antragsteller mit, dass er aufgrund seines
bisherigen Eignungs- und Leistungsbildes sowie des Bedarfs in seiner AVR-
Gruppe (J 2, ...abwehr) der „Anwärtergruppe“ für Oberstabsfeldwebel-
Verwendungen zugeordnet worden sei. Mit weiterem Schreiben der Stamm-
dienststelle des Heeres vom 30. Januar 2002 wurde dem Antragsteller mitge-
teilt, dass er nach dem Überprüfungsergebnis der Zuordnungskonferenz und
der Entscheidung des Leiters der Stammdienststelle des Heeres vom
16. November 2001 aufgrund des Bedarfs in seiner AVR nicht mehr zur „An-
wärtergruppe“ gehöre. Im Rahmen des Verwendungsplanungsverfahrens für
Berufsunteroffiziere im Jahr 2003 wurde der Antragsteller mit Entscheidung des
Leiters der Stammdienststelle des Heeres vom 16. Dezember 2003 erneut der
„Anwärtergruppe“ zugeordnet. Eine Mitteilung an den Antragsteller erfolgte je-
doch nicht.
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Mit Fernschreiben der Stammdienststelle des Heeres vom 8. Februar 2000
wurde die ...schule davon unterrichtet, dass der Antragsteller für den zum
1. Oktober 2001 zu besetzenden Dienstposten eines Batteriefeldwebels bei der
.../...flugabwehrkanonenbataillon ... in K. in Betracht gezogen werde. Auf die-
sem Dienstposten sei nach Erfüllung aller Voraussetzungen die Beförderung
zum Oberstabsfeldwebel möglich. Die geplante Versetzung sei dem Antragstel-
ler unverzüglich in einem Personalgespräch zu eröffnen. Mit der geplanten Ver-
setzung war der Antragsteller wegen seiner Tätigkeit im Personalrat nicht ein-
verstanden.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 bewarb sich der Antragsteller um einen
zum 31. Mai 2004 frei werdenden Dienstposten eines Oberstabsfeldwebels an
der ...schule. Dieser Antrag wurde mit Bescheid der Stammdienststelle des
Heeres vom 8. März 2004 abgelehnt, da im Zuge des im Jahre 2001 durchge-
führten Verwendungsplanungsverfahrens für Berufsunteroffiziere der vom An-
tragsteller angestrebte Dienstposten geplant und ein anderer geeigneter Kandi-
dat für die Besetzung dieses Dienstpostens ausgewählt worden sei. Es sei be-
absichtigt, auch weiterhin an dieser Auswahlentscheidung festzuhalten.
In einem Personalgespräch am 4. Oktober 2004 wurde dem Antragsteller von
dem Batteriechef der Stammbatterie der ...schule im Auftrag der Stammdienst-
stelle des Heeres eröffnet, es sei beabsichtigt, ihn zum 1. Januar 2006 auf den
Dienstposten eines Flugabwehrkanonenfeldwebels und S 3-Feldwebels bei der
.../...flugabwehrkanonenbataillon ... in H. zu versetzen. In einem weiteren Per-
sonalgespräch vom 15. November 2004 teilte der Antragsteller mit, dass er an
der beabsichtigten Verwendung in H. nicht interessiert sei.
Nachdem der Antragsteller wegen seiner Personalratstätigkeit vom militäri-
schen Dienst freigestellt worden war, beantragte er mit Schreiben vom 25. April
2006, ihn auf einen „zbV-Dienstposten A9mZ“ zu versetzen und ihn zum
Oberstabsfeldwebel zu befördern. Zur Begründung führte er aus, er entnehme
aus den beabsichtigten Versetzungen nach K. bzw. H., dass er aufgrund seines
Leistungsbildes uneingeschränkt für eine Verwendung auf einem solchen
Dienstposten geeignet sei. Wegen seiner Tätigkeit als Gruppensprecher im
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Personalrat der ...schule sei er in den genannten Fällen aufgrund des erforder-
lichen Ortswechsels mit einer Versetzung nicht einverstanden gewesen. Seine
Bewerbung auf einen Oberstabsfeldwebeldienstposten an der ...schule im Jah-
re 2004 sei wegen einer langfristigen Verwendungsplanung für diesen Dienst-
posten, nicht aber etwa wegen seiner fehlenden Eignung negativ beschieden
worden. Um seine seit langem seitens des Dienstherrn beabsichtigte Förderung
zu realisieren, beantrage er nunmehr seine Versetzung auf einen zbV-
Dienstposten bei der ...schule in R. und seine Beförderung zum Oberstabsfeld-
webel mit Wirkung vom 1. April 2006. Im Falle der beabsichtigten Ablehnung
des Antrages begehre er vorsorglich, so gestellt zu werden, wie er bei antrags-
gemäßer Entscheidung stünde, soweit dies infolge Zeitablaufes zusätzlich not-
wendig werden sollte. Zugleich beantrage er die Beteiligung des Personalrats
gemäß § 23 SBG.
Der örtliche Personalrat unterstützte den Antrag des Antragstellers mit Schrei-
ben vom 28. April 2006 an den Kommandeur der ...schule ausdrücklich und
wies vorsorglich darauf hin, dass er im Falle einer negativen Entscheidung un-
ter Darlegung der Ablehnungsgründe erneut zu beteiligen sei.
Die Stammdienststelle des Heeres beauftragte den Kommandeur der ...schule
mit Schreiben vom 10. Mai 2006, den Personalrat gemäß § 23 SBG zu beteili-
gen/anzuhören. Es sei beabsichtigt, den Antrag des Soldaten abzulehnen. Die
mit Vororientierung vom 8. Februar 2000 angebotene Oberstabsfeldwebel-
Verwendung in K. habe der Antragsteller abgelehnt. Seiner Bewerbung auf eine
Oberstabsfeldwebel-Verwendung an der ...schule im Jahre 2004 habe nicht
stattgegeben werden können, da die Besetzung des begehrten Dienstpostens
bereits aufgrund einer langfristigen Verwendungsplanung aus dem März 2002,
also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Antragsteller nach der Entscheidung des
Leiters der Stammdienststelle vom 30. Januar 2002 nicht mehr der „Anwärter-
gruppe“ zugeordnet gewesen sei, verbindlich nachgeplant gewesen sei. Auch
die dem Antragsteller im September 2004 angebotene Verwendung in H. habe
dieser in dem Personalgespräch vom 15. November 2004 und auf erneute Ab-
frage am 3. Mai 2005 abgelehnt. Die Zuordnung zur „Anwärtergruppe“ erfolge
gemäß Schnellbrief des Bundesministeriums der Verteidigung (PSZ III 1) vom
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2. Januar 2001 regelmäßig für Berufsunteroffiziere zwischen dem vollendeten
38. und dem vollendeten 48. Lebensjahr. Die Zuordnung erlösche mit Verset-
zung auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten oder bei Nichtrealisierung
nach Überschreiten des 49. Lebensjahres. Der Antragsteller habe am 23. Juli
2005 das 49. Lebensjahr vollendet und könne demzufolge seit diesem Zeitpunkt
für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen nicht mehr betrachtet werden. Die
Freistellung vom militärischen Dienst seit dem 1. April 2006 sei diesbezüglich
unerheblich.
Der örtliche Personalrat bei der ...schule teilte dem Kommandeur der Schule mit
Schreiben vom 26. Mai 2006 zu der von der Stammdienststelle des Heeres
beabsichtigten Ablehnung des Antrags mit, das Bundespersonalvertretungsge-
setz verbiete grundsätzlich Nachteile in der beruflichen Entwicklung aufgrund
der Personalratstätigkeit. Der Antragsteller habe mehrfach Fördermöglichkeiten
abgelehnt, um weiterhin für die Personalratstätigkeit als langjähriger Gruppen-
sprecher der Soldaten und Vertrauensperson der Unteroffiziere zur Verfügung
zu stehen. Nunmehr bestehe die Möglichkeit, die seitens der Personalführung
beabsichtigte Förderung auch unter Berücksichtigung des Ehrenamtes zu er-
möglichen. Dies könne nicht mit der reinen Verweisung auf verwaltungsseitig
festgelegte „Anwärtergruppen“ verneint werden. Vielmehr habe hier eine Ge-
samtbetrachtung oder Würdigung der speziellen Umstände bei dem Antragstel-
ler stattzufinden. Auch könne dem Soldaten sein Alter nicht als Begründung für
die beabsichtigte Verweigerung der beantragten Förderung vorgehalten wer-
den, wenn dies mit den Bestimmungen des § 8 BPersVG unvereinbar sei.
Vielmehr sei eine Schadlosstellung des Soldaten geboten. Bevor sich der Per-
sonalrat im beantragten Anhörungsverfahren abschließend äußern könne, be-
nötige er noch folgende Informationen:
1. Welche Oberstabsfeldwebeldienstposten wurden vom
04.08.1999 bis zum Zeitpunkt der Freistellung des An-
tragstellers bei der ...schule besetzt, und warum wurde der
Antragsteller bei diesen Besetzungen nicht berücksichtigt?
2. Inwieweit wurde der Antragsteller über mögliche Förde-
rungsmaßnahmen an der ...schule informiert?
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3. Gemäß dem Schreiben der Stammdienststelle des
Heeres ist bei Nichtrealisierung einer Versetzung auf ei-
nen Oberstabsfeldwebeldienstposten nach Überschreiten
des 49. Lebensjahres keine Förderung mehr möglich. Der
Antragsteller hat das 49. Lebensjahr am 23. Juli 2005
vollendet. Warum war es dann möglich, ihm die Verset-
zung auf einen Oberstabsfeldwebeldienstposten mit Wir-
kung vom 1. Januar 2006 anzubieten? Es gibt also offen-
sichtlich Ausnahmen von dieser Regelung und wenn dies
so ist, warum ist es dann nicht möglich, den Antragsteller
wie beantragt mit Wirkung vom 1. April 2006 auf einen
Oberstabsfeldwebeldienstposten zu versetzen?
Zu diesen Fragen äußerte sich die Stammdienststelle des Heeres in einem an
den Kommandeur der ...schule gerichteten Schreiben vom 19. Juni 2006:
Bei den Entscheidungen über die Besetzung der Oberstabsfeldwebeldienstpos-
ten an der ...schule im Zeitraum 4. August 1999 bis 1. April 2006 habe der An-
tragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich im Rahmen einer ganzheitli-
chen Betrachtung nicht berücksichtigt werden können. Gegen die getroffenen
Entscheidungen sei keine Beschwerde eingelegt worden. Für die Entschei-
dungsfindung im anhängigen Anhörungsverfahren hätten diese zurückliegenden
Entscheidungen keine Relevanz.
Hinsichtlich der beabsichtigten Besetzung von Oberstabsfeldwebeldienstposten
sei der Antragsteller konkret abgefragt worden, sofern er zum Zeitpunkt der
Entscheidungsvorbereitung der „Anwärtergruppe“ zugeordnet gewesen sei und
für den jeweiligen Dienstposten im Eignungs- und Leistungsvergleich in Frage
gekommen sei.
Eine mögliche Verwendung auf einem Oberstabsfeldwebeldienstposten sei dem
Antragsteller letztmalig am 2. Mai 2005 aufgezeigt worden, also zu einem
Zeitpunkt, zu dem er noch der „Anwärtergruppe“ zugeordnet gewesen sei. Erst
seit Vollendung des 49. Lebensjahres am 23. Juli 2005 könne er nicht mehr
mitbetrachtet werden, da seine Zuordnung zur „Anwärtergruppe“ altersbedingt
erloschen sei.
Weiter heißt es in dem Schreiben, dem Antragsteller seien seitens der Stamm-
dienststelle des Heeres förderliche Verwendungsmöglichkeiten aufgezeigt wor-
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den. Diese habe er abgelehnt. Eine Benachteiligung durch den Dienstherrn im
Sinne des § 8 BPersVG sei somit nicht erkennbar. Gleichzeitig dürfe gemäß
dieser Vorschrift aber auch keine Begünstigung erfolgen. Die Stammdienststelle
des Heeres beabsichtige deshalb weiterhin, den Antrag des Soldaten abzu-
lehnen und bitte um Beteiligung/Anhörung des örtlichen Personalrats (Solda-
tengruppe), um den Antrag abschließend bearbeiten zu können.
In der Folgezeit kam es zu einer Reihe weiterer Schreiben des Personalrats
und der Stammdienststelle des Heeres jeweils gerichtet an den Kommandeur
der Schule, in denen es weiterhin um die Beantwortung der vom Personalrat
gestellten Fragen und insbesondere darum ging, ob die Frage 1 einen ausrei-
chenden Bezug zum vorliegenden Beteiligungsverfahren habe.
Schließlich teilte die Stammdienststelle des Heeres mit Schreiben vom
22. November 2006, in dem als Bezug lediglich der Antrag des Antragstellers
vom 25. April 2006, nicht aber mehr wie in den früheren Schreiben der umfang-
reiche Schriftwechsel mit dem Personalrat genannt war, wiederum die Absicht
mit, den Antrag vom 25. April 2006 abzulehnen. Dem örtlichen Personalrat sei
auf Antrag des Antragstellers die nachfolgend wiedergegebene Begründung zur
Kenntnis- und Stellungnahme zu geben:
„Begründung der beabsichtigten Ablehnung an StFw Sch.:
Als Soldat haben Sie keinen Anspruch auf eine bestimmte
Verwendung, dies gilt ebenso für Spitzenverwendungen
innerhalb der Dienstgradgruppe. Auch ein vom Dienst frei-
gestellter Soldat kann dies grds. nicht beanspruchen, da
nach § 8 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
(BPersVG) Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit
hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung weder benachtei-
ligt noch begünstigt werden dürfen. Ein dahingehender
Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des
Vorgesetzten ableiten. Über die Verwendung des Solda-
ten wird vielmehr nach Maßgabe des dienstlichen Bedürf-
nisses in Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens ent-
schieden. Dies gilt entsprechend für eine begehrte fiktive
höherwertige Verwendung.
Eine Verpflichtung, Sie auf einen Spitzendienstposten
- zumal an der ...S - zu versetzen, würde demnach nur
bestehen, wenn das Ermessen fehlerfrei nur mit diesem
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Ergebnis ausgeübt werden könnte und sich jede andere
Entscheidung als ermessenfehlerhaft darstellen würde.
Dies ist hier nicht der Fall.
Nach den ‚Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstposten-
wechsel und zur Kommandierung von Soldaten’,
VMBl 1988, S. 76 ff. Abschnitt B Nr. 4 kann ein Soldat
versetzt werden, wenn er seine Versetzung beantragt hat
und diese mit dienstlichen Belangen in Einklang zu brin-
gen ist.
Die (truppendienstliche) Änderung der Verwendung eines
Soldaten, also eine Versetzung - zumal wenn damit die
Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens ver-
bunden ist - ist jedoch nur sinnvoll, wenn der Soldat den
neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung
noch ‚angemessene Zeit’ ausfüllen kann.
Wie lange dieser Zeitraum zu sein hat, lässt sich dabei
mittelbar der Nr. 113a der ZDv 20/7 i.V.m. dem Erlass des
BMVg - PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/4 - vom 25.04.2006 (ge-
meint: 25.04.2002) (‚Wechsel in höherwertige Verwen-
dungen’) entnehmen. Denn danach ist (die einer o.a. Ver-
setzung nachfolgende) Beförderung/Einweisung in eine
Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe nur zulässig,
wenn die weitere Verwendung in der Bundeswehr für min-
destens drei Jahre vorgesehen ist. Deshalb sind auch
Verwendungsentscheidungen, die so spät vor der Zurru-
hesetzung rechtswirksam würden, dass sich eine daraus
folgende Beförderung/Einweisung absehbar nicht mehr
auf das Ruhegehalt auswirkt, auf Ausnahmen zu be-
schränken.
Die vorgenannten Grundsätze gelten auch dann, wenn der
Antragsteller - wie in Ihrem Fall - wegen seiner Frei-
stellung auf der in Betracht kommenden Stelle nicht ein-
gesetzt wird. Wie sich aus § 8 BPersVG ergibt, dürfen
Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit hinsichtlich
ihrer beruflichen Entwicklung nämlich nicht begünstigt
werden.
Ihre Dienstzeit als Berufssoldat endet voraussichtlich mit
Ablauf des 31.07.2009. Bei einem Verpflichtungsbegehren
- um ein solches handelt es sich hier bei Ihrem Verset-
zungsgesuch - ist die Sach- und Rechtslage zum Zeit-
punkt der Entscheidung über den Antrag maßgebend. Da
Sie die o.a. Forderung der noch ‚mindestens dreijährigen
Verwendung’ nicht mehr erfüllen könnten, scheidet somit
auch die entsprechende Verwendung auf einen fiktiven
Dienstposten der Besoldungsgruppe A09 mZ an der ...S
aus. Auf den Zeitpunkt Ihrer Antragstellung kommt es da-
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bei nicht an. Anhaltspunkte für eine Ausnahme sind nicht
ersichtlich.“
Der örtliche Personalrat werde letztmalig aufgefordert, zu der beabsichtigten
Entscheidung Stellung zu nehmen.
Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben teilte der örtliche Personalrat mit
Schreiben vom 24. November 2006, das von dem ersten Stellvertretenden Vor-
sitzenden B. A. (Arbeitnehmer) allein unterschrieben war, dem Kommandeur
der ...schule Folgendes mit:
„Der Personalrat ist mit der Ablehnung des Antrags - StFw
Sch. - nicht einverstanden.
Begründung:
Herr StFw Sch. hat in der Vergangenheit mehrmals die
Versetzung auf förderliche Dienstposten außerhalb der
...S - primär aus Gründen seiner Personalratstätigkeit -
abgelehnt.
Da er wegen seiner Personalratstätigkeit nicht benachtei-
ligt werden darf, hätte er, nachdem er offensichtlich zur
Beförderung anstand, auf den nächsten geeigneten
Dienstposten an der ...S versetzt werden müssen.
Dies ist nicht geschehen, obwohl die Möglichkeit dazu be-
stand!
Mit der Versetzung auf einen förderlichen zbV-
Dienstposten könnten die Fehler der Personalführung aus
der Vergangenheit geheilt werden. Dem Personalrat er-
schließt sich nicht, warum die Personalführung sich dieser
Möglichkeit verschließt.
Sollte der Antrag des StFw Sch. dennoch wie beabsichtigt
abgelehnt werden, sieht der Personalrat der gemäß § 20
SBG vorgeschriebenen Erörterung dieser Stellungnahme
mit Interesse entgegen.“
Mit Bescheid vom 30. November 2006 lehnte die Stammdienststelle des Heeres
den Versetzungsantrag des Antragstellers vom 25. April 2006 ab. Die Be-
gründung entsprach dem Entwurf, den die Stammdienststelle des Heeres dem
Personalrat zur Stellungnahme übermittelt hatte. Weiter heißt es in dem Be-
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scheid, die vom Antragsteller beantragte Beteiligung des örtlichen Personalrats
an der ...schule sei durchgeführt worden, habe jedoch aus vom Personalrat zu
vertretenden Gründen nicht abgeschlossen werden können.
Gegen diesen Bescheid, der ihm am 2. Januar 2007 eröffnet worden war, legte
der Antragsteller mit an den Kommandeur der ...schule gerichtetem Schreiben
vom 5. Januar 2007 Beschwerde und mit einem gesonderten, auf dem Dienst-
weg an die Stammdienststelle des Heeres gerichteten Schreiben vom 5. Januar
2007 „Widerspruch“ ein und führte zur Begründung aus, die von ihm beantragte
Anhörung des Personalrats sei nicht zum ordnungsgemäßen Abschluss ge-
bracht worden, da das Schreiben des Personalrats vom 24. November 2006
durch die Stammdienststelle des Heeres noch nicht beantwortet worden sei. In
dem als „Widerspruch“ bezeichneten Schreiben heißt es weiter, der Entschei-
dung vom 30. November 2006 habe im Übrigen die erforderliche Rechtsbe-
helfsbelehrung gefehlt.
Mit weiterem Schreiben vom 13. März 2007 an das Bundesministerium der Ver-
teidigung legte der Antragsteller „Untätigkeitsbeschwerde“ ein, weil er auf seine
Beschwerde vom 5. Januar 2007 lediglich eine Eingangsbestätigung des Minis-
teriums (PSZ I 7) vom 29. Januar 2007 erhalten habe. Seit mehr als fünf Wo-
chen sei kein/e Beschwerdebescheid/Entscheidung getroffen worden.
Der Bundesminister der Verteidigung (PSZ I 7) hat diese Untätigkeitsbe-
schwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung ausgelegt und dem Senat
mit Schreiben vom 15. Mai 2007 zur Entscheidung vorgelegt.
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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der ablehnende Bescheid vom 30. November 2006 lasse keine Fehler in sach-
licher oder rechtlicher Hinsicht erkennen.
Auf den Hinweis des Gerichts, dass die Stellungnahme des Personalrats vom
24. November 2006 nur von dem ersten Stellvertretenden Vorsitzenden und
keinem Angehörigen der Soldatengruppe unterschrieben sei, hat der Bundes-
minister der Verteidigung ergänzend vorgetragen:
Die Rechtsprechung des Senats zur fehlenden zweiten Unterschrift unter Stel-
lungnahmen/Erklärungen in Gruppenangelegenheiten sei auf den vorliegenden
Fall nicht anwendbar, weil es gerade nicht zu einer abschließenden Stellung-
nahme auf der Grundlage eines Beschlusses im Beteiligungsverfahren durch
den örtlichen Personalrat gekommen sei. Das Beteiligungsverfahren sei nach
mehrfachem Schriftwechsel letztlich abgebrochen worden. Dass das Verfahren
letztlich offengeblieben sei, werde dadurch dokumentiert, dass im letzten
Schreiben vom 24. November 2006 jedenfalls die Durchführung des Erörte-
rungsverfahrens eingefordert worden sei, sodass eine endgültige Beschluss-
fassung zu der Personalmaßnahme des Antragstellers gerade nicht vorgelegen
habe und damit kein gegebenenfalls unwirksamer nach außen vermittelter Be-
schluss in die Entscheidungsfindung der Stammdienststelle des Heeres habe
mit einbezogen werden können. Aus diesem Grunde könne die von der
Stammdienststelle des Heeres getroffene Zurückweisung des Antrags des An-
tragstellers nicht deswegen an einem Rechtsfehler leiden, weil eine Beschluss-
fassung des Personalrats nicht entsprechend den Geschäftsführungsbestim-
mungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes erfolgt sei. Entweder sei die
Informationsgewährung durch den Dienststellenleiter bis zum Abbruch des Be-
teiligungsverfahrens unvollständig gewesen, dann sei die Personalmaßnahme
bereits aus diesem Grunde rechtswidrig, oder die Verweigerung der endgültigen
Stellungnahme sei ohne rechtserheblichen Grund geschehen, dann sei die
Personalmaßnahme jedenfalls nicht deswegen rechtsfehlerhaft, weil entspre-
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chende Erklärungen des Personalrats, die materiell eine Verweigerung einer
abschließenden Stellungnahme bedeutet hätten, gegebenenfalls nicht wirksam
abgegeben worden seien. Dem Dienststellenleiter könne nicht zugemutet wer-
den, jede Erklärung des Personalrats auf deren formelle Richtigkeit zu untersu-
chen und zu beanstanden. Ein Abbruch des Beteiligungsverfahrens sei daher
auch unter dem Gesichtspunkt eines wiederholten Verstoßes gegen die Ge-
schäftsführungsbestimmungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu
rechtfertigen, wenn auch dieses Verhalten einen ordnungsgemäßen Abschluss
des Beteiligungsverfahrens verhindert habe, selbst wenn zu diesem Zeitpunkt
noch Informationsansprüche als Voraussetzung für eine angemessene Stel-
lungnahme zu erfüllen gewesen wären. Der Personalrat habe jedenfalls in sei-
nen Mitteilungen vom 18. Juli und 4. August 2006 durch die Unterschrift eines
Gruppenvertreters der Soldaten neben der des ersten Stellvertretenden Vorsit-
zenden wirksam gehandelt und daher offensichtlich die Bedeutung der Unter-
schrift des Gruppenvertreters gekannt. Der erste Stellvertretende Vorsitzende
habe daher zumindest grob fahrlässig, wenn nicht sogar vorsätzlich seine Ver-
pflichtung zur Abgabe wirksamer Erklärungen gegenüber dem Kommandeur
der ...schule verletzt. Auch unter diesen Umständen könne eine Fehlerhaftigkeit
des Anhörungsverfahrens nicht auf die Rechtmäßigkeit der Personalmaßnahme
durchschlagen. Die Verantwortung für die Beachtung der Geschäftsfüh-
rungsvorschriften habe der Personalrat selbst und nicht der Dienststellenleiter
zu tragen. Anderenfalls werde dem Dienststellenleiter eine Art von Garanten-
stellung für das richtige Agieren des Personalrats zugewiesen. Für die Recht-
mäßigkeit der Entscheidung der Stammdienststelle des Heeres vom
30. November 2006 komme es darauf an, ob die möglicherweise in zulässiger
Weise gestellten Fragen des örtlichen Personalrats von einem objektiven
Standpunkt aus als beantwortet gelten können, sodass dem Personalrat eine
abschließende Stellungnahme zur Personalmaßnahme zumutbar gewesen sei
und eine Verweigerung - wirksam oder unwirksam erklärt - jedenfalls einen
Missbrauch der Rechtsstellung des Personalrats im Beteiligungsverfahren und
einen Verstoß gegen das Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit darstel-
le.
Der Antragsteller ist diesen Ausführungen entgegengetreten.
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Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Ver-
fahrensakten des Bundministers der Verteidigung (PSZ I 7 - 25-05-12 214/07)
sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A - D, haben dem
Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Zur Begründung
seiner Beschwerde gegen den ablehnenden Bescheid hat er ausschließlich
gerügt, dass das Beteiligungsverfahren nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz
nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei und dass im Übrigen dem ange-
fochtenen Bescheid eine Rechtsmittelbelehrung gefehlt habe. Auch seinem
Antrag auf gerichtliche Entscheidung und den weiteren Schriftsätzen im gericht-
lichen Verfahren lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, der An-
tragsteller meine, dass das dem Dienstherrn bei der Entscheidung über die
Verwendung zustehende Ermessen in seinem Fall fehlerfrei nur mit dem Er-
gebnis hätte ausgeübt werden können, dem Antrag zu entsprechen. Sein Be-
gehren ist daher so auszulegen, dass er nicht einen Verpflichtungsantrag,
sondern nur einen Neubescheidungsantrag stellen will.
Dieser Antrag ist zulässig und begründet. Die Entscheidung der damaligen
Stammdienststelle des Heeres ist wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig,
weil vor ihrem Erlass keine wirksam erklärte Äußerung des örtlichen Personal-
rats zu der beabsichtigten Personalmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG vorlag.
Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte
bzw. die zuständige Stelle, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht,
nach seinem/ihrem pflichtgemäßen Ermessen (Beschlüsse vom 6. Mai 1971
- BVerwG 1 WB 8.70 - BVerwGE 43, 215 <217>, vom 17. Mai 1988 - BVerwG
1 WB 53.87 - BVerwGE 86, 25 <26> = NZWehrr 1989, 257 und vom 3. Juli
2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 26). Das Vorliegen
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eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich
voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann
von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte
oder die zuständige Stelle die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschrit-
ten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechen-
den Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr, vgl. u.a. Be-
schlüsse vom 3. Juli 2001 a.a.O. und vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB
37.01 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 45). Zwar liegt hier kein dienstliches Be-
dürfnis für die Versetzung des Antragstellers vor; nach Nr. 4 der Richtlinie zur
Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten
vom 3. März 1988 (VMBl 1988 S. 76) kann ein Soldat aber auch dann versetzt
werden, wenn er seine Versetzung beantragt und diese mit dienstlichen Belan-
gen in Einklang zu bringen ist.
1. Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit hin-
sichtlich ihrer beruflichen Entwicklung weder benachteiligt noch begünstigt wer-
den. Ferner darf nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG die Freistellung eines Per-
sonalratsmitgliedes nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs
führen. Dies gilt für Soldatenvertreter im Personalrat entsprechend (§§ 48, 51
Abs. 3 Satz 1 SBG). Auch ein als Personalratsmitglied vom Dienst freigestellter
Soldat hat danach wie jeder andere Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf
eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Vielmehr entscheidet über
seine Verwendung der Zuständige nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnis-
ses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, wobei die ihm den Soldaten ge-
genüber obliegende Fürsorgepflicht angemessen zu berücksichtigen ist. Dies
gilt für eine fiktive Verwendung der hier in Rede stehenden Art entsprechend
(Beschlüsse vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - BVerwGE 93,
188 = NZWehrr 1994, 244, vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 23.97 - Buchholz
236.1 § 10 SG Nr. 23 und vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 25.03 - Buchholz
236.1 § 3 SG Nr. 34). Sein ihm insoweit zustehendes Ermessen hat das Bun-
desministerium der Verteidigung unter Beachtung der in §§ 8, 46 Abs. 3
BPersVG normierten Vorgaben rechtsfehlerfrei in der „Richtlinie für die Förde-
rung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten“ vom 11. Juli 2002
(PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/28) dahin gebunden, dass freigestellte Soldatinnen/
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Soldaten wie alle Soldatinnen/Soldaten mit gleicher Laufbahnvoraussetzung zu
fördern und regelmäßig in die Planvorgänge für die Dienstpostenbesetzung
einzubeziehen sind (Nr. 1, 3 der Richtlinie). Sie sind nach Nr. 3.1 der Richtlinie
während ihrer Freistellung - gegebenenfalls zunächst fiktiv - eignungs-, befähi-
gungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu ver-
setzen.
Danach ist es hier nicht von vornherein ausgeschlossen, den Antragsteller auf
den angestrebten fiktiven Dienstposten bei der ...schule umzusetzen. Zwar hat
der Bundesminister der Verteidigung sein Ermessen hinsichtlich des Wechsels
in höherwertige Verwendungen durch den Erlass vom 25. April 2002 (PSZ I 1 -
Az.: 16-32-00/4) dahin gebunden, dass Verwendungsentscheidungen, die so
spät vor der Zurruhesetzung rechtswirksam würden, dass sich eine daraus fol-
gende Beförderung/Einweisung absehbar nicht mehr auf das Ruhegehalt aus-
wirkt, auf Ausnahmen zu beschränken sind. Die danach bisher geübte generelle
Praxis, eine solche Verwendungsentscheidung nur unter Beachtung des drei-
jährigen Zeitraums zwischen Beförderung und Zurruhesetzung vorzunehmen,
bedarf im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - ZBR 2007, 204 = NVwZ 2007,
679), wonach die dreijährige Wartefrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG verfas-
sungswidrig ist, einer Überprüfung. Mit der Begründung einer fehlenden Aus-
wirkung auf das Ruhegehalt lässt sich die bisherige Voraussetzung einer min-
destens dreijährigen Restdienstzeit jedenfalls nicht aufrechterhalten, zumal mit
Weisung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 31. Juli 2007 (PSZ I 1 -
Az 16-26-00) für Beförderungen und Einweisungen in eine höhere Besol-
dungsgruppe angeordnet wurde, die bisherige dreijährige Frist in ZDv 20/7 Nr.
113a ab dem Wirksamkeitsdatum 13. April 2007 „in entsprechend geänderter
Form“ anzuwenden. Ob und welche Konsequenzen dies für Entscheidungen
über die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten haben wird oder ob
die bisherige Praxis wegen des angestrebten Zeitraums, während dessen die
höherwertige Tätigkeit noch im Interesse des Dienstherrn ausgeübt werden
kann, dennoch beibehalten werden soll, bedarf noch einer generellen Ent-
scheidung des Bundesministeriums der Verteidigung. Im Übrigen käme nach
dem Erlass vom 25. April 2002 gegebenenfalls auch eine Ausnahmeentschei-
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dung in Betracht, weil im vorliegenden Fall bei Bekanntwerden der Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts der Zeitraum bis zum Ende der Dienstzeit
des Antragstellers noch mehr als zwei Jahre betrug.
2. Die Ermessensausübung der Stammdienststelle des Heeres im Rahmen der
Ablehnung des Versetzungsantrags ist fehlerhaft, weil vor ihrem Erlass keine
wirksame Äußerung des örtlichen Personalrats eingeholt worden ist.
Auf Antrag des Antragstellers war bei der Entscheidung über den Antrag auf
Umsetzung auf einen fiktiven Dienstposten eines Oberstabsfeldwebels der ört-
liche Personalrat nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG zu beteiligen. Gemäß § 23
Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG war das Ergebnis der Anhörung
der Personalvertretung in die Personalentscheidung der Stammdienststelle der
Bundeswehr einzubeziehen. Die Vorschrift des § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG knüpft
an die Regelungen in § 38 BPersVG an, die gemäß § 48 Satz 1 und § 49 Abs. 2
Satz 3 SBG (mit Ausnahme von Angelegenheiten nach der Wehrbe-
schwerdeordnung und der Wehrdisziplinarordnung) auch in den personalrats-
fähigen Dienststellen der Bundeswehr anzuwenden ist. § 38 Abs. 2 Satz 1
BPersVG bestimmt, dass in Angelegenheiten, die - wie hier - lediglich die An-
gehörigen einer Gruppe betreffen, nach gemeinsamer Beratung im Personalrat
nur die Vertreter dieser Gruppe zur Beschlussfassung berufen sind. Ob der
Äußerung des örtlichen Personalrats vom 24. November 2006 eine solche Be-
schlussfassung zugrunde liegt, kann dahinstehen; denn jedenfalls ist die Stel-
lungnahme des örtlichen Personalrats wegen Verstoßes gegen Vertretungsbe-
stimmungen unwirksam.
Nach § 48 Satz 1 SBG i.V.m. § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG wird der Personalrat
in Angelegenheiten, die nur eine Gruppe (hier die der Soldaten) des Personal-
rats betreffen, durch seinen Vorsitzenden, und wenn dieser nicht der Gruppe
angehört, durch diesen gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Vor-
standsmitglied vertreten. Die von den Soldatenvertretern - nach der Beratung
im Plenum des Personalrats - beschlossene Stellungnahme zu der Personal-
maßnahme ist durch die nach § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG Vertretungsberech-
tigten, nämlich durch den Vorsitzenden des Personalrats gegebenenfalls ge-
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meinsam mit einem der Gruppe der Soldaten angehörenden Vorstandsmitglied,
an die anhörende Stelle zu übermitteln (Beschlüsse vom 20. Juni 2005
- BVerwG 1 WB 60.04 - Buchholz 252 § 20 SGB Nr. 1 und vom 13. Juni 2007
- BVerwG 1 WDS-VR 1.07 - DokBer 2007, 277). Dabei vertritt der Vorsitzende
einer Personalvertretung diese nicht in der Willensbildung, sondern in der Er-
klärung. Die Beschlussfassung in Beteiligungsangelegenheiten stellt einen Akt
interner Willensbildung dar; zur Rechtserheblichkeit gegenüber Dritten bedarf
es einer besonderen Erklärung, die durch den Vorsitzenden - gegebenenfalls
gemeinsam mit einem der Gruppe (hier: der Soldaten) angehörenden Vor-
standsmitglied - abgegeben wird (Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertre-
tungsgesetz, 10. Aufl., § 32 Rn. 23; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, Bun-
despersonalvertretungsgesetz, 5. Aufl., § 32 Rn. 30).
Die Stellungnahme des örtlichen Personalrats vom 24. November 2006 ist allein
von dem Stellvertretenden Vorsitzenden, einem Arbeitnehmer, unterzeichnet
worden. Dieser gehört nicht der Gruppe der Soldatenvertreter an. Deshalb hätte
es zusätzlich der Unterzeichnung durch ein dieser Gruppe angehörendes
Vorstandsmitglied bedurft. Erklärungen, die unter Missachtung der gemeinsa-
men Vertretungsbefugnis nach § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG i.V.m. § 48 Satz 1
SBG abgegeben werden, sind unwirksam (vgl. Beschluss vom 13. Juni 2007
a.a.O.; Ilbertz/Widmaier, a.a.O. § 32 Rn. 35; Altvater u.a., a.a.O. § 32 Rn. 40
m.w.N.).
Zu Unrecht meint der Bundesminister der Verteidigung, auf die Wirksamkeit der
Erklärung komme es nicht an, weil das Beteiligungsverfahren durch diese Er-
klärung nicht abgeschlossen, sondern von der Stammdienststelle des Heeres
zu Recht abgebrochen worden sei. Die Stammdienststelle des Heeres hatte mit
ihrem Schreiben vom 22. November 2006 dem örtlichen Personalrat über den
Kommandeur der Schule den Entwurf der Begründung für den beabsichtigten
Ablehnungsbescheid mit der Bitte um Äußerung und Stellungnahme übermittelt.
Dabei hat sie nicht etwa, wie in früheren Schreiben z.B. vom 26. Oktober 2006,
auf den umfangreichen Schriftwechsel zwischen ihr und dem örtlichen Perso-
nalrat Bezug genommen und ist auch nicht auf die bis dahin kontrovers disku-
tierten Fragen eingegangen, sondern hat das Schreiben so abgefasst, als han-
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dele es sich um eine neue Angelegenheit. Unter diesen Umständen ist es recht-
lich nicht mehr erheblich, ob die Stammdienststelle des Heeres im Hinblick auf
den bisherigen Verlauf des Schriftwechsels berechtigt gewesen wäre, das
Beteiligungsverfahren wegen missbräuchlichen Verhaltens des Personalrats
abzubrechen.
Der örtliche Personalrat hat mit seinem Schreiben vom 24. November 2006
mitgeteilt, dass er mit der beabsichtigten Entscheidung „nicht einverstanden“
sei. Er hat dies begründet, ohne dabei seinerseits auf die bisher kontrovers dis-
kutierten Fragen erneut einzugehen. Unter diesen Umständen lag eine Äuße-
rung des Personalrats vor, die allerdings - wie dargelegt - rechtlich nicht wirk-
sam war. Aus dem Umstand, dass der Personalrat in dem genannten Schreiben
zum Ausdruck gebracht hat, er sehe im Falle einer Ablehnung des Antrags „der
gemäß § 20 SBG vorgeschriebenen Erörterung dieser Stellungnahme mit
Interesse entgegen“, kann der Bundesminister der Verteidigung ebenfalls nichts
für sich herleiten. Da die Stammdienststelle des Heeres auf den Erörterungs-
wunsch des Personalrats - sei es zu Recht oder sei es zu Unrecht - nicht ein-
gegangen ist, hätte sie jedenfalls die Stellungnahme „nicht einverstanden“ in
ihre Ermessensentscheidung einbeziehen müssen. Dies hätte aber vorausge-
setzt, dass die Stellungnahme rechtswirksam erklärt worden wäre.
Die Unwirksamkeit der Erklärung wegen fehlender zweiter Unterschrift war die-
ser „auf die Stirn“ geschrieben. Es bedurfte daher keiner umfassenden Über-
prüfung der Rechtmäßigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung des
Personalrats. Der Dienststellenleiter muss nicht generell die Ordnungsmäßigkeit
der Beschlussfassung überprüfen, wohl aber, ob das nach außen gerichtete
Schreiben den formalen Anforderungen entspricht. Daran ändert sich auch
nichts durch den Umstand, dass der Personalrat hier im Laufe des umfangrei-
chen Schriftwechsels zunächst nach außen ordnungsgemäße Erklärungen ab-
gegeben, aber bereits bei den letzten vorangegangenen Äußerungen vom
6. Oktober 2006 und vom 10. November 2006 jeweils seine Schreiben nur mit
der Unterschrift des nicht allein vertretungsberechtigten ersten Stellvertretenden
Vorsitzenden versehen hatte. Selbst wenn dies - wie der Bundesminister der
Verteidigung offenbar unterstellt - absichtlich erfolgt sein sollte, um so einen
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Verfahrensfehler zu produzieren, hätte es am Dienststellenleiter der Schule
oder an der Stammdienststelle des Heeres gelegen, auf den Mangel hinzuwei-
sen und jedenfalls hinsichtlich der letzten Äußerung vom 24. November 2006
eine ordnungsgemäße Stellungnahme durch den Personalrat anzufordern.
Die nach Vermutung des Bundesministers der Verteidigung beabsichtigte Ver-
zögerung des Verfahrens durch den Personalrat war hier schon deswegen nicht
entscheidungserheblich, weil es sich um ein Verpflichtungsbegehren handelt
und der betroffene Soldat, wenn er die Verzögerung durch den Personalrat
hätte verhindern wollen, jederzeit seinen Antrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG
auf Beteiligung des Personalrats hätte zurücknehmen können.
Die nunmehr zuständige Stammdienststelle der Bundeswehr wird daher über
den Antrag des Antragstellers vom 25. April 2006 nach vorheriger ordnungs-
gemäßer Beteiligung des örtlichen Personalrats erneut zu entscheiden haben.
Dazu weist der Senat darauf hin, dass jedenfalls durch das Schreiben der
Stammdienststelle des Heeres vom 18. September 2006, mit dem „nochmalig“
Erläuterungen zu allen vom Personalrat aufgeworfenen Fragen gegeben wur-
den, diese Fragen umfassend und ausreichend beantwortet waren. Insbeson-
dere sind die in der Zeit vom August 1999 bis April 2006 getroffenen und jeweils
bestandskräftig gewordenen Entscheidungen über die Besetzung von
Oberstabsfeldwebeldienstposten bei der ...schule für das vorliegende Beteili-
gungsverfahren nicht relevant. Die konkrete Beantwortung dieser Frage kann
der Personalrat daher nicht verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1
WBO.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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