Urteil des BVerwG vom 03.06.2009, 1 WB 2.09

Aktenzeichen: 1 WB 2.09

Soldat, Beschwerdefrist, Verschulden, Hauptsache

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 2.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberfeldarzt ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 3. Juni 2009 beschlossen:

Das Verfahren wird eingestellt.

Der Antrag, die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller ist Leitender Oberarzt in der Abteilung ... beim

Bundeswehrkrankenhaus B. Er wandte sich gegen die Besetzung des nach

Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstpostens des Leiters dieser Abteilung

nicht mit ihm, sondern mit einem anderen Bewerber.

2Mit Schreiben vom 11. April 2008 hatte der Antragsteller beim Personalamt der

Bundeswehr um Mitbetrachtung bei der Nachbesetzung des freiwerdenden

Dienstpostens gebeten. Unter dem 10. September 2008 teilte das Personalamt

dem Antragsteller mit, dass diesem Wunsch entsprochen werde.

3In einem Telefongespräch am 17. September 2008 informierte das Personalamt

den Antragsteller darüber, dass zu seinen Ungunsten entschieden worden sei;

er werde noch einen schriftlichen Bescheid erhalten. Der genaue Inhalt der

Mitteilung, insbesondere ob es sich um eine nur vorläufige oder aber bereits

endgültige Entscheidung handelte, ist zwischen den Beteiligten strittig.

4Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 27. November 2008 legte der

Antragsteller Beschwerde gegen die ablehnende Entscheidung ein. Unter dem

13. Januar 2009 erhob er unter Bezugnahme auf § 16 Abs. 2 WBO weitere

Beschwerde. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die

weitere Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung und legte diesen

zusammen mit seiner Stellungnahme vom 19. Januar 2009 dem Senat vor.

5Der für die Besetzung des Dienstpostens vorgesehene Kandidat, M., war von

Dezember 2008 bis März 2009 im Rahmen einer Eignungswehrübung mit der

Wahrnehmung der Aufgaben des Abteilungsleiters beauftragt. Im Anschluss

daran wurde er zum Berufssoldaten ernannt und mit Verfügung vom 2. April

2009auf den streitigen Dienstposten versetzt. Nach Mitteilung des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - hat der Antragsteller gegen diese

Versetzungsentscheidung wiederum Antrag auf gerichtliche Entscheidung

gestellt, der dem Senat bislang noch nicht vorliegt.

6Im Hinblick auf die Verfügung vom 2. April 2009 und deren Anfechtung hat der

Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 4. Mai 2009 das

vorliegende Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt,

1. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im vorgerichtlichen Verfahren und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht notwendig war, sowie

2. die notwendigen Aufwendungen des Beschwerdeführers einschließlich der notwendigen Aufwendungen im vorgerichtlichen Verfahren dem Bund aufzuerlegen.

7Der Bundesminister der Verteidigung hat mit Schreiben vom 11. Mai 2009 der

Erledigungserklärung des Antragstellers zugestimmt. Er ist der Auffassung,

dass die Kosten des Verfahrens dem Bund nicht aufzuerlegen sind.

8Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I

7 - Az.: 37/09 und 39/09 - sowie die Akte des abgeschlossenen Verfahrens des

vorläufigen Rechtsschutzes BVerwG 1 WDS-VR 1.09 haben dem Senat bei der

Beratung vorgelegen.

II

9Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend

für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von

§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §

20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für

die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden

Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender

Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter

Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden 21

Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO, § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 161 Abs. 2

Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB

4.08 - m.w.N.).

10Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller erwachsenen

notwendigen Aufwendungen nicht dem Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf

gerichtliche Entscheidung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand erfolglos

geblieben wäre. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob dem Antragsteller in dem

Telefongespräch vom 17. September 2008 eine nur vorläufige oder aber eine

endgültige Entscheidung übermittelt worden ist.

11Soweit es sich - wie der Antragsteller annahm - um eine endgültige

Entscheidung zumindest in dem Sinne gehandelt haben sollte, dass der

streitige Dienstposten jedenfalls nicht mit ihm besetzt würde, war der Antrag

unbegründet, weil der Antragsteller die Beschwerde zu spät erhoben hat.

Gemäß § 6 Abs. 1 WBO (in der hier noch maßgeblichen, bis zum 31. Januar

2009 geltenden Fassung) darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer

Nacht und muss binnen zwei Wochen eingelegt werden, nachdem der

Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis

von dem Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt

sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (vgl.

Beschluss vom 30. Juni 2006 - BVerwG 1 WB 18.06 - Buchholz 450.1 § 6 WBO

Nr. 4 = NZWehrr 2007, 127). Kenntnis vom Beschwerdeanlass ist somit nicht

nur bei förmlicher Bekanntgabe gegeben, sondern schon dann, wenn der

betroffene Soldat den Inhalt einer Maßnahme oder Entscheidung tatsächlich

kennt. Bei Konkurrentenstreitigkeiten, wie hier, bedeutet dies, dass der Soldat

von der endgültig getroffenen Verwendungsentscheidung zugunsten des

Konkurrenten oder davon Kenntnis erhält, dass er selbst nicht auf dem

angestrebten Dienstposten verwendet werden soll (vgl. Beschluss vom 13.

August 2008 - BVerwG 1 WB 45.07 - Veröffentlichung in Buchholz

vorgesehen>). Soweit das Telefongespräch vom 17. September 2008 als

Übermittlung einer endgültigen Entscheidung zu verstehen sein sollte, hat der

Antragsteller die für den Beginn der Beschwerdefrist maßgebliche Kenntnis

vom Beschwerdeanlass somit durch dieses Telefongespräch erlangt. Die mit

Schreiben vom 27. November 2008 erhobene Beschwerde ist deshalb erst

deutlich nach dem am 1. Oktober 2008 eingetretenen Ablauf der

Beschwerdefrist eingelegt worden. Dem Ablauf der Beschwerdefrist steht auch

nicht entgegen, dass der Antragsteller in dem Telefongespräch mit dem

Personalamt keine Rechtsmittelbelehrung erhalten hat 7 Abs. 2 WBO). Eine

solche ist bei einer truppendienstlichen Erstmaßnahme nur dann erforderlich,

wenn diese unmittelbar durch den Bundesminister der Verteidigung erlassen

wird (stRspr, vgl. Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 8.08 -

Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 1 m.w.N.).

12Soweit es sich - wie der Bundesminister der Verteidigung vertritt - bei der am

17. September 2008 mitgeteilten Entscheidung lediglich um eine vorläufige

Maßnahme gehandelt haben und eine endgültige Entscheidung erst nach

Abschluss der Eignungswehrübung von M. erfolgen sollte, war der Antrag auf

gerichtliche Entscheidung unzulässig, weil eine Maßnahme im Sinne des § 17

Abs. 3 WBO, die den Antragsteller in seinen Rechten verletzen konnte, (noch)

nicht vorlag.

13Eine Kostenpflicht des Bundes kommt schließlich auch unter dem

Gesichtspunkt des § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 155 Abs. 4 VwGO nicht in

Betracht. Die Anwendbarkeit des § 155 Abs. 4 VwGO auf das

Wehrbeschwerdeverfahren unterstellt, können danach zwar Kosten, die durch

das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden;

hat das Verschulden das Verfahren insgesamt verursacht, so erfasst § 155 Abs.

4 VwGO gegebenenfalls auch die gesamten Kosten (vgl. Rennert, in:

Eyermann, VwGO 12. Aufl. 2006, § 155 Rn. 10). Insofern könnte fraglich sein,

ob es ein Verschulden im Sinne dieser Vorschrift darstellt, dass der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - erst mit dem Vorlageschreiben vom

19. Januar 2009 klargestellt hat, er gehe von einer nur vorläufigen und nicht

schon endgültigen Entscheidung über die Nachbesetzung des Dienstpostens

aus. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn die Erfolglosigkeit des vom

Antragsteller in der Annahme einer endgültigen Entscheidung ergriffenen

Rechtsbehelfs beruht insoweit nicht auf dem Verhalten des Bundesministers

der Verteidigung - PSZ I 7 -, sondern auf dem unabhängig hiervon

eingetretenen Fristablauf.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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