Urteil des BVerwG vom 29.01.2008

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WB 2.07

Entschieden

29.01.2008

Schlagworte

Slv , Soldat , Ermessensfehler , Form , Ermächtigung , Vergleich , Fürsorgepflicht , Überschreitung , Missbrauch , Konkretisierung

Slv, Soldat, Ermessensfehler, Form

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 2.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Oberfeldwebel ... F.,

...,

- Bevollmächtigter:

Rechtsanwalt ...,

... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

den ehrenamtlichen Richter Oberst Fischer und

den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Rusch

am 29. Januar 2008 beschlossen:

Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom

4. April 2006 und der Beschwerdebescheid des Bundes-

ministers der Verteidigung vom 29. November 2006 wer-

den aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, den

Antrag der Antragstellerin vom 30. April 2005, sie zur

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu-

zulassen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-

richts neu zu bescheiden.

- 2 -

Die der Antragstellerin im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen wer-

den dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Entscheidung des Personalamtes

der Bundeswehr in der Gestalt des dazu ergangenen Beschwerdebescheides

des Bundesministers der Verteidigung, mit der ihr Antrag auf Zulassung zur

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes abgelehnt worden ist. Die

1977 geborene Antragstellerin war zunächst Soldatin auf Zeit mit einer auf

12 Jahre festgesetzten Dienstzeit; sie ist nach Mitteilung ihres Bevollmächtigten

vom 28. Januar 2008 inzwischen Berufssoldatin. Sie absolvierte ... 1997 erfolg-

reich die Laufbahnprüfung für den mittleren Dienst der Schutzpolizei an der

Landes-Polizeischule Baden-Württemberg und war bis zu ihrem Eintritt in die

Bundeswehr im Polizeidienst des Landes Baden-Württemberg beschäftigt.

Aufgrund ihrer Bewerbung wurde die Antragstellerin ... 2001 zunächst als

Schütze (UA) in die Bundeswehr (Feldjägergruppe) eingestellt. Gemäß § 13b

SLV in der bis zum 31. März 2002 gültigen Fassung (BGBl I S. 1111) der Be-

kanntmachung vom 28. Januar 1998 (BGBl I S. 326), zuletzt geändert durch

Art. 4 des Gesetzes vom 19. Dezember 2000 (BGBl I S. 1815) wurde sie an-

schließend nach einer Neubewertung ihrer zivilberuflichen Qualifikation ... 2001

im Dienstgrad eines Feldwebels in die Laufbahn der Feldwebel des Truppen-

dienstes übernommen und der Ausbildungs- und Verwendungsreihe 25303

„Feldjäger“ zugeordnet.

Am ... 2002 bestand sie den Feldwebellehrgang mit der Note „gut“. Am ... 2003

wurde sie zum Oberfeldwebel ernannt. Seit dem ... 2006 wird sie als Wehr-

dienstberaterfeldwebel beim Zentrum ... ... in B. verwendet. Mit der Anordnung

dieser Versetzung verfügte die (damalige) Stammdienststelle des Heeres

zugleich den Wechsel der Antragstellerin in die Laufbahn des Sanitätsdienstes.

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Am ... 2003 und am ... 2005 wurde die Antragstellerin als Feldwebel jeweils

planmäßig beurteilt. Anlässlich ihrer ersten (erfolglosen) Bewerbung für die

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nahm sie am ... Januar

2004 an der psychologischen Eignungsprüfung teil und erreichte dabei

20 Indexpunkte (Empfehlungsgrad „mit besonderem Nachdruck empfohlen“).

Mit Schreiben vom 30. April 2005 bewarb sich die Antragstellerin erneut um die

Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Nach Mit-

teilung des Bundesministers der Verteidigung erklärte sie sich für den Fall, dass

sie aus Bedarfsgründen nicht in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe 25303

zugelassen werden könne, mit einer Umsetzung in die Ausbildungs- und Ver-

wendungsreihe 25813 „Stabsdienst S 1“ einverstanden.

Mit Bescheid vom 4. April 2006 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den

Antrag mit der Begründung ab, die Auswahlkommission habe für das Auswahl-

verfahren des Heeres 2006 nach Auswertung der Bewerbungsunterlagen aller

Bewerber der Ausbildungs- und Verwendungsreihe 25303, des Geburtsjahres

der Antragstellerin und unter Beachtung des Bedarfs Bewerber zur Zulassung

vorgeschlagen, deren Eignungs- und Leistungsbild günstiger als das der An-

tragstellerin gewesen sei. Umsetzungsmöglichkeiten in andere Ausbildungs-

und Verwendungsreihen seien ohne Erfolg geprüft worden.

Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 18. Mai

2006 Beschwerde ein, die ihr Bevollmächtigter mit Schriftsatz vom 29. Sep-

tember 2006 im Wesentlichen damit begründete, die Antragstellerin sei nach

§ 13b SLV a.F. mit dem Dienstgrad Feldwebel eingestellt worden und hätte

deshalb im Auswahlverfahren gesondert betrachtet werden müssen. Überdies

sei ihre Betrachtung in der Sanitätstruppe unterblieben.

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Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Be-

schwerdebescheid vom 29. November 2006 zurück und führte zur Begründung

aus, nach der maßgeblichen „Richtlinie für die Auswahl von Unteroffizieren für

die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ vom

23. Juli 2002 seien Soldatinnen und Soldaten, die mit dem höheren Dienstgrad

Feldwebel eingestellt oder zu diesem Dienstgrad (nach-)befördert worden sei-

en, im Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel gesondert zu betrachten.

Dieser Regelung, bei der das Ergebnis des Feldwebellehrganges kein Bewer-

tungskriterium darstelle, liege die Erwägung zugrunde, dass nicht alle „Seiten-

einsteiger“ mit dem Dienstgrad Feldwebel auch den Feldwebellehrgang absol-

viert hätten, weil die entsprechenden laufbahnrechtlichen Voraussetzungen

bereits anderweitig nachgewiesen worden seien. Die Soldatenlaufbahnverord-

nung, die ZDv 20/7 oder die zitierte Richtlinie enthielten jedoch keine Regelun-

gen, auf welche Art und Weise diese „gesonderte“ Betrachtung zu erfolgen ha-

be. Das insoweit bestehende weite Ermessen der Stammdienststelle des Hee-

res bzw. des Amtschefs des Personalamtes werde daher durch diese Vorschrif-

ten weder eingeschränkt noch gebunden. Es sei deshalb nicht ermessensfeh-

lerhaft, dass die Antragstellerin bei der „gesonderten“ Betrachtung nicht aus-

schließlich mit den als „Seiteneinsteiger“ in die Bundeswehr eingestellten Sol-

daten verglichen worden sei, sondern mit allen anderen Bewerbern. Hiernach

habe der in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe 25303 ausgewählte Soldat

ein deutlich besseres Eignungs- und Leistungsbild gezeigt als die Antrag-

stellerin. Allerdings sei einzuräumen, dass dieser Soldat seinen Feldwebellehr-

gang - wie die Antragstellerin - mit der Note „gut“ abgeschlossen habe. Dies

gelte auch für den Vergleich der Antragstellerin im Verhältnis zu den Soldatin-

nen bzw. Soldaten, die im Wege der Umsetzung zur Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes zugelassen worden seien. Der für den Sanitätsdienst

in die angestrebte Laufbahn übernommene Soldat habe einen besseren Sum-

menrangplatz erreicht als die Antragstellerin. Zwar sei der Antragstellerin zuzu-

stimmen, dass die bei ihr vorliegenden planmäßigen Beurteilungen in einem

Feldwebeldienstgrad teilweise zu einem anderen Termin hätten erstellt werden

müssen. Dem habe die Stammdienststelle des Heeres jedoch dadurch Rech-

nung getragen, dass sie rechtsfehlerfrei entschieden habe, die zweite Feldwe-

- 5 -

belbeurteilung der Antragstellerin auf den Termin 30. Juni 2005 vorzuziehen.

Vor diesem Hintergrund sei der Antragstellerin kein Nachteil entstanden.

Gegen diese am 4. Dezember 2006 zugestellte Entscheidung richtet sich der

Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Entscheidung vom 18. Dezember

2006, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellung-

nahme vom 11. Januar 2007 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:

Für sie sei nach wie vor nicht erkennbar, dass sie gesondert betrachtet worden

sei. Dem Bundesminister der Verteidigung stehe nicht der behauptete weite

Ermessensspielraum zu; vielmehr enthalte die maßgebliche Richtlinie aus-

drücklich eine Selbstbeschränkung des Ermessens, indem sie fordere, dass

Soldaten, die als Quereinsteiger betrachtet würden, unter Berücksichtigung wei-

terer Erkenntnisse „gesondert“ zu betrachten seien. Dies schließe es in jedem

Fall aus, eine Mitbetrachtung mit den „regulären“ Soldatinnen und Soldaten

vorzunehmen, die nach einem „normalen“ Werdegang (Mannschaftsdienst-

grad/Unteroffizier/Portepeeunteroffizier) den Zulassungsantrag gestellt hätten.

Es sei selbstverständlich, dass ein Quereinsteiger, der sogleich mit dem

Dienstgrad Feldwebel eingestellt werde, ein Fehl an Erfahrung aufweise, die die

anderen Soldatinnen und Soldaten im Verlaufe ihrer bis dahin absolvierten

militärischen Karriere hätten sammeln können. Gerade deshalb finde eine ge-

sonderte Betrachtung statt, weil sich die Quereinsteiger mit diesen anderen

Soldatinnen und Soldaten nicht vergleichen ließen. Es fehle völlig an Regula-

rien, nach denen die gesonderte Betrachtung der Quereinsteiger stattzufinden

habe. Im Übrigen sei sie, die Antragstellerin, aufgrund einer fehlerhaften Bear-

beitung der personalbearbeitenden Stelle lediglich auf der Basis von zwei Re-

gelbeurteilungen und nicht - wie üblich - auf der Basis von drei Regelbeurtei-

lungen betrachtet worden. Inzwischen habe sie sich für das Auswahljahr 2008

erneut um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Diens-

tes beworben. Da sie sich für dieses Auswahlverfahren gute Chancen

ausrechne, bitte sie gemäß § 94 VwGO um Aussetzung des Verfahrens.

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In der Sache beantragt die Antragstellerin,

den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom

4. April 2006 und den Beschwerdebescheid des Bundes-

ministers der Verteidigung vom 29. November 2006 auf-

zuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu

verpflichten, den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der

Offiziere des militärfachlichen Dienstes unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Bundesminister der Verteidigung tritt dem Antrag unter Bezugnahme auf

den Inhalt des Beschwerdebescheides vom 29. November 2006 entgegen. Er-

gänzend führt er aus, dass entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine

Verpflichtung einer Behörde bestehe, im Wege der Selbstbindung der Verwal-

tung Verfahrensregularien zu der „gesonderten“ Betrachtung zu erlassen. Hier-

auf bestehe auch kein subjektiver Anspruch. Wegen der sehr unterschiedlichen

Voraussetzungen der „Quereinsteiger“ habe sich auch noch nicht einmal eine

das weite Ermessen bindende ständige Verwaltungspraxis bilden können.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten sowie auf die Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 952/06 - und die Personalgrund-

akte der Antragstellerin, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

Der Senat hat keine Veranlassung, das Verfahren nach § 94 VwGO (in ent-

sprechender Anwendung) auszusetzen, bis über den Antrag der Antragstellerin

auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im

Auswahlverfahren 2008 entschieden ist. Der Ausgang jenes Verfahrens ist für

das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren nicht vorgreiflich.

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Der Aufhebungs- und Neubescheidungsantrag ist zulässig.

Die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-

fachlichen Dienstes gemäß § 40 Abs. 1 SLV i.V.m. den konkretisierenden Re-

gelungen der ZDv 20/7 (Kapitel 8) betrifft keine statusrechtliche Angelegenheit.

Sie ist vielmehr eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung, für die ge-

mäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO der Rechtsweg

zu den Wehrdienstgerichten - hier zum Bundesverwaltungsgericht - eröffnet ist

(stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 20. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 60.04 -

Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1 und vom

24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 9.05 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 1

Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, dass der für die An-

tragstellerin nach Nr. 932 ZDv 20/7 maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober

2006 schon im Zeitpunkt des Beschwerdebescheides des Bundesministers der

Verteidigung und erst recht im Zeitpunkt der Vorlage des Verfahrens an den

Senat am 15. Januar 2007 verstrichen war. Nach mehrfacher Mitteilung des

Bundesministers der Verteidigung in vergleichbaren Verfahren (u.a. BVerwG

1 WB 60.04, BVerwG 1 WB 9.05 und BVerwG 1 WB 25.05) kann eine nach-

trägliche Zulassung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen,

wenn der Antrag der Antragstellerin in der Sache erfolgreich wäre. Gegenteili-

ges ist vom Bundesminister der Verteidigung im vorliegenden Verfahren nicht

geltend gemacht worden.

Der Antrag ist auch begründet.

Die angefochtenen Bescheide des Personalamtes der Bundeswehr und des

Bundesministers der Verteidigung sind rechtswidrig und verletzen die Antrag-

stellerin in ihren Rechten. Die Entscheidung, die Antragstellerin zu der von ihr

angestrebten Laufbahn nicht zuzulassen, weist einen Ermessensfehler auf, der

einen Anspruch auf Neubescheidung begründet.

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Zwar hat ein Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche

Verwendung. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Lauf-

bahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse

vom 24. Januar 2006 a.a.O. m.w.N. und vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB

25.05 -). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch aus der Fürsorgepflicht

des Vorgesetzten nicht ableiten. Das mit einem entsprechenden Antrag befass-

te Gericht kann daher nur prüfen, ob der zuständige Vorgesetzte den jeweiligen

Antragsteller oder die jeweilige Antragstellerin mit der Ablehnung der Zulassung

zu der angestrebten Laufbahn durch Überschreitung oder Missbrauch dienstli-

cher Befugnisse in deren Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h.,

ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermes-

sens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht

entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Be-

schlüsse vom 24. Januar 2006 jeweils a.a.O.). Hat der Bundesminister der Ver-

teidigung das ihm oder einer von ihm beauftragten Stelle eingeräumte Ermes-

sen in Richtlinien oder Verwaltungsvorschriften gebunden, ist vom Gericht auch

zu prüfen, ob diese Richtlinien unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG ein-

gehalten worden sind.

Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Unteroffizieren

zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 Abs. 1

SLV aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in Kapitel 8 der ZDv 20/7 näher

geregelt. Nach § 40 Abs. 1 SLV sowie nach Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulas-

sung zu dieser Laufbahn im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidi-

gung und setzt Bedarf und Eignung der Bewerber voraus. Die Auswahl für die

Zulassung erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach den „Richtlinien BMVg

- PSZ I 1 -

und den ergänzenden Durchführungsbestimmungen der

Fü TSK/San“, hier nach der „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die

Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ des Bun-

desministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - Az.: 16-05-12/16 - vom 23. Juli

2002 - im Folgenden: Auswahlrichtlinie -. Zur Konkretisierung des nach § 3

Abs. 1 SG sowie nach Nr. 1 der Auswahlrichtlinie maßgeblichen Ziels, die nach

Eignung, Befähigung und Leistung für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes am besten geeigneten Bewerberinnen und Be-

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werber auszuwählen und zur Zulassung vorzuschlagen, bestimmt Nr. 18 der

Auswahlrichtlinie im Rahmen der Auswahlkriterien folgende Bewertungsgrund-

lagen:

- die letzte planmäßige Beurteilung als Feldwebel,

gegebenenfalls Sonderbeurteilung,

- die Laufbahnbeurteilung,

- das Ergebnis der Laufbahnprüfung zum Feldwebel/

Bootsmann und

ergänzende teilstreitkraft-/san-

spezifische Kriterien (z.B. PFT, AEF, u.ä.).

In der Fußnote Nr. 5 zu dem (dritten) Auswahlkriterium des Ergebnisses der

Laufbahnprüfung ist festgelegt, dass das Verfahren für Soldatinnen und Solda-

ten, die mit dem Dienstgrad Feldwebel/Bootsmann eingestellt oder zum Feld-

webel/Bootsmann befördert wurden, in Anlage 1 Nr. 4 gesondert geregelt ist.

Nach Anlage 1 Nr. 4 können bei Soldatinnen und Soldaten, die mit dem

Dienstgrad Feldwebel/Bootsmann eingestellt oder zum Feldwebel/Bootsmann

befördert wurden, für die Reihung „nur“ die Kriterien 1 (letzte planmäßige Beur-

teilung/Sonderbeurteilung als Feldwebel) und 2 (Laufbahnbeurteilung), gege-

benenfalls noch teilstreitkraft- bzw. sanspezifische Kriterien herangezogen wer-

den, selbst wenn sie (d.h. diese Soldatinnen und Soldaten) im Rahmen ihrer

Ergänzungsausbildung am Feldwebellehrgang (einschließlich Abschlussprü-

fung) teilgenommen haben. Für die Auswahl sind diese Soldatinnen und Solda-

ten - unter Berücksichtigung weiterer Erkenntnisse - „gesondert“ zu betrachten.

Mit diesen Regelungen in Anlage 1 Nr. 4 i.V.m. Fußnote 5 zu Nr. 18 der Aus-

wahlrichtlinie hat das Bundesministerium der Verteidigung eine Ermessensbin-

dung hinsichtlich der Reihung und der Betrachtung in der Auswahl für die Sol-

datinnen und Soldaten vorgenommen, die nicht den regulären Werdegang in

Gestalt einer Aufstiegslaufbahn für Unteroffiziere absolviert haben, sondern als

„Seiteneinsteiger“ in die Bundeswehr eingetreten sind. Dieser Regelung liegt

- wie der Bundesminister der Verteidigung sowohl im Beschwerdebescheid als

auch in der Vorlage an den Senat betont - die Erwägung zugrunde, dass nicht

- 10 -

alle „Seiteneinsteiger“ mit dem Dienstgrad Feldwebel den Feldwebellehrgang

absolviert haben, weil die entsprechenden laufbahnrechtlichen Voraussetzun-

gen bereits anderweitig nachgewiesen worden sind. An diese ermessensbin-

dende Bestimmung ist der Bundesminister der Verteidigung bzw. die von ihm

beauftragte personalbearbeitende Stelle bei der Auswahl der Bewerber für die

Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes unter dem

Aspekt des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden.

Die Entscheidung, die Antragstellerin für die angestrebte Laufbahn nicht zuzu-

lassen, beruht auf einem Verstoß gegen das Gebot der „gesonderten“ Betrach-

tung der mit dem Dienstgrad Feldwebel/Bootsmann eingestellten oder zum

Feldwebel/Bootsmann beförderten Soldatinnen und Soldaten.

In dem angefochtenen Beschwerdebescheid nimmt der Bundesminister der

Verteidigung ausdrücklich für sich in Anspruch, eine „gesonderte“ Betrachtung

der Antragstellerin im Vergleich zu den anderen Laufbahnbewerbern durchge-

führt zu haben. Er hat jedoch - wie er selbst einräumt - kein Verfahren festge-

legt und auch keine (gemäß Art. 3 Abs. 1 GG bindende) ständige Verwaltungs-

praxis entwickelt, wie die in der Auswahlrichtlinie angeordnete „gesonderte“

Betrachtung erfolgen soll. Die Auswahlrichtlinie lässt nicht nur offen, in welcher

Form das Prinzip der Bestenauslese bei der gesonderten Betrachtung der „Sei-

teneinsteiger“ zu verwirklichen ist. Sie lässt auch offen, mit welchem Anteil die

Gruppe der gesondert betrachteten „Seiteneinsteiger“ oder mit welchem Rang

der jeweilige Bewerber aus dieser Gruppe im Verhältnis zu den auf der Vorsor-

tierungsliste platzierten „regulären“ Bewerbern bei der Zulassung im Rahmen

des festgestellten Ergänzungsbedarfs zu berücksichtigen ist. Dies könnte z.B.

in Gestalt einer gesonderten Quote für die „Seiteneinsteiger“ oder in Form einer

Umrechnung der Ergebnisse der „Seiteneinsteiger“ auf die Ergebnisse der „re-

gulären“ Bewerber mit Hilfe eines „Verzahnungsfaktors“ und anschließender

Reihung aller Bewerber oder in anderer Weise geschehen. In Betracht kommt

auch, die „Seiteneinsteiger“ mit erfolgreich absolviertem Feldwebel-Lehrgang

- gesondert von den Bewerbern ohne diese Ausbildung - mit den „regulären“

Bewerbern zu vergleichen. Eine derartige Verfahrensregelung obliegt allerdings

- 11 -

ausschließlich dem Bundesminister der Verteidigung als dem Träger des Er-

messens; sie kann nicht vom Senat unterstellt oder ersetzt werden.

Damit fehlt für den Bereich der „gesonderten“ Betrachtung der Bewerber nach

Anlage 1 Nr. 4 der Auswahlrichtlinie eine nachvollziehbare - schriftlich festge-

legte oder ständig praktizierte - Verfahrensgestaltung, die dem Senat eine tat-

sächlich wirksame Überprüfung der Auswahlentscheidung ermöglichen könnte

(zu diesem Erfordernis verfahrensrechtlicher Regelungen oder Vorkehrungen

bei Auswahlentscheidungen Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB

31.06 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41).

Die Antragstellerin ist, wie teilweise auch schon im Bescheid des Personalamts

ausgeführt, nicht ausschließlich mit als „Seiteneinsteiger“ in die Bundeswehr

eingestellten Soldaten verglichen worden, sondern ohne erkennbare Differen-

zierung mit sämtlichen anderen Laufbahnbewerbern, darunter auch mit den Be-

werbern, die (lediglich) im Wege der Umsetzung zur Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes zugelassen wurden. Diese Handhabung der Auswahl

und die folgende Auswahlentscheidung beruhen auf einem nicht nachvollzieh-

baren Verfahren, das der angeordneten „gesonderten“

Betrachtung

widerspricht; sie leiden deshalb an einem Ermessensfehler.

Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Regelung in

Anlage 1 Nr. 4 der Auswahlrichtlinie entgegen der Auffassung des Bundesmi-

nisters der Verteidigung eine Einschränkung seines Auswahlermessens dar-

stellt. Schon Fußnote 5 zu Nr. 18 der Auswahlrichtlinie dokumentiert, dass das

für Soldatinnen und Soldaten, die mit dem Dienstgrad Feldwe-

bel/Bootsmann eingestellt oder zum Feldwebel/Bootsmann befördert wurden,

einer gesonderten Regelung - abweichend vom Verfahren für die regulär militä-

risch ausgebildeten Bewerber - in Anlage 1 Nr. 4 der Auswahlrichtlinie zugeführt

werden soll. Die ausdrücklich geforderte gesonderte verbindet

Anlage 1 Nr. 4 der Auswahlrichtlinie sodann mit der Anordnung, „unter Be-

rücksichtigung weiterer Erkenntnisse“ die Auswahl dieser Soldatinnen und Sol-

daten vorzunehmen. Die heranzuziehenden „weiteren Erkenntnisse“ sollen im

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Einzelfall ersichtlich die fehlende Berücksichtigung des Feldwebel-Lehrgangs

kompensieren.

Diese eindeutige Einschränkung des Auswahlermessens ist durch den vom

Bundesminister der Verteidigung hervorgehobenen Aspekt des unterschiedli-

chen Werdeganges dieser verschiedenen Bewerber innerhalb und außerhalb

der Bundeswehr sachlich gerechtfertigt.

Soweit der Bundesminister der Verteidigung im Schriftsatz vom 2. März 2007

ohne nähere Erläuterung ausführt, wegen der sehr unterschiedlichen Voraus-

setzungen der „Quereinsteiger“ habe sich noch keine das weite Ermessen bin-

dende ständige Verwaltungspraxis bilden können, ist hieraus nicht - umge-

kehrt - die Behauptung einer ständigen Verwaltungspraxis zu entnehmen, die

der präzisen Bestimmung in Anlage 1 Nr. 4 der Auswahlrichtlinie entgegenliefe.

Mithin besteht ein Anspruch der Antragstellerin auf Neubescheidung ihres Zu-

lassungsantrages.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer