Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 19.04

Beurlaubung, Nato, Information Technology, Ausbildung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 1 WB 19.04
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Fregattenkapitäns ...,
...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
..., ... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
sowie
Kapitän zur See Himstedt und
Fregattenkapitän Thiele
als ehrenamtliche Richter
am 24. Februar 2005
b e s c h l o s s e n :
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 1950 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussicht-
lich am 29. Februar 2008 enden wird. Zum Fregattenkapitän wurde er mit Wirkung
vom 1. Oktober 1993 ernannt. Nach Verwendungen als Datenverarbeitungs-Pro-
grammierstabsoffizier Tornado beim P...zentrum in L., als Projektoffizier Software
Tornado bei der D... in O., als Fernmeldestabsoffizier und Nationaler Experte in
der N... Agentur in B. sowie als Lehrstabsoffizier und Stabsoffizier für elektroni-
sche Kampfführung an der NATO-Schule (SHAPE) in Oberammergau ist er seit
dem 2. September 2002 auf dem Dienstposten Rüstungsstabsoffizier und Refe-
rent, Teileinheit/Zeile 050/005, im B...amt für I... (I...-A...), in K. eingesetzt.
Mit Stellenausschreibung Nr. 137/2003 vom 7. Juli 2003 gab das Bundesministe-
rium der Verteidigung - PSZ II 7 - bekannt, dass zum nächstmöglichen Zeitpunkt
beim Internationalen Stab der NATO in Brüssel der Posten „Information Techno-
logy Expert“ zu besetzen sei. Bewerbungsschluss bei der NATO war der 25. Au-
gust 2003. Um diesen Posten bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom
14. August 2003 und verwies dabei auf seine speziellen Vorerfahrungen als Nati-
onaler Experte in der N... Agentur.
Mit Schreiben vom 15. August 2003 erklärte der Leiter I...-A... im Rahmen seiner
Stellungnahme zu der Bewerbung, er stimme der Freigabe des Antragstellers un-
ter der Bedingung einer zeitgleichen Ersatzgestellung zu. Sofern die notwendige
zeitgleiche Ersatzgestellung nicht zu realisieren sei, könne eine Vakanz auf dem
vom Antragsteller besetzten Dienstposten nur für einen sehr eng gesteckten Zeit-
raum getragen werden.
Mit Bescheid vom 20. August 2003 lehnte das Personalamt der Bundeswehr
(PersABw) die Freigabe des Antragstellers zur Wahrnehmung des von ihm ge-
wünschten Dienstpostens bei der NATO ab. Zur Begründung führte es aus, dass
eine unverzügliche qualifizierte Nachbesetzung des Dienstpostens TE/ZE 050/005
beim I...-A... nicht möglich sei. Aufgrund seiner Ausbildung und seiner bisherigen
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Verwendungen gehöre der Antragsteller einem Verwendungsteilbereich an, in dem
auch auf absehbare Zeit der erheblich gewachsene Bedarf an qualifiziertem Per-
sonal nicht gedeckt werden könne.
Die Beschwerde des Antragstellers vom 8. September 2003 wies der Bundesmi-
nister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 18. De-
zember 2003 zurück.
Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 21. Januar 2004 hat der BMVg
- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 7. April 2004 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Für den jetzt von ihm beim I...-A... wahrgenommenen Dienstposten erfülle er
- abgesehen von den geforderten Sprachkenntnissen - nicht die erforderlichen
Voraussetzungen. Er verfüge weder über ein Hochschulstudium mit Universitäts-
abschluss noch sei er jemals als Vorhabenoffizier eingesetzt gewesen. Er bringe
auch keine Erfahrungen im IT-Vorhaben-Management und/oder Vorhabencontrol-
ling mit. Er werde im Abteilungsbüro zur Organisation des inneren Dienstablaufs
der Abteilung eingesetzt. Ein Hinweis darauf, dass er nicht über die für seinen
Dienstposten notwendige Ausbildung verfüge, finde sich auch in seiner letzten
planmäßigen Beurteilung. Darüber hinaus habe ihm das I...-A... vorgeschlagen,
ihn auf einen anderen Dienstposten innerhalb des Amtes umzusetzen. Deshalb
könne das Argument des PersABw nicht durchgreifen, eine Beurlaubung zur
Wahrnehmung eines Dienstpostens bei der NATO führe zu einer nicht hinnehm-
baren Vakanz auf dem bisherigen Dienstposten. Auch ein Verwendungswechsel
innerhalb des Amtes habe eine Vakanz auf seinem jetzigen Dienstposten zur Fol-
ge. Für den angestrebten Dienstposten bei der NATO sei er uneingeschränkt ge-
eignet.
Er beantragt
festzustellen, das die Versagung einer Beurlaubung vom militärischen
Dienst unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung
eines Dienstpostens bei der NATO im Bescheid des PersABw vom
20. August 2003 und im Beschwerdebescheid des BMVg vom 18. De-
zember 2003 rechtswidrig ist.
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Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der vom Antragsteller gewünschten Freigabe und Beurlaubung hätten dienstlich
begründete Einwände entgegengestanden. Seine Versetzung auf den Dienstpos-
ten im I...-A... sei vor dem Hintergrund einer dort nicht hinnehmbaren Vakanz und
seiner fachlichen Qualifikation erfolgt. Zurzeit könnten nur 80 v.H. der im I...-A...
vorhandenen Dienstposten des Verwendungsteilbereichs des Antragstellers mit
entsprechend qualifiziertem Personal besetzt werden. An dieser Situation werde
sich auch in absehbarer Zeit nichts ändern. Nach der Einführung von SASPF wer-
de eher eine Verschärfung der gegenwärtigen Personallage in dem betroffenen
Verwendungsteilbereich eintreten. Im Falle der Wegversetzung des Antragstellers
sei eine Ersatzgestellung mit einem anderen Offizier nicht möglich. Für die Wahr-
nehmung seines gegenwärtigen Dienstpostens sei der Antragsteller im Übrigen
aus Sicht der Personalführung und der ihn beurteilenden Vorgesetzten geeignet.
In seiner Vorverwendung als Fernmeldestabsoffizier in der N... Agentur sei er Ex-
perte für Informationssysteme gewesen. Im Rahmen dieser Tätigkeit habe er we-
sentliche Forderungen des Bundesministeriums der Verteidigung aus dem rüs-
tungstechnischen Bereich in die NATO C3 Agentur eingebracht und umgesetzt.
Damit habe er im Bereich der NATO ähnliche Funktionen wahrgenommen wie
Vorhabenoffiziere auf nationaler Ebene. Von Oktober 1994 bis Ende Januar 1996
sei der Antragsteller als Projektoffizier Software Tornado bei der D... tätig gewe-
sen und habe damit eine Aufgabe wahrgenommen, die mit der Tätigkeit eines
Vorhabenoffiziers vergleichbar sei. Der Umstand, dass er nicht über eine konkrete
Ausbildung zum Rüstungsstabsoffizier verfüge, sei in der Neufassung seiner letz-
ten planmäßigen Beurteilung vom 17. Dezember 2003 berücksichtigt und gewür-
digt worden. Darin heiße es u.a., dass die fachlichen Vorverwendungen des An-
tragstellers in weiten Teilen die fehlende konkrete Ausbildung zum Rüstungs-
stabsoffizier kompensierten und ihm in beachtlichem Umfang das Rüstzeug bzw.
die praktische Erfahrung aus Sicht des Nutzers oder Bedarfsträgers für seine jet-
zige Tätigkeit eröffneten. Ohne Bedeutung für das Rechtsschutzanliegen des An-
tragstellers sei es, ob ihm innerhalb des I...-A... ein anderer Dienstposten „ange-
boten“ worden sei. Damit werde lediglich verdeutlicht, dass im I...-A... noch andere
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vakante Dienstposten vorhanden seien, die mit entsprechend qualifiziertem Per-
sonal nachzubesetzen seien. Ein Argument für eine hinnehmbare Vakanz auf dem
Dienstposten des Antragstellers lasse sich hieraus jedoch nicht ableiten.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Be-
teiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg
- PSZ I 7 - 64/04 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A
bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.
II
Der Feststellungsantrag ist zulässig.
Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, den BMVg unter
Aufhebung des Bescheides des PersABw vom 20. August 2003 zu verpflichten,
ihm zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit auf einem Dienstposten
bei der NATO unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge Sonderurlaub zu gewäh-
ren, hat sich mit dem Ablauf des Bewerbungsschlusstermins am 25. August 2003
durch Zeitablauf erledigt.
Diesem Umstand hat der Antragsteller in verfahrensrechtlicher Hinsicht dadurch
Rechnung getragen, dass er nach der auch im Wehrbeschwerdeverfahren ent-
sprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem
Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen ist (vgl. hierzu: Beschlüsse vom
4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - , vom 21. Novem-
ber 1995 - BVerwG 1 WB 53.95 -
SBG Nr. 1>, vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 -
LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165> und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB
29.04 -).
Das insoweit erforderliche besondere Feststellungsinteresse hat er hinreichend
dargetan. Dieses kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Re-
habilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht er-
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geben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von
vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch - unter dem Ge-
sichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) - ein berechtigtes Fest-
stellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde
faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (Beschlüsse vom 11. De-
zember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 -
und - BVerwG 1 WB 24.03 - , vom
22. Januar 2004 - BVerwG 1 WB 34.03 - jeweils m.w.N. und vom 4. November
2004 - BVerwG 1 WB 29.04 -).
Der Antragsteller kann sein Feststellungsinteresse auf eine Wiederholungsgefahr
stützen. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt u.a. voraus, dass die kon-
kret absehbare Möglichkeit besteht, dass in naher Zukunft eine gleiche oder
gleichartige Entscheidung wie die erledigte Maßnahme zu erwarten ist (Beschluss
vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 20.04 - m.w.N.). Hierzu hat der Antragsteller
dargelegt, das PersABw habe in dem angefochtenen Bescheid vom 20. August
2003 deutlich gemacht, es werde im Falle einer erneuten Bewerbung auf einen
NATO-Dienstposten ebenfalls den Freigabeantrag des Antragstellers abschlägig
bescheiden. Diese Darlegung findet ihre Rechtfertigung in der Begründung des
Bescheids vom 20. August 2003, dass „auch auf absehbare Zeit“ der erheblich
gewachsene Bedarf an qualifiziertem Personal im Verwendungsteilbereich des
Antragstellers nicht gedeckt werden könne. Der BMVg - PSZ I 7 - geht ebenfalls
von einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Antragstellers aus.
Der danach zulässige Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.
Die Bescheide des PersABw vom 20. August 2003 und des BMVg - PSZ I 7 - vom
18. Dezember 2003 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in sei-
nen Rechten.
Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder
örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten.
Das gilt auch für die Benennung oder Nichtbenennung eines Soldaten, der sich für
einen Dienstposten bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung bewirbt
(Beschluss vom 19. November 1998 - BVerwG 1 WB 21.98 -
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§ 9 SUV Nr. 3 = RiA 1999, 95>). Die Entscheidung über die Benennung oder
Nichtbenennung des Soldaten für die von ihm angestrebte Tätigkeit stellt zugleich
eine Entscheidung über die Möglichkeit einer anderweitigen, mit einer
Beurlaubung unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge verbundenen Tätigkeit au-
ßerhalb der Bundeswehr und damit eine Entscheidung über seine Verwendung
dar. Entsprechendes gilt für die vom Antragsteller mit dem Sonderurlaubsantrag
verfolgte „Freigabe“-Entscheidung des PersABw. Ein Anspruch auf diese Freiga-
be, verbunden mit der Gewährung von Sonderurlaub, lässt sich auch aus der Für-
sorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Das mit einem entsprechenden An-
trag befasste Gericht kann deshalb nur prüfen, ob der Vorgesetzte den Antragstel-
ler mit der Ablehnung der von ihm angestrebten Verwendung bzw. des von ihm
angestrebten Sonderurlaubs durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher
Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er
dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens über-
schritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht
entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Beschluss vom 19. November
1998 - BVerwG 1 WB 21.98 - m.w.N.). Derartige Ermessensfehler lassen
die angefochtenen Bescheide nicht erkennen.
Der verfassungsrechtliche Auftrag der Bundeswehr erfordert grundsätzlich, dass
Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit die selbst übernommene Verpflichtung zur
Dienstleistung in vollem Umfang in der Bundeswehr erfüllen. Daraus folgt, dass
die für eine Tätigkeit in einer öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organi-
sation oder Einrichtung notwendige Freigabe und Beurlaubung nicht schon dann in
Betracht kommt, wenn der Soldat ein entsprechendes Interesse an dem
Dienstposten oder der Tätigkeit bekundet (Beschluss vom 19. November 1998
- BVerwG 1 WB 21.98 - ). Voraussetzung ist vielmehr, dass die Freigabe
und Beurlaubung des Soldaten zu einer derartigen Tätigkeit oder auf einen derar-
tigen Dienstposten im dienstlichen Interesse erfolgt und der Beurlaubung keine
dienstlichen Gründe entgegenstehen. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 2 der Verord-
nung über Sonderurlaub für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst (Son-
derurlaubsverordnung - SUrlV) i.V.m. § 9 der Verordnung über den Urlaub der
Soldaten (Soldatenurlaubsverordnung - SUV), wonach einem - nicht förmlich ent-
sandten - Soldaten zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit in einer
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öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung Urlaub unter
Wegfall der Besoldung bis zur Dauer eines Jahres gewährt werden kann, wenn
dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Eine entsprechende Regelung ist in
Nr. 82 Abs. 2 der Ausführungsbestimmungen zur SUV (AusfBestSUV) für Berufs-
soldaten oder Soldaten auf Zeit enthalten. Nach dem Erlass über die „Beurlaubung
von Soldaten und Soldatinnen unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur
Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in öffentlichen zwischen- oder über-
staatlichen Organisationen“ (ZDv 14/5 F 513) bedarf danach schon die Bewerbung
für eine derartige Beschäftigung einer Stellungnahme der zuständigen
Dienststelle, ob eine Beurlaubung bzw. eine Freigabe erteilt werden kann (Nr. 1.1
Abs. 2). Da mit der Benennung des Bewerbers durch das Bundesministerium der
Verteidigung zugleich das erforderliche dienstliche Interesse an der Beurlaubung
des Soldaten bejaht wird (Nr. 1.1 Abs. 6), haben die für die Beurlaubung zustän-
dige Stelle und das Bundesministerium der Verteidigung zu prüfen, ob der Beur-
laubung „dienstlich begründete Einwände“ entgegenstehen (Nr. 1.1 Abs. 4).
Die Entscheidung, eine Freigabe bzw. Beurlaubung des Antragstellers für den an-
gestrebten Dienstposten zu verweigern, weist Ermessenfehler nicht auf. Die per-
sonalbearbeitende Stelle hat schon am 15. August 2003 in einem Vermerk nie-
dergelegt, dass aus personalwirtschaftlichen Gründen eine Freigabe nicht erteilt
werden könne, weil der Antragsteller einem Verwendungsteilbereich angehöre, in
dem der Personalbedarf zur qualifizierten Besetzung von Dienstposten auch auf
absehbare Zeit - angesichts einer Dienstpostenbesetzung im I...-A... im Umfang
von lediglich 80 v.H. - nicht gedeckt werden könne. Darüber hinaus werde sich in
nächster Zeit durch den weiteren personellen Aufwuchs im Rahmen der Einfüh-
rung von SASPF die Unterdeckung weiter verschärfen. Entsprechend hierzu hat
der Leiter I...-A... am 15. August 2003 eine zeitgleiche Ersatzgestellung für den
Dienstposten des Antragstellers vor dessen Freigabe für notwendig erklärt. Er hat
betont, dass eine Vakanz auf dem vom Antragsteller besetzten Dienstposten nur
für einen sehr eng gesteckten Zeitraum getragen werden könne. Angesichts die-
ser angespannten Personalbedarfslage im I...-A... handelte das PersABw nicht
ermessenfehlerhaft, wenn es die dargelegte Personalunterdeckung als dienstlich
begründeten Einwand akzeptiert und die gewünschte Freigabe für einen Sonder-
urlaub des Antragstellers verweigert hat. Den Angaben des PersABw und des
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BMVg zu der Personalbedarfslage im I...-A... ist der Antragsteller nicht substanti-
iert entgegengetreten. Die entsprechende Bedarfsermittlung entzieht sich im Übri-
gen nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Überprüfung.
Bei der Frage, welchen Bedarf die Bundeswehr in ihren einzelnen Kompetenzbe-
reichen hat, handelt es sich nicht um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Derartige
Bedarfsermittlungen dienen der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und
stellen deshalb organisatorische Maßnahmen dar, mit deren Hilfe das Bundesmi-
nisterium der Verteidigung den verfassungsrechtlichen Auftrag der Bundeswehr
realisiert. Sie stehen damit grundsätzlich außerhalb der Kriterien von Rechtmäßig-
keit oder Rechtswidrigkeit. Vielmehr handelt es sich dabei in erster Linie um
Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie das dienstliche Bedürfnis für eine be-
stimmte Verwendung eines Soldaten begründen oder ausschließen - bei der rich-
terlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen als vorgegeben hingenommen
werden müssen. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre
Vorstellungen über Organisation und Bedarfsanalysen der Bundeswehr an die
Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen. Insbesondere hat
der Senat nicht zu prüfen, ob die vom BMVg entwickelte Konzeption sinnvoll und
zweckmäßig ist (stRspr.: vgl. Beschluss vom 22. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 12.99 -
).
Die Frage, ob der Antragsteller - wie von ihm bezweifelt - für den gegenwärtig von
ihm besetzten Dienstposten geeignet ist, ist für den von ihm angestrebten Son-
derurlaub nicht erheblich. Denn die von ihm nicht in Frage gestellte Personalun-
terdeckung im I...-A... und in seinem Verwendungsteilbereich würde sich verschär-
fen, wenn das PersABw einer Freigabe für die Tätigkeit bei der NATO zustimmte
und den Sonderurlaub bewilligte. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats
darf die zuständige Dienststelle einen längerfristigen Sonderurlaub nicht nur dann
ablehnen, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes oder einer
militärischen Ausbildungsstätte dadurch ernsthaft beeinträchtigt würde. Vielmehr
genügt für die Rechtfertigung einer ablehnenden Entscheidung, dass in dem
betreffenden militärischen Bereich aufgrund der Beurlaubung erkennbare Schwie-
rigkeiten überwunden werden müssten (Beschlüsse vom 15. Dezember 1998
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- BVerwG 1 WB 58.98 -, vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 59.99 - und vom
21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 75.01 -). Das ist hier - wie dargelegt - der Fall.
Da dem Sonderurlaubsantrag des Antragstellers dienstliche Gründe entgegenste-
hen, kam auch eine Bewilligung von Sonderurlaub nach § 13 Abs. 1 SUrlV i.V.m.
§ 9 SUV und Nr. 83 Abs. 1 AusfBestSUV nicht in Betracht.
Prof. Dr. Pietzner Dr. Frentz Dr. Deiseroth
Himstedt Thiele