Urteil des BVerwG vom 24.02.2005, 1 WB 19.04

Entschieden
24.02.2005
Schlagworte
Beurlaubung, Nato, Information Technology, Ausbildung, Organisation, Experte, Wiederholungsgefahr, Eng, Rechtfertigung, Soldat
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 1 WB 19.04

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Fregattenkapitäns ...,

...,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte ..., ..., ... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

sowie

Kapitän zur See Himstedt und Fregattenkapitän Thiele als ehrenamtliche Richter

am 24. Februar 2005

b e s c h l o s s e n :

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

Der 1950 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich am 29. Februar 2008 enden wird. Zum Fregattenkapitän wurde er mit Wirkung

vom 1. Oktober 1993 ernannt. Nach Verwendungen als Datenverarbeitungs-Programmierstabsoffizier Tornado beim P...zentrum in L., als Projektoffizier Software

Tornado bei der D... in O., als Fernmeldestabsoffizier und Nationaler Experte in

der N... Agentur in B. sowie als Lehrstabsoffizier und Stabsoffizier für elektronische Kampfführung an der NATO-Schule (SHAPE) in Oberammergau ist er seit

dem 2. September 2002 auf dem Dienstposten Rüstungsstabsoffizier und Referent, Teileinheit/Zeile 050/005, im B...amt für I... (I...-A...), in K. eingesetzt.

Mit Stellenausschreibung Nr. 137/2003 vom 7. Juli 2003 gab das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ II 7 - bekannt, dass zum nächstmöglichen Zeitpunkt

beim Internationalen Stab der NATO in Brüssel der Posten „Information Technology Expert“ zu besetzen sei. Bewerbungsschluss bei der NATO war der 25. August 2003. Um diesen Posten bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom

14. August 2003 und verwies dabei auf seine speziellen Vorerfahrungen als Nationaler Experte in der N... Agentur.

Mit Schreiben vom 15. August 2003 erklärte der Leiter I...-A... im Rahmen seiner

Stellungnahme zu der Bewerbung, er stimme der Freigabe des Antragstellers unter der Bedingung einer zeitgleichen Ersatzgestellung zu. Sofern die notwendige

zeitgleiche Ersatzgestellung nicht zu realisieren sei, könne eine Vakanz auf dem

vom Antragsteller besetzten Dienstposten nur für einen sehr eng gesteckten Zeitraum getragen werden.

Mit Bescheid vom 20. August 2003 lehnte das Personalamt der Bundeswehr

(PersABw) die Freigabe des Antragstellers zur Wahrnehmung des von ihm gewünschten Dienstpostens bei der NATO ab. Zur Begründung führte es aus, dass

eine unverzügliche qualifizierte Nachbesetzung des Dienstpostens TE/ZE 050/005

beim I...-A... nicht möglich sei. Aufgrund seiner Ausbildung und seiner bisherigen

Verwendungen gehöre der Antragsteller einem Verwendungsteilbereich an, in dem

auch auf absehbare Zeit der erheblich gewachsene Bedarf an qualifiziertem Personal nicht gedeckt werden könne.

Die Beschwerde des Antragstellers vom 8. September 2003 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 18. Dezember 2003 zurück.

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 21. Januar 2004 hat der BMVg

- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 7. April 2004 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Für den jetzt von ihm beim I...-A... wahrgenommenen Dienstposten erfülle er

- abgesehen von den geforderten Sprachkenntnissen - nicht die erforderlichen

Voraussetzungen. Er verfüge weder über ein Hochschulstudium mit Universitätsabschluss noch sei er jemals als Vorhabenoffizier eingesetzt gewesen. Er bringe

auch keine Erfahrungen im IT-Vorhaben-Management und/oder Vorhabencontrolling mit. Er werde im Abteilungsbüro zur Organisation des inneren Dienstablaufs

der Abteilung eingesetzt. Ein Hinweis darauf, dass er nicht über die für seinen

Dienstposten notwendige Ausbildung verfüge, finde sich auch in seiner letzten

planmäßigen Beurteilung. Darüber hinaus habe ihm das I...-A... vorgeschlagen,

ihn auf einen anderen Dienstposten innerhalb des Amtes umzusetzen. Deshalb

könne das Argument des PersABw nicht durchgreifen, eine Beurlaubung zur

Wahrnehmung eines Dienstpostens bei der NATO führe zu einer nicht hinnehmbaren Vakanz auf dem bisherigen Dienstposten. Auch ein Verwendungswechsel

innerhalb des Amtes habe eine Vakanz auf seinem jetzigen Dienstposten zur Folge. Für den angestrebten Dienstposten bei der NATO sei er uneingeschränkt geeignet.

Er beantragt

festzustellen, das die Versagung einer Beurlaubung vom militärischen Dienst unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung eines Dienstpostens bei der NATO im Bescheid des PersABw vom 20. August 2003 und im Beschwerdebescheid des BMVg vom 18. Dezember 2003 rechtswidrig ist.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der vom Antragsteller gewünschten Freigabe und Beurlaubung hätten dienstlich

begründete Einwände entgegengestanden. Seine Versetzung auf den Dienstposten im I...-A... sei vor dem Hintergrund einer dort nicht hinnehmbaren Vakanz und

seiner fachlichen Qualifikation erfolgt. Zurzeit könnten nur 80 v.H. der im I...-A...

vorhandenen Dienstposten des Verwendungsteilbereichs des Antragstellers mit

entsprechend qualifiziertem Personal besetzt werden. An dieser Situation werde

sich auch in absehbarer Zeit nichts ändern. Nach der Einführung von SASPF werde eher eine Verschärfung der gegenwärtigen Personallage in dem betroffenen

Verwendungsteilbereich eintreten. Im Falle der Wegversetzung des Antragstellers

sei eine Ersatzgestellung mit einem anderen Offizier nicht möglich. Für die Wahrnehmung seines gegenwärtigen Dienstpostens sei der Antragsteller im Übrigen

aus Sicht der Personalführung und der ihn beurteilenden Vorgesetzten geeignet.

In seiner Vorverwendung als Fernmeldestabsoffizier in der N... Agentur sei er Experte für Informationssysteme gewesen. Im Rahmen dieser Tätigkeit habe er wesentliche Forderungen des Bundesministeriums der Verteidigung aus dem rüstungstechnischen Bereich in die NATO C3 Agentur eingebracht und umgesetzt.

Damit habe er im Bereich der NATO ähnliche Funktionen wahrgenommen wie

Vorhabenoffiziere auf nationaler Ebene. Von Oktober 1994 bis Ende Januar 1996

sei der Antragsteller als Projektoffizier Software Tornado bei der D... tätig gewesen und habe damit eine Aufgabe wahrgenommen, die mit der Tätigkeit eines

Vorhabenoffiziers vergleichbar sei. Der Umstand, dass er nicht über eine konkrete

Ausbildung zum Rüstungsstabsoffizier verfüge, sei in der Neufassung seiner letzten planmäßigen Beurteilung vom 17. Dezember 2003 berücksichtigt und gewürdigt worden. Darin heiße es u.a., dass die fachlichen Vorverwendungen des Antragstellers in weiten Teilen die fehlende konkrete Ausbildung zum Rüstungsstabsoffizier kompensierten und ihm in beachtlichem Umfang das Rüstzeug bzw.

die praktische Erfahrung aus Sicht des Nutzers oder Bedarfsträgers für seine jetzige Tätigkeit eröffneten. Ohne Bedeutung für das Rechtsschutzanliegen des Antragstellers sei es, ob ihm innerhalb des I...-A... ein anderer Dienstposten „angeboten“ worden sei. Damit werde lediglich verdeutlicht, dass im I...-A... noch andere

vakante Dienstposten vorhanden seien, die mit entsprechend qualifiziertem Personal nachzubesetzen seien. Ein Argument für eine hinnehmbare Vakanz auf dem

Dienstposten des Antragstellers lasse sich hieraus jedoch nicht ableiten.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg

- PSZ I 7 - 64/04 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A

bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Feststellungsantrag ist zulässig.

Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, den BMVg unter

Aufhebung des Bescheides des PersABw vom 20. August 2003 zu verpflichten,

ihm zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit auf einem Dienstposten

bei der NATO unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge Sonderurlaub zu gewähren, hat sich mit dem Ablauf des Bewerbungsschlusstermins am 25. August 2003

durch Zeitablauf erledigt.

Diesem Umstand hat der Antragsteller in verfahrensrechtlicher Hinsicht dadurch

Rechnung getragen, dass er nach der auch im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem

Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen ist (vgl. hierzu: Beschlüsse vom

4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - 53, 134 [137]>, vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 53.95 - 103, 278 [ff.] = Buchholz 252 § 9

SBG Nr. 1>, vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 - 442.40 § 30

LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165> und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB

29.04 -).

Das insoweit erforderliche besondere Feststellungsinteresse hat er hinreichend

dargetan. Dieses kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht er-

geben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von

vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch - unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) - ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde

faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - 119, 341 = NZWehrr 2004, 163>

und - BVerwG 1 WB 24.03 - 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1>, vom

22. Januar 2004 - BVerwG 1 WB 34.03 - jeweils m.w.N. und vom 4. November

2004 - BVerwG 1 WB 29.04 -).

Der Antragsteller kann sein Feststellungsinteresse auf eine Wiederholungsgefahr

stützen. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt u.a. voraus, dass die konkret absehbare Möglichkeit besteht, dass in naher Zukunft eine gleiche oder

gleichartige Entscheidung wie die erledigte Maßnahme zu erwarten ist (Beschluss

vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB 20.04 - m.w.N.). Hierzu hat der Antragsteller

dargelegt, das PersABw habe in dem angefochtenen Bescheid vom 20. August

2003 deutlich gemacht, es werde im Falle einer erneuten Bewerbung auf einen

NATO-Dienstposten ebenfalls den Freigabeantrag des Antragstellers abschlägig

bescheiden. Diese Darlegung findet ihre Rechtfertigung in der Begründung des

Bescheids vom 20. August 2003, dass „auch auf absehbare Zeit“ der erheblich

gewachsene Bedarf an qualifiziertem Personal im Verwendungsteilbereich des

Antragstellers nicht gedeckt werden könne. Der BMVg - PSZ I 7 - geht ebenfalls

von einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Antragstellers aus.

Der danach zulässige Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

Die Bescheide des PersABw vom 20. August 2003 und des BMVg - PSZ I 7 - vom

18. Dezember 2003 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder

örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten.

Das gilt auch für die Benennung oder Nichtbenennung eines Soldaten, der sich für

einen Dienstposten bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung bewirbt

(Beschluss vom 19. November 1998 - BVerwG 1 WB 21.98 - 236.12

§ 9 SUV Nr. 3 = RiA 1999, 95>). Die Entscheidung über die Benennung oder

Nichtbenennung des Soldaten für die von ihm angestrebte Tätigkeit stellt zugleich

eine Entscheidung über die Möglichkeit einer anderweitigen, mit einer

Beurlaubung unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge verbundenen Tätigkeit außerhalb der Bundeswehr und damit eine Entscheidung über seine Verwendung

dar. Entsprechendes gilt für die vom Antragsteller mit dem Sonderurlaubsantrag

verfolgte „Freigabe“-Entscheidung des PersABw. Ein Anspruch auf diese Freigabe, verbunden mit der Gewährung von Sonderurlaub, lässt sich auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Das mit einem entsprechenden Antrag befasste Gericht kann deshalb nur prüfen, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung der von ihm angestrebten Verwendung bzw. des von ihm

angestrebten Sonderurlaubs durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher

Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er

dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht

entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Beschluss vom 19. November

1998 - BVerwG 1 WB 21.98 - m.w.N.). Derartige Ermessensfehler lassen

die angefochtenen Bescheide nicht erkennen.

Der verfassungsrechtliche Auftrag der Bundeswehr erfordert grundsätzlich, dass

Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit die selbst übernommene Verpflichtung zur

Dienstleistung in vollem Umfang in der Bundeswehr erfüllen. Daraus folgt, dass

die für eine Tätigkeit in einer öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisation oder Einrichtung notwendige Freigabe und Beurlaubung nicht schon dann in

Betracht kommt, wenn der Soldat ein entsprechendes Interesse an dem

Dienstposten oder der Tätigkeit bekundet (Beschluss vom 19. November 1998

- BVerwG 1 WB 21.98 - ). Voraussetzung ist vielmehr, dass die Freigabe

und Beurlaubung des Soldaten zu einer derartigen Tätigkeit oder auf einen derartigen Dienstposten im dienstlichen Interesse erfolgt und der Beurlaubung keine

dienstlichen Gründe entgegenstehen. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 2 der Verordnung über Sonderurlaub für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst (Sonderurlaubsverordnung - SUrlV) i.V.m. § 9 der Verordnung über den Urlaub der

Soldaten (Soldatenurlaubsverordnung - SUV), wonach einem - nicht förmlich entsandten - Soldaten zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit in einer

öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung Urlaub unter

Wegfall der Besoldung bis zur Dauer eines Jahres gewährt werden kann, wenn

dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Eine entsprechende Regelung ist in

Nr. 82 Abs. 2 der Ausführungsbestimmungen zur SUV (AusfBestSUV) für Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit enthalten. Nach dem Erlass über die „Beurlaubung

von Soldaten und Soldatinnen unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur

Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten in öffentlichen zwischen- oder überstaatlichen Organisationen“ (ZDv 14/5 F 513) bedarf danach schon die Bewerbung

für eine derartige Beschäftigung einer Stellungnahme der zuständigen

Dienststelle, ob eine Beurlaubung bzw. eine Freigabe erteilt werden kann (Nr. 1.1

Abs. 2). Da mit der Benennung des Bewerbers durch das Bundesministerium der

Verteidigung zugleich das erforderliche dienstliche Interesse an der Beurlaubung

des Soldaten bejaht wird (Nr. 1.1 Abs. 6), haben die für die Beurlaubung zuständige Stelle und das Bundesministerium der Verteidigung zu prüfen, ob der Beurlaubung „dienstlich begründete Einwände“ entgegenstehen (Nr. 1.1 Abs. 4).

Die Entscheidung, eine Freigabe bzw. Beurlaubung des Antragstellers für den angestrebten Dienstposten zu verweigern, weist Ermessenfehler nicht auf. Die personalbearbeitende Stelle hat schon am 15. August 2003 in einem Vermerk niedergelegt, dass aus personalwirtschaftlichen Gründen eine Freigabe nicht erteilt

werden könne, weil der Antragsteller einem Verwendungsteilbereich angehöre, in

dem der Personalbedarf zur qualifizierten Besetzung von Dienstposten auch auf

absehbare Zeit - angesichts einer Dienstpostenbesetzung im I...-A... im Umfang

von lediglich 80 v.H. - nicht gedeckt werden könne. Darüber hinaus werde sich in

nächster Zeit durch den weiteren personellen Aufwuchs im Rahmen der Einführung von SASPF die Unterdeckung weiter verschärfen. Entsprechend hierzu hat

der Leiter I...-A... am 15. August 2003 eine zeitgleiche Ersatzgestellung für den

Dienstposten des Antragstellers vor dessen Freigabe für notwendig erklärt. Er hat

betont, dass eine Vakanz auf dem vom Antragsteller besetzten Dienstposten nur

für einen sehr eng gesteckten Zeitraum getragen werden könne. Angesichts dieser angespannten Personalbedarfslage im I...-A... handelte das PersABw nicht

ermessenfehlerhaft, wenn es die dargelegte Personalunterdeckung als dienstlich

begründeten Einwand akzeptiert und die gewünschte Freigabe für einen Sonderurlaub des Antragstellers verweigert hat. Den Angaben des PersABw und des

BMVg zu der Personalbedarfslage im I...-A... ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Die entsprechende Bedarfsermittlung entzieht sich im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Überprüfung.

Bei der Frage, welchen Bedarf die Bundeswehr in ihren einzelnen Kompetenzbereichen hat, handelt es sich nicht um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Derartige

Bedarfsermittlungen dienen der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und

stellen deshalb organisatorische Maßnahmen dar, mit deren Hilfe das Bundesministerium der Verteidigung den verfassungsrechtlichen Auftrag der Bundeswehr

realisiert. Sie stehen damit grundsätzlich außerhalb der Kriterien von Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit. Vielmehr handelt es sich dabei in erster Linie um

Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie das dienstliche Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen als vorgegeben hingenommen

werden müssen. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre

Vorstellungen über Organisation und Bedarfsanalysen der Bundeswehr an die

Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen. Insbesondere hat

der Senat nicht zu prüfen, ob die vom BMVg entwickelte Konzeption sinnvoll und

zweckmäßig ist (stRspr.: vgl. Beschluss vom 22. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 12.99 -

236.11 § 5 SLV Nr. 3 = NZWehrr 2000, 123 = ZBR 2000, 306>).

Die Frage, ob der Antragsteller - wie von ihm bezweifelt - für den gegenwärtig von

ihm besetzten Dienstposten geeignet ist, ist für den von ihm angestrebten Sonderurlaub nicht erheblich. Denn die von ihm nicht in Frage gestellte Personalunterdeckung im I...-A... und in seinem Verwendungsteilbereich würde sich verschärfen, wenn das PersABw einer Freigabe für die Tätigkeit bei der NATO zustimmte

und den Sonderurlaub bewilligte. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats

darf die zuständige Dienststelle einen längerfristigen Sonderurlaub nicht nur dann

ablehnen, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes oder einer

militärischen Ausbildungsstätte dadurch ernsthaft beeinträchtigt würde. Vielmehr

genügt für die Rechtfertigung einer ablehnenden Entscheidung, dass in dem

betreffenden militärischen Bereich aufgrund der Beurlaubung erkennbare Schwierigkeiten überwunden werden müssten (Beschlüsse vom 15. Dezember 1998

- BVerwG 1 WB 58.98 -, vom 9. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 59.99 - und vom

21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 75.01 -). Das ist hier - wie dargelegt - der Fall.

Da dem Sonderurlaubsantrag des Antragstellers dienstliche Gründe entgegenstehen, kam auch eine Bewilligung von Sonderurlaub nach § 13 Abs. 1 SUrlV i.V.m.

§ 9 SUV und Nr. 83 Abs. 1 AusfBestSUV nicht in Betracht.

Prof. Dr. Pietzner Dr. Frentz Dr. Deiseroth

Himstedt Thiele

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil