Urteil des BVerwG vom 20.03.2012, 1 WB 18.11

Aktenzeichen: 1 WB 18.11

Beurlaubung, Leiter, Im Bewusstsein, Luftwaffe

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 18.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant …, …,

- Bevollmächtigter: …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß, den ehrenamtlichen Richter Oberst Ahrens und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Streitenberger

am 20. März 2012 beschlossen:

Die an das Personalamt der Bundeswehr gerichteten Schreiben des Leiters des Amtes für der Bundeswehr vom 19. April 2010 und vom 20. September 2010 sowie der Beschwerdebescheid des Amtschefs des Luftwaffenamtes vom 9. Juli 2010 und der Beschwerdebescheid des Inspekteurs der Luftwaffe vom 21. Februar 2011 werden aufgehoben.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen zwei an das Personalamt der Bundeswehr

gerichtete Schreiben des Leiters des Amtes für der Bundeswehr, in denen

dieser für den Antragsteller eine Entwicklungsprognose bis zur allgemeinen

Laufbahnperspektive festgestellt und empfohlen hat, die dem Antragsteller zuletzt 2008 bescheinigte individuelle Förderperspektive A 15 zu überprüfen.

2Der Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf

des 2014 enden wird. Zum Oberstleutnant wurde er mit Wirkung vom 1. April

1994 ernannt. Seit dem 1. August 1996 wird er im Amt für der Bundeswehr in

F. - seit Juli 2002 als Dezernatsleiter - verwendet. Vom 1. Oktober 2003 bis

zum 30. September 2011 wurde er unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge

zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der D. GmbH beurlaubt.

3Zum 30. September 2003 hatte der Antragsteller seine letzte planmäßige Beurteilung vor der Beurlaubung erhalten. Darin empfahl der beurteilende Vorgesetzte den Antragsteller im Rahmen der „Verwendungsvorschläge“ auf weitere

Sicht für „fachbezogene Verwendung im technisch/betrieblichen Bereich höhere

Kommandobehörden/Kommandobehörden auf herausgehobenem Dienstposten

(A 15)“. Unter anderem mit diesem Verwendungsvorschlag erklärte sich der

nächsthöhere Vorgesetzte in seiner Stellungnahme einverstanden. Mit Bescheid vom 31. Oktober 2008 teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass ihm in der Perspektivkonferenz I im Jahr 2008 die individuelle Förderperspektive A 15 zuerkannt worden sei.

4Während der Beurlaubung wurden mit dem Antragsteller bei der D. insgesamt

fünf Mitarbeitergespräche geführt, die am 24. Januar 2005, am 14. Dezember

2005, am 23. März 2007, am 19. Februar 2008 und am 27. Februar 2009 stattfanden.

5Am 22. März 2010 eröffnete der Leiter des Amtes für der Bundeswehr dem

Antragsteller folgendes Schreiben an das Personalamt im Entwurf:

„OTL wird seit 01.10.2003 als beurlaubter Soldat bei der D. eingesetzt. Die Beurlaubung endet am 30.09.2011. Mit Schreiben PersABw II 1 vom 31.10.2008 wurde er letztmalig über seine individuelle Förderperspektive A 15 unterrichtet. Bereits für 2009 wurde ihm die Verwendung auf einem herausgehobenen Dienstposten bei WaSysKdoLw angeboten. Dieses Angebot hat er unter Anführung von familiären Gründen und der Bindung an seinen Wohnort abgelehnt. Daraufhin wurde seine Beurlaubung verlängert.

In der D. wurde OTL zunächst im Mode S Programm als Programmmanager mit Führungsverantwortung eingesetzt. Mitte 2008 wechselte er in die Funktion Referent Qualitätsmanagement, in der er keine Führungsverantwortung wahrnimmt.

Mir liegen inzwischen die Protokolle von insgesamt vier Mitarbeitergesprächen der DFS mit OTL vor. Die Auswertung ergibt, dass seine Leistung im Einsatz als Programmmanager im Durchschnitt den Erwartungen entsprach. In der Verwendung als Referent wird die Gesamtleistung als ‚übertrifft die Erwartungen häufig’ bewertet. Durchgängig durch alle Gespräche bewegen sich die Einzelbewertungen zwischen 4 (‚entspricht den Erwartungen’) und 5 (‚übertrifft die Erwartungen häufig’). Lediglich in der Kategorie Fachkenntnis und Selbstständigkeit werden vereinzelt höhere Bewertungen (6 = ‚übertrifft die Erwartungen regelmäßig’) erzielt. Herausragende Bewertungen, also 7 (‚übertrifft die Erwartungen regelmäßig in besonderem Maße’) werden in keinem Fall abgegeben. Insgesamt entspricht sein Leistungsbild in der D. also überwiegend den Erwartungen.

Diese Feststellung des Führungspersonals in der D. deckt sich mit dem mir bekanntgewordenen Feed-

back aus verschiedenen Veranstaltungen mit militärischen Vertretern, an denen OTL beteiligt war. Auch meine eigenen Beobachtungen aus persönlichen Gesprächen mit OTL ergänzen dieses Bild nahtlos.

Das somit entstandene Leistungsbild von OTL lässt nach meiner Auffassung nicht das notwendige und auch kein weiteres, für eine Verwendung auf der Ebene A 15 zu erschließendes Potenzial erkennen. Sein Leistungsbild hält einem Vergleich mit anderen Stabsoffizieren aus meinem Bereich, denen ebenfalls eine solche Perspektive zuerkannt wurde, nicht stand. Darüber hinaus ist das für einen erfolgreichen Werdegang als Offizier der Luftwaffe erforderliche Kriterium der Mobilität nicht in hinreichendem Maße zu erkennen, da sich sein örtlicher Verwendungsbereich auf die Nähe zu seinem Wohnort begrenzt.

Ich sehe daher eine Entwicklungsprognose bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive und empfehle, die Förderperspektive dahingehend zu überprüfen.

I. Oberst“

6Dieses Schreiben sandte der Leiter des Amtes für der Bundeswehr unter

dem Datum des 19. April 2010 an das Personalamt, ohne eine Stellungnahme

des Antragstellers abzuwarten oder das Schreiben mit ihm zu erörtern.

7Mit Schreiben an den Amtschef des Luftwaffenamtes vom 16. Mai 2010 beschwerte sich der Antragsteller gegen den Amtsleiter und erklärte, seine Beschwerde stehe im Zusammenhang mit den Vorkommnissen am 22. März

2010; Beschwerdeanlass sei das Schreiben vom 19. April 2010 an das Personalamt, das ihm in Kopie am 21. April 2010 zugegangen sei. Zur Begründung

führte er aus, er habe am 22. März 2010, seinem ersten Arbeitstag nach längerer Erkrankung und einer mehrstündigen Operation am 27. Januar 2010, ein

Gespräch mit Oberst I. geführt. Dieser habe ihm den Entwurf des beurteilungsähnlichen Schreibens an das Personalamt bekanntgegeben und erklärt, darin

darstellen zu wollen, dass seine, des Antragstellers, Leistungen während der

Beurlaubungszeit nicht ausreichend gewesen seien, um die Förderperspektive

A 15 aufrechtzuerhalten. Er, der Antragsteller, habe erfolglos versucht, gegen

die Absicht des Amtsleiters zu argumentieren. Dieser habe ihn aufgefordert, für

die Folgewoche mit dem Vorzimmer einen Gesprächstermin zu verabreden.

Gegen 13 Uhr an diesem Tag habe er, der Antragsteller, seinen Hausarzt aufgesucht, dessen Untersuchung eine Verschlechterung seines Gesundheitszustands ergeben habe. Seit dem 25. März 2010 sei er arbeitsunfähig. Er habe

deshalb den zunächst vereinbarten Gesprächstermin am 29. März 2010 absagen müssen. Das Schreiben vom 19. April 2010 sei ohne sein Einverständnis

und ohne die gemäß Nr. 618 ff. ZDv 20/6 und § 29 Abs. 5 SG vorgeschriebenen

Verfahren zur Anhörung und Erörterung an das Personalamt versandt worden.

Er sei nach wie vor krank und nicht arbeitsfähig.

In der Sache rüge er, dass Oberst I., der seit Juli 2008 sein nächster Disziplinarvorgesetzter sei, nur vier Mitarbeitergespräche erwähne, obwohl tatsächlich

fünf Mitarbeitergespräche mit ihm stattgefunden hätten. In dem aktuellsten Mitarbeitergespräch aus dem Jahr 2009 werde ihm ausdrücklich das „Potenzial für

eine Führungskarriere“ bescheinigt. Grundlagen für die Zuerkennung der Förderperspektive seien nach seiner Auffassung seine guten militärischen Leistungen als Dezernent und zuletzt als Dezernatsleiter im Amt für der Bundeswehr gewesen. In Kenntnis und unter entsprechender Berücksichtigung der

Protokolle sei ihm die A 15-Perspektive erneut zugesprochen und anschließend

ein nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteter Dienstposten angeboten worden.

Überdies weise er darauf hin, dass die derzeitig gültigen Beurteilungssysteme

der Bundeswehr und der D. - nicht nur nach seiner Meinung - prinzipiell nicht

direkt vergleichbar seien. Im Beurteilungssystem der D. werde sehr stark auf

die mit dem Mitarbeiter getroffenen Zielvereinbarungen reflektiert. Damit werde

die vergleichende Bewertung von Leistungen zwischen einzelnen Mitarbeitern

in direkter Weise abhängig vom Erfüllungsgrad der vereinbarten Ziele. Ohne

Kenntnis der Zielvereinbarung sei die Wertung der D.-Gespräche nahezu unmöglich und könne nicht Grundlage für einen Leistungsvergleich sein. In Anlage

9/2 zur ZDv 20/6 werde auf eine Sonderregelung für die zur D. beurlaubten

Soldaten hingewiesen. In der insoweit maßgeblichen „Vorläufigen Richtlinie für

die Förderung von Offizieren, die unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur

Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten bei der D. GmbH beurlaubt sind“

vom 20. Juni 1997 sei festgelegt, dass für die Dauer der Beurlaubung keine

Beurteilungen nach den Bestimmungen der ZDv 20/6 erstellt werden. Die Richt-

linie betreffe im Übrigen die Verfahren zur Auswahl, Beförderung und Dienstpostenbesetzung für Dienstposten innerhalb der D. . Der einschlägige Fall der

Förderung eines mit A 15-Perspektive zur D. beurlaubten Stabsoffiziers auf einen Dienstposten außerhalb der D. (also auf einen A 15-Bundeswehr-

Dienstposten) sei in dieser Richtlinie hingegen nicht geregelt. Die Hinweise im

Schreiben vom 19. April 2010 auf das dem Leiter „bekanntgewordene Feedback aus verschiedenen Veranstaltungen mit militärischen Vertretern“ verstießen eindeutig gegen die Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6. Das Schreiben habe Beurteilungscharakter. Ihm sei nicht erläutert worden, welche Veranstaltungen oder welche militärischen Vertreter hier - aus seiner Sicht widerrechtlich - angeführt würden. Dabei könne es sich wohl kaum um korrekte Beurteilungsbeiträge handeln. Er habe in einem Telefongespräch am 19. April

2010 Oberst I. erklärt, dass er für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit nicht in

der Lage sei, eine Stellungnahme zu verfassen. Er sei deshalb davon ausgegangen, dass das ganze Verfahren ruhe, bis er wieder in der Lage sei, die ihm

nach der ZDv 20/6 zustehenden Möglichkeiten zur Erörterung und Stellungnahme wahrzunehmen.

8Unter dem 16. Juni 2010 nahm der Leiter des Amtes für der Bundeswehr

gegenüber dem Luftwaffenamt zu der Beschwerde des Antragstellers Stellung

und führte aus, aufgrund seiner Beobachtungen in den beiden zurückliegenden

Jahren sei er zu dem Schluss gekommen, dass die Perspektive A 15 für den

Antragsteller nicht mehr sachgerecht sei. Im Bewusstsein, dass für beurlaubte

Soldaten keine Beurteilungen erstellt würden, habe er sich dennoch in der

Pflicht gesehen, einschlägige Erkenntnisse an das Personalamt weiterzugeben.

Hinsichtlich der kurz zurückliegenden Beurteilungsrunde für die Stabsoffiziere

und der zum Zeitpunkt der Ereignisse bevorstehenden Potenzialkonferenzen

sei es seine Absicht gewesen, dem Personalamt „entlang den Regeln der

ZDv 20/6“ noch rechtzeitig vor der Potenzialkonferenz seine Erkenntnisse mitzuteilen und eine Neuberatung bzw. Neufestsetzung der Perspektive für den

Antragsteller zu erwirken. Er erläuterte im Einzelnen den Ablauf des Gesprächs

am 22. März 2010 und erklärte abschließend, der Vorgang werde, sobald er die

formalen Kriterien erfülle, in der Personalnebenakte dokumentiert werden.

9Mit Beschwerdebescheid vom 9. Juli 2010 wies der Amtschef des Luftwaffenamtes die Beschwerde des Antragstellers mit der Begründung zurück, diesem

fehle die erforderliche Beschwer. Das angefochtene Schreiben seines nächsten

Disziplinarvorgesetzten an das Personalamt stelle einen internen Vorgang der

Willensbildung dar. Derartige vorbereitende Handlungen unterlägen nicht der

Nachprüfung in einem Beschwerdeverfahren, weil sie keine unmittelbare Auswirkung auf den Soldaten hätten. Daher liege bei innerdienstlichen Vorgängen,

die eine abschließende Entscheidung lediglich vorbereiteten, noch keine Beschwer vor. Selbst die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen

dienten nur der Vorbereitung von Personalentscheidungen.

10Die dagegen eingelegte weitere Beschwerde des Antragstellers vom 10. August

2010 wies der Inspekteur der Luftwaffe mit Beschwerdebescheid vom 21. Februar 2011 zurück. Er führte darin aus, dass das Schreiben vom 19. April 2010

einen verwaltungsinternen Vorgang darstelle, der der Willensbildung habe dienen sollen. Das persönliche Verhalten von Oberst I. sei in der Gesamtschau als

pflichtgemäß, vorschriftenkonform und dem Antragsteller gegenüber als transparent zu erachten. Oberst I. habe die Absicht gehabt, dem Personalamt unter

Berücksichtigung der einschlägigen Vorschriften insbesondere der ZDv 20/6

noch rechtzeitig vor der Perspektivkonferenz seine Erkenntnisse mitzuteilen

und eine Neuberatung bzw. Neufestsetzung der Perspektive für den Antragsteller zu erwirken. Bei Aushändigung des Entwurfs des Schreibens sei der Antragsteller ausdrücklich auf die Möglichkeit der schriftlichen Äußerung hingewiesen

worden. Diese Möglichkeit habe der Antragsteller wahrnehmen wollen. Bisher

sei es aber nicht zu einem Erörterungsgespräch gekommen, weil der Antragsteller seit dem damaligen Zeitpunkt krank zu Hause sei. Um dem Personalamt

dennoch das Schreiben rechtzeitig vor der Perspektivkonferenz zur Kenntnis zu

bringen, habe Oberst I. nach Absprache mit dem Personalamt diesem eine Ablichtung des ausgehändigten Entwurfs vorgelegt und dabei ausdrücklich darauf

hingewiesen, dass dieses Dokument noch nicht nach den Vorgaben der

ZDv 20/6 formell eröffnet worden und eine schriftliche Stellungnahme des Antragstellers zu erwarten sei. Ziel des Personalamts sei es gewesen, den Vorgang in der Personalkonferenz zu öffnen, ihn jedoch für eine Sonderberatung

zurückzustellen, bis die formalen Erfordernisse erfüllt seien. Die beurteilungs-

ähnlichen Erkenntnisse, die Oberst I. als nächster Disziplinarvorgesetzter gewonnen habe, stützten sich ohne Rechtsfehler auf die Mitarbeitergespräche mit

dem Führungspersonal der D. GmbH, auf eigene und auf ergänzende Beobachtungen von Mitarbeitern des Amtes für der Bundeswehr, die ihm berichtet

worden seien. Insgesamt sei ein Verstoß gegen Nr. 618, Nr. 619 ZDv 20/6 oder

gegen § 29 Abs. 5 SG nicht zu erkennen.

11Gegen diesen ihm am 22. Februar 2011 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten am 21. März 2011 die Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat der Inspekteur der Luftwaffe mit Schreiben vom 29. März 2011 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

12Unter dem 20. September 2010 hat der Leiter des Amtes für der Bundeswehr dem Personalamt ein mit dem Entwurf vom 22. März 2010 und mit dem

Text vom 19. April 2010 wortgleiches Schreiben übersandt und darin vermerkt,

dass eine Erörterung mit dem Antragsteller nicht erfolgt sei.

13Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens wiederholt der Antragsteller

sein Beschwerdevorbringen und führt ergänzend insbesondere aus:

Die Stellungnahmen vom 19. April 2010 und vom 20. September 2010 hätten

Beurteilungscharakter. Sie seien einer dienstlichen Beurteilung gleichzustellen.

Davon gehe auch der Amtsleiter selbst aus, wenn er in seiner Äußerung vom

16. Juni 2010 von beurteilungsähnlichen Erkenntnissen spreche. Der Amtschef

des Luftwaffenamtes habe dies in seiner Stellungnahme vom 30. November

2010 ebenfalls so gewertet. In den angefochtenen beurteilungsähnlichen Stellungnahmen bündelten sich die bereits im Beschwerdeverfahren gerügten

Rechtsverstöße. Der Disziplinarvorgesetzte habe im Zeitpunkt der Abgabe seiner Stellungnahmen keinen ausreichenden Kenntnisstand über die Leistungen

und die Leistungsfähigkeit des zu Beurteilenden gehabt. Er habe sich auch

nicht bemüht, aktuelle Kenntnisse darüber zu erlangen. Dies stelle keine ausreichende Basis für eine derartig weitgreifende negative Aussage dar, wie

Oberst I. sie vorgenommen habe. Eine Kommunikation zwischen ihm, dem Antragsteller, und Oberst I. habe insoweit nicht stattgefunden. Der vorliegende Fall

zeige, dass im Zuge der Privatisierung der Flugsicherung und der Beurlaubung

der Soldaten der ganz wesentliche Bereich der Personalführung nicht ausreichend und nicht praxistauglich geregelt worden sei. Dies werde durch den

Amtsvorgänger von Oberst I., Oberst a.D. D., in dessen schriftlicher Äußerung

vom 3. Juni 2010 bestätigt. Das mangelhafte Regelungswerk ermögliche erst

einen Fall wie den vorliegenden. Militärische Beurteilungen gebe es nicht. Die

Beurteilungen der D.-Vorgesetzten seien nicht aussagekräftig genug. Da von

dem nächsten Disziplinarvorgesetzten keine förmlichen Beurteilungen im Sinne

der ZDv 20/6 erstellt werden könnten, fehle auch das Regulativ durch Stellungnahmen der nächsthöheren Vorgesetzten.

14Der Antragsteller beantragt,

die an das Personalamt der Bundeswehr gerichteten beurteilungsähnlichen Stellungnahmen des Leiters des Amtes für ... der Bundeswehr vom 19. April 2010 und vom 20. September 2010 aufzuheben.

15Der Inspekteur der Luftwaffe beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

16Er verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids vom 21. Februar 2011.

17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Inspekteurs der Luftwaffe - L RB 25-05-11/B ... mit eingehefteter

Beiakte - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

18Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

191. Der Sachantrag des Antragstellers ist zulässig.

20Er ist sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass der Antragsteller

nicht nur die Aufhebung der beanstandeten Schreiben des Leiters des Amtes

für der Bundeswehr vom 19. April 2010 und vom 20. September 2010 beantragt, sondern auch die Aufhebung der Beschwerdebescheide des Amtschefs

des Luftwaffenamtes sowie des Inspekteurs der Luftwaffe vom 9. Juli 2010 bzw.

vom 21. Februar 2011.

21Nach § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 22, § 21 Abs. 1,

Abs. 2 Satz 1 WBO) ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig, wenn

der Antragsteller eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung angreift und

dabei eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines

Vorgesetzten ihm gegenüber geltend macht. Das setzt voraus, dass die Maßnahme oder Unterlassung des Vorgesetzten unmittelbar gegen den Soldaten

gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Verstoßes gegen Vorgesetztenpflichten in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Maßnahmen in diesem Sinne können auch - unabhängig

von ihrer Gestaltungsform - schriftliche oder mündliche Äußerungen sein, die

der Vorgesetzte im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis über einen

Soldaten abgibt (stRspr: vgl. z.B. Beschlüsse vom 6. November 1991 - BVerwG

1 WB 42.91 - BVerwGE 93, 186 = NZWehrr 1992, 163, vom 18. November

1997 - BVerwG 1 WB 46.97 - BVerwGE 113, 158 = Buchholz 236.1 § 10 SG

Nr. 27 = NZWehrr 1998, 26 und vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 WB

30.04 -). Insoweit stellen insbesondere dienstliche Beurteilungen wehrdienstgerichtlich anfechtbare Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar,

weil sie in die Rechte des beurteilten Soldaten auf gleichmäßige Einhaltung der

Beurteilungsgrundsätze und des Beurteilungsverfahrens eingreifen können

(stRspr: z.B. Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE

134, 59, Rn. 27 nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002

Nr. 14>, vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - Rn. 19 Veröffentlichung in BVerwGE und in Buchholz vorgesehen> und vom 13. Dezember 2011

- BVerwG 1 WB 8.11 - Rn. 21). Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen

oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als

Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Sol-

daten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr: z.B. Beschluss vom

27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 55.02 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 51 =

NZWehrr 2003, 171).

22Die angefochtenen Schreiben des Leiters des Amtes für der Bundeswehr

stellen unter Beachtung dieser Maßgaben anfechtbare truppendienstliche Maßnahmen dar.

23a) Der Leiter des Amtes für der Bundeswehr hat als truppendienstlicher Vorgesetzter des Antragstellers gehandelt.

24Die Beschäftigung beurlaubter Soldaten bei der D. GmbH erfolgt auf arbeitsvertraglicher Grundlage. Das ergibt sich aus Nr. 1 letzter Satz des Erlasses über

die „Beurlaubung von Soldaten unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur

Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten bei der D. GmbH - BMVg P II 1 - Az.: 16-35-00/2 vom 24. Januar 1994 - Stand: Oktober

2005 (Referat PSZ I 1) - und aus § 4 Abs. 8 der Vereinbarung zwischen dem

Bundesministerium für Verkehr und dem Bundesministerium der Verteidigung

über die Wahrnehmung der Flugsicherungsaufgaben für den überörtlichen militärischen Luftverkehr durch die D. GmbH vom 18. Januar 1994 i.d.F. vom

29. August 1996. Nach Nr. 5 des Beurlaubungserlasses werden die Soldatinnen

und Soldaten, soweit nichts anderes bestimmt wird, vor der Beurlaubung zum

Amt für der Bundeswehr versetzt; sie haben sich dort zum Dienstantritt zu

melden. Die truppendienstliche Unterstellung bleibt dann für die Dauer der Beurlaubung unverändert. Insoweit bestimmt die „Vorläufige Richtlinie für die Förderung von Offizieren, die unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung hauptberuflicher Tätigkeiten bei der D. GmbH beurlaubt sind“ - BMVg

P II 1 - Az.: 16-02-09/-05-18/-30-00/-32-01 - vom 20. Juni 1997 in Abschn. II. 2,

dass der Leiter des Amtes für der Bundeswehr nächster Disziplinarvorgesetzter der zur D. beurlaubten Offiziere ist.

25b) Die strittigen Schreiben des Leiters des Amtes für der Bundeswehr sind

nicht als lediglich vorläufige Bewertungen oder interne Vorgänge der Willensbil-

dung ohne Außenwirkung zu qualifizieren. Vielmehr stellen sie materiell eine

Beurteilung des Antragstellers dar.

26Das ergibt sich bereits aus Aufbau und Inhalt der beiden Schreiben. Der Amtsleiter hat sie so gegliedert, dass er zunächst die vom Antragsteller bei der D.

wahrgenommenen Aufgaben und Tätigkeiten im Einzelnen beschrieben, ferner

seine eigenen Beurteilungsgrundlagen benannt und sodann die Aufgabenerfüllung durch den Antragsteller nach einer in der D. verwendeten Wertungsskala

mit den Sätzen beurteilt hat: „Die Auswertung ergibt, dass seine Leistung im

Einsatz als Programmmanager im Durchschnitt den Erwartungen entsprach.“

und „Insgesamt entspricht sein Leistungsbild in der D. also überwiegend den

Erwartungen.“ Diese beurteilungsgleichen Wertungen hat der Amtsleiter im

Rahmen der Wiedergabe seiner weiteren Beurteilungserkenntnisse durch Aussagen Dritter untermauert. Er hat anschließend aus dem Inhalt seiner Wertungen - im Leistungsvergleich mit anderen Stabsoffizieren seines Bereichs -

Schlussfolgerungen für die Verwendung des Antragstellers auf der Ebene der

Besoldungsgruppe A 15 gezogen. Die Schreiben enden mit einer abschließenden Aussage zum Potenzial des Antragstellers und mit einer definitiven Erklärung zu der aus Sicht des Amtsleiters für den Antragsteller gebotenen Entwicklungsprognose.

27Dieser Aufbau und der Inhalt des Textes korrespondieren mit den wesentlichen

Strukturelementen einer förmlichen (planmäßigen) Beurteilung, wie sie insbesondere in Nr. 603, Nr. 607 und Nr. 609 i.V.m. Anlage 4 ZDv 20/6 für den beurteilenden Vorgesetzten und in Nrn. 904 ff., Nr. 910 ZDv 20/6 für den Stellung

nehmenden nächsthöheren Vorgesetzten festgelegt sind. Daran ändert sich

nichts durch den Umstand, dass am Schluss der Schreiben nur eine „Empfehlung“ zur Überprüfung der Förderperspektive gegeben wird. Damit hat der

Amtsleiter lediglich der ebenfalls in der ZDv 20/6 verankerten Tatsache Rechnung getragen, dass für Perspektivkonferenzen nicht die beurteilenden Vorgesetzten zuständig sind, sondern die Personalführung (Nr. 102 Buchst. c ZDv

20/6).

28Die Stellungnahmen vom 19. April 2010 und vom 20. September 2010 sollten

außerdem nach dem Willen des Amtsleiters, wie dieser in seiner Äußerung vom

16. Juni 2010 selbst ausgeführt und der Inspekteur der Luftwaffe im Beschwerdebescheid unterstrichen hat, verfahrensmäßig als faktische aktuelle Beurteilung des Leistungsstandes des Antragstellers „entlang den Regeln der ZDv

20/6“ gelten. Das Schreiben vom 19. April 2010 sollte „beurteilungsähnlich“ sein

und dem Personalamt mit diesem Inhalt noch vor der anstehenden Perspektivkonferenz zur Kenntnis gebracht werden. Erklärtes Ziel des Amtsleiters war es,

auf dieser Basis eine Neufestsetzung der Perspektive für den Antragsteller zu

erwirken und die ihm in der Perspektivkonferenz 2008 zuerkannte Perspektive

A 15 überprüfen zu lassen. Daher hatte der Amtsleiter eine Absprache mit dem

Personalamt getroffen, diesem schon das Entwurfsschreiben ohne vorherige

Erörterung mit dem Antragsteller und ohne Abwarten seiner angekündigten

Stellungnahme unmittelbar vorzulegen. Absicht des Personalamts war es dann,

den Vorgang „in der Perspektivkonferenz zu öffnen“, ihn also jedenfalls schon in

die Perspektivkonferenz einzuführen.

29Die Schreiben vom 19. April 2010 und vom 20. September 2010 sollten anschließend (wie Beurteilungen) in die Personalgrundakte des Antragstellers

aufgenommen werden. Das ist auch so geschehen.

30c) Der Antragsteller hat darüber hinaus - wie dies § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO voraussetzt - eine Verletzung seiner ihm zustehenden Rechte geltend gemacht,

namentlich seines Rechts auf Einhaltung der Regelungen über das Beurteilungsverfahren.

312. Der Antrag ist auch begründet.

32a) Die Schreiben des Amtsleiters vom 19. April 2010 und vom 20. September

2010 sind rechtswidrig, weil sie unter Verletzung von Verfahrensvorschriften

zustande gekommen sind, die zur Wahrung des Grundsatzes der Chancengleichheit im Beurteilungsverfahren einzuhalten waren. Sie verletzen den Antragsteller daher in seinem Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG).

33Der Amtsleiter hat seine Stellungnahmen abgegeben, ohne dazu durch die verfahrensregelnden Erlasse des Bundesministeriums der Verteidigung über die

Leistungsbewertung der zur D. beurlaubten Soldaten ermächtigt zu sein.

34Die zitierte Vorläufige Richtlinie vom 20. Juni 1997 legt in Abschnitt I fest, dass

Beurteilungen nach den Bestimmungen der ZDv 20/6 für die Dauer der Beurlaubung nicht erstellt werden. Beim Vergleich der zur D. beurlaubten Offiziere

in den jeweiligen Werdegängen der Offiziere des Truppendienstes bzw. der Offiziere des militärfachlichen Dienstes untereinander müssen für die zu erstellenden Verwendungs- und Beförderungsreihenfolgen u.a. Assessmentcenter-

Ergebnisse, Leistungsnachweise und Leistungstestate sowie betriebsinterne

Reihungen der D. herangezogen werden. Leistungstestate und D.-interne Reihungen basieren auf dem „Führungs- und Fördersystem (FFS)“ der D. Nach

Abschnitt II. 2 der Richtlinie bleibt die Zuständigkeit für die Personalbearbeitung

gemäß ZDv 14/5 B 125 unverändert bei der bisherigen personalbearbeitenden

Stelle. Diese Stelle ist auch während der Beurlaubung für den Verwendungsaufbau und die Förderung der Offiziere verantwortlich. Die vertrauensvolle, enge Zusammenarbeit der personalbearbeitenden Stelle mit der D. wird vom Bundesministerium der Verteidigung in der Richtlinie als Voraussetzung für eine

sachgerechte Personalführung der beurlaubten Offiziere bezeichnet. Zwischen

D. und personalbearbeitender Stelle ist deshalb durch geeignete Maßnahmen

der gleiche Informationsstand über beurlaubte Soldaten sicherzustellen; dazu

stellt die D. der personalbearbeitenden Stelle alle wesentlichen Personalunterlagen (z.B. Beurteilungen, Erlaubnisse, Berechtigungen) zur Verfügung.

35Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass nur die D. selbst „Lieferant“ des bei ihr

entstandenen Materials ist, das der personalbearbeitenden Stelle die weitere

Verwendungsplanung und den Verwendungsaufbau der beurlaubten Offiziere

ermöglichen soll. Der Leiter des Amtes für Bundeswehr ist zwar nächster

Disziplinarvorgesetzter der beurlaubten Offiziere, aber nach der eindeutigen

Regelung in Abschn. II. 2 der Richtlinie nur für die Organisation der Zusammenarbeit zwischen der D. und der personalbearbeitenden Stelle verantwortlich

(„Die Zusammenarbeit mit der D. erfolgt deshalb grundsätzlich über das

A…Bw“). Diese Zusammenarbeit erstreckt sich auch auf die Übermittlung der

Beurteilungen der D. Eine eigenständige Beurteilungskompetenz wird dem

Amtsleiter in der Richtlinie jedoch weder ausdrücklich noch inzident zugewiesen. Erst recht ist ihm eine Beurteilung der beurlaubten Offiziere nach den Bestimmungen der ZDv 20/6 oder eine beurteilungsgleiche Äußerung „entlang den

Regeln der ZDv 20/6“ untersagt.

36b) Selbst wenn - außerhalb dieser Richtlinie - im Geschäftsbereich der personalbearbeitenden Stellen eine ständige Verwaltungspraxis bestehen sollte, dem

Amtsleiter speziell für die Perspektivkonferenzen, in die auch die beurlaubten

Offiziere einbezogen werden, eine Beurteilung über deren Potenzial und eine

Aussage zur Entwicklungsprognose zu gestatten, sind die angefochtenen Stellungnahmen rechtswidrig, weil eine derartige Verwaltungspraxis nicht mit höherrangigem Recht zu vereinbaren ist.

37Die normative Ermächtigungsgrundlage in § 2 SLV bestimmt formelle und materielle Mindeststandards für die Beurteilung der Soldatinnen und Soldaten. Dazu

gehört als zentrale Bestimmung gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 SLV das Prinzip der

Zweistufigkeit der Beurteilung, das durch die Bewertungen eines Erstbeurteilers

und durch die hinzutretende eigenständige Stellungnahme des nächsthöheren

Vorgesetzten gekennzeichnet ist. Nach dem ausdrücklichen Norminhalt und

den eng formulierten Ausnahmebestimmungen in § 2 Abs. 3 Satz 2 und 3 SLV

stellt die Zweistufigkeit der Beurteilung den Regelfall dar. Diese Grundstruktur

soll einerseits die hinreichende „Nähebeziehung“ des beurteilenden Vorgesetzten zu dem beurteilten Soldaten (vgl. dazu Beschluss vom 26. Mai 2009

- BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002

Nr. 14 Rn. 48>) und andererseits die etwas distanzierte, auch den

übergreifenden Eignungs- und Leistungsvergleich einbeziehende Überprüfungsfunktion des nächsthöheren Vorgesetzten sicherstellen. Die Zweistufigkeit

der Beurteilung erschöpft sich damit nicht in einer Verfahrensgestaltung, sondern enthält grundlegende materielle Garantien für den beurteilten Soldaten; sie

soll gewährleisten, dass der nächsthöhere Vorgesetzte seine eigenständige

„verantwortliche Einschätzung“, also die inhaltliche Kontrolle der Wertungen des

Erstbeurteilers tatsächlich leisten kann 2 Abs. 3, Abs. 8 Satz 2 Nr. 2 SLV).

38Mit dieser normativen Vorgabe ist eine Verwaltungspraxis, in der die zur D. beurlaubten Offiziere faktisch nur von einem einzigen Disziplinarvorgesetzten beurteilt werden, nicht zu vereinbaren.

39Wenn das Bundesministerium der Verteidigung eine truppendienstliche Beurteilung der zur D. beurlaubten Offiziere für erforderlich hält, um Ungleichbehandlungen der beurlaubten und der nicht beurlaubten Offiziere in den Perspektivkonferenzen zu vermeiden, muss es dazu eine an den Vorgaben des § 2 SLV

orientierte Verwaltungsvorschrift erlassen und das geltende Beurteilungsverbot

aufheben. Diese Voraussetzung ist aber zur Zeit nicht erfüllt.

40c) Angesichts der dargelegten Rechtsfehler bei der Erstellung der strittigen

Schreiben kann offen bleiben, ob sie verfahrensfehlerhaft zustande gekommen

sind, weil der Amtsleiter sie dem Personalamt der Bundeswehr übermittelt hat,

ohne die nach Nr. 618 bis Nr. 620 ZDv 20/6 erforderliche Erörterung mit dem

Beurteilten durchzuführen und ohne eine förmliche Stellungnahme des Antragstellers abzuwarten.

41d) Die angefochtenen Schreiben des Amtsleiters und die dazu ergangenen Beschwerdebescheide vom 9. Juli 2010 und vom 21. Februar 2011 sind deshalb

gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO aufzuheben. Auch

das zweite Schreiben des Amtsleiters vom 20. September 2010 unterliegt der

Aufhebung, obwohl der Antragsteller es nicht gesondert mit der Beschwerde

angefochten hat. Gegen dieses Schreiben musste der Antragsteller nach den

Grundsätzen der „wiederholenden Verfügung“ (vgl. dazu Beschluss vom

13. Oktober 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 14.08 - Rn. 28 m.w.N.) keinen gesonderten Rechtsbehelf einlegen, weil sein Inhalt wortidentisch mit dem Schreiben

vom 19. April 2010 ist.

423. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

WBO.

Golze Dr. Frentz Rothfuß

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