Urteil des BVerwG vom 21.10.2010

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WB 18.10

Entschieden

21.10.2010

Schlagworte

Beförderung , Auskunft , Versetzung , Soldat , Altersgrenze , Beratung , Empfehlung , Dienstzeit , Übertragung , Überprüfung

Beförderung, Auskunft, Versetzung, Soldat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 18.10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant i.G. …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. … und

den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant …

am 21. Oktober 2010 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e :

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um

die Besetzung der nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des

Abteilungsleiters G 4 … sowie des G 3 … .

Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird nach der-

zeitigem Sachstand mit Ablauf des 31. Oktober 20.. enden. Er wurde mit Wir-

kung vom 1. April 1993 zum Oberstleutnant ernannt und zum 1. April 1998 in

eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit dem 1. Januar

2001 führt er seine Dienstgradbezeichnung mit dem Zusatz "im Generalstabs-

dienst (i.G.)". Er wird seit dem 1. Dezember 2003 auf dem Dienstposten "Con-

troller A und Dezernatsleiter" … in B. verwendet.

Mit seinem am 16. September 2009 beim Personalamt der Bundeswehr einge-

gangenen Schreiben vom 9. September 2009 beantragte der Antragsteller die

Förderung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 mit anschlie-

ßender noch ruhegehaltwirksamer Beförderung. Zur Begründung legte er dar,

dass seine Vorgesetzten in den letzten fünf Beurteilungen seit 1995 seine För-

derung in die A 16-Ebene empfohlen hätten. Seit 1993 habe er seinen neunten

Dienstposten in der A 15-Ebene inne; er habe fünf Generalstabsverwendungen

durchlaufen. Damit leiste er seit fast zwölf Jahren Dienst in einer Generalstabs-

verwendung. Er erwarte deshalb die normale Laufbahnförderung von Offizieren

im Generalstabsdienst. Als mögliche Verwendung in der A 16-Ebene sehe er

den Bereich des Controlling, aber auch des G 4 … in B. .

Im September 2009 beriet der Personalberaterausschuss beim Inspekteur des

Heeres im Umlaufverfahren über die Nachbesetzung des nach Besoldungs-

gruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Abteilungsleiters G 4 … zum

1. Oktober 2009. In die Betrachtung wurden drei Kandidaten, nämlich der 19..

geborene Oberstleutnant i.G. X., der 19.. geborene Oberstleutnant i.G. Y. und

der 19.. geborene Oberstleutnant Z. einbezogen. Den Mitgliedern des Per-

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sonalberaterausschusses lagen eine tabellarische Übersicht über die Persona-

lien, Qualifikationen und Werdegänge der drei Bewerber sowie ein Kandidaten-

vergleich in freiem Text mit einer abschließenden Empfehlung für Oberstleut-

nant i.G. X. als Kandidat in 1. Priorität vor. Nach dem Vermerk über die im Um-

laufverfahren abgegebenen Voten empfahl der Personalberaterausschuss für

die Nachbesetzung des Dienstpostens in 1. Priorität Oberstleutnant i.G. X.,

Oberstleutnant i.G. Y. in 2. Priorität und Oberstleutnant Z. in 3. Priorität. Mit der

gleichlautenden Empfehlung des Inspekteurs des Heeres vom 30. September

2009 erklärte sich der Abteilungsleiter PSZ im Bundesministerium der Verteidi-

gung mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 - vorbehaltlich des Ergebnisses des

Personalberaterausschusses beim Stellvertreter des Generalinspekteurs der

Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis - einverstanden. Mit Schrei-

ben vom 8. Oktober 2009 bat allerdings der Stellvertreter des Generalinspek-

teurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis den Abteilungsleiter

PSZ, Oberstleutnant Z. für die Besetzung des Dienstpostens Abteilungslei-

ter G 4 … vorzusehen. Dieser Empfehlung folgte der Abteilungsleiter PSZ mit

Schreiben vom 14. Oktober 2009 und wählte Oberstleutnant Z. für die Beset-

zung aus.

Am 22. Oktober 2009 beriet der Personalberaterausschuss beim Inspekteur des

Heeres (unter anderem) über die Nachbesetzung des nach Besoldungsgruppe

A 16 bewerteten Dienstpostens G 3 …. In der Beratung für diesen Dienstposten

wurden zwei Kandidaten, nämlich der 19.. geborene Oberst A. und der 19..

geborene Oberst B., betrachtet. Der Beratung lagen das Anforderungsprofil für

den Dienstposten, eine "Kandidatenvorstellung" mit Angaben über die

bisherigen Verwendungen und die Bewertung der beiden Offiziere, eine

"Abwägung" der Kandidaten und eine abschließende Empfehlung für Oberst A.

vor. Grundlage der Beratung war nach Darstellung des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - außerdem die Übersicht „PSZ I 4 / Ring-

Nr. 003/Stellenwechsel 04/10 Personalveränderungen Bereich Teilstreitkraft

Heer, Inland“. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 übersandte der Inspekteur

des Heeres dem Abteilungsleiter PSZ das Ergebnisprotokoll der Konferenz des

Personalberaterausschusses, der Oberst A. für die Nachbesetzung des Dienst-

postens empfohlen hatte. Mit Schreiben vom 11. November 2009 erklärte sich

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der Abteilungsleiter PSZ mit den Empfehlungen für die Dienstpostenbesetzun-

gen im Organisationsbereich des Inspekteurs des Heeres einverstanden.

Mit Bescheid vom 17. Dezember 2009 teilte das Personalamt dem Antragsteller

mit, dass seinem Antrag nicht entsprochen werden könne. Sowohl für den

Dienstposten Abteilungsleiter G 4 … als auch für den Dienstposten G 3 … sei

ihm jeweils ein besser geeigneter und leistungsstärkerer Soldat vorgezogen

worden.

Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 13. Januar 2010 Be-

schwerde ein. Er machte im Wesentlichen geltend, die beiden Auswahlent-

scheidungen seien für ihn nicht nachvollziehbar. Er frage sich, welche

Eignungs- und Leistungswerte herangezogen worden seien. Er vermute, dass

aktuellere Daten seiner Konkurrenten vorgelegen hätten. Seine eigene letzte

Beurteilung liege fast sieben Jahre zurück. Er habe keine Chance gehabt, sein

Beurteilungsbild in den letzten sieben Jahren zu verbessern. Im Übrigen bean-

stande er, dass er über die Ergebnisse früherer Perspektivkonferenzen nicht in-

formiert worden sei. Er sei vor allem über die fehlende Transparenz und den

geringen Informationsfluss der zentralisierten Personalführung enttäuscht.

Mit Schreiben vom 16. April 2010 legte der Antragsteller Untätigkeitsbeschwer-

de ein, die der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Antrag auf Ent-

scheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet und mit seiner Stellung-

nahme vom 4. Mai 2010 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergän-

zend insbesondere vor, Ausgangspunkt seines Antrags vom 9. September 2009

sei die Mitteilung des Personalamts vom 7. August 2009 gewesen, wonach

beabsichtigt sei, ihn im Dienstgrad Oberstleutnant zum 31. Oktober 2010 unter

Berücksichtigung der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand zu versetzen.

Damit seien sein über Jahre entwickeltes gutes Beurteilungsbild und die

Hoffnung auf eine Spätförderung zum Oberst A 16 erloschen. Für den Fall einer

Förderung auf die Ebene A 16 sei er gern bereit, seine Dienstzeit zu verlängern,

damit die entsprechenden Bezüge ruhegehaltwirksam werden könnten. Seine

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bisherigen anspruchsvollen Aufgaben mit einer ansehnlichen Verwendungs-

breite hätten ihn in seinem Vertrauen bestärkt, dass für ihn eine A 16-

Perspektive verfolgt werde. Diese Perspektive werde auch durch seine letzte

Beurteilung aus dem Jahr 2003 bestätigt; damals seien seine Leistungen im

Durchschnitt mit 6,25 bewertet worden, man habe seine Förderung zu A 16

empfohlen und der Befehlshaber des Heeresführungskommandos habe seine

Förderungswürdigkeit mit der höchsten Stufe "E" bewertet. Nachfolgend seien

ihm nie Auswahl- oder Konferenzentscheidungen mitgeteilt worden. Hinsichtlich

der Personalentscheidungen des Abteilungsleiters PSZ vom 14. Oktober 2009

und vom 11. November 2009 rüge er das Verfahren, die vom Bundesministeri-

um der Verteidigung insoweit angeführten Argumente und seine persönliche

Herabwürdigung.

Der Antragsteller beantragt,

die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial-

und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der

Verteidigung vom 14. Oktober 2009, den Dienstposten

des Abteilungsleiters G 4 … mit Oberstleutnant Z. zu be-

setzen, die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-,

Sozial- und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium

der Verteidigung vom 11. November 2009, den Dienstpos-

ten G 3 … mit Oberst A. zu besetzen, und den Bescheid

des Personalamts der Bundeswehr vom 17. Dezember

2009 aufzuheben

und

den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über

die Besetzung der beiden strittigen Dienstposten unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu

entscheiden.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Bei den strittigen Nachbesetzungsentscheidungen sei der Antragsteller ohne

Rechtsfehler nicht vom Abteilungsleiter PSZ mitbetrachtet worden. Nach den

"Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse" würden die zu beraten-

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den Offiziere durch die Abteilungsleiter des Personalamts dem Ausschuss vor-

gestellt. Der Vorstellung des Antragstellers habe der Erlass des Bundesministe-

riums der Verteidigung (PSZ I 1 - Az.: 16-32-00/4) vom 14. Januar 2008 entge-

gengestanden. Danach seien Änderungen der Verwendung eines Soldaten

insbesondere dann, wenn hiermit die Übertragung eines höherwertigen Dienst-

postens einhergehe, nur sinnvoll, wenn der Soldat den neuen Dienstposten

nach entsprechender Einarbeitung auch noch eine angemessene Zeit ausfüllen

könne; daher sollten Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung

eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre

vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden. Diese Voraussetzung einer

ausreichenden Restdienstzeit erfülle der Antragsteller nicht. Das Personalamt

habe ihm mit Bescheid vom 7. August 2009 mitgeteilt, dass seine Versetzung in

den Ruhestand zum 31. Oktober 2010 - also mit Ablauf der besonderen Alters-

grenze - beabsichtigt sei. Für die maßgebliche Sach- und Rechtslage sei hier

auf die Entscheidungen des Abteilungsleiters PSZ abzustellen. Zu diesem Zeit-

punkt habe es keine positive Entscheidung über die Verschiebung des Zurru-

hesetzungstermins gegeben. Im Übrigen sei vor der Nachbesetzung des

Dienstpostens G 3 … die Organisationsgrundentscheidung gefallen, für diesen

Dienstposten nur Versetzungsbewerber zu betrachten.

Das Bundesministerium der Verteidigung - Referatsleiter PSZ I 1 - hat unter

dem 8. September 2010 eine Amtliche Auskunft mit folgendem Inhalt erteilt:

"Vor dem Hintergrund der geltenden Erlasslage

(BMVg - PSZ I 1 - Az. 16-32-00/4 vom 14.01.2008) ent-

spricht es der ständigen Verwaltungspraxis des Personal-

amtes der Bundeswehr und des Bundesministeriums der

Verteidigung, in ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereichen

Offiziere mit geringerer Restdienstzeit als drei Jahre

grundsätzlich nicht in Personalberaterausschüssen für

förderungswürdige Verwendungsentscheidungen vorzu-

stellen."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-

gung - PSZ I 7 - Az.: …/10 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Haupt-

teile A bis D, und die vom Bundesminister der Verteidigung überreichten Origi-

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nalunterlagen zur Nachbesetzung der strittigen Dienstposten haben dem Senat

bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der vom Antragsteller gestellte Sachantrag ist zulässig.

Er richtet sich gegen die Auswahlentscheidungen für die Nachbesetzung der

jeweils nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten Abteilungsleiter

G 4 … und G 3 …, für die im - hier gegebenen - Regelfall der Abteilungsleiter

PSZ im Bundesministerium der Verteidigung zuständig ist (Nr. 3.5 Abs. 1 Satz 1

der "Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse" vom 7. August 2003

- R 7/03 - ; Nr. 4.2 Abs. 4

2. Spiegelstrich der "Richtlinie für die langfristige Verwendungsplanung der Be-

rufsoffiziere des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdiens-

tes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr" vom 7. August 2003

- R 5/03 - ). Der Abteilungsleiter PSZ veran-

lasst nach Nr. 3.5 Abs. 2 der "Bestimmungen über die Personalberateraus-

schüsse" auch die Einleitung der Personalmaßnahmen, die sich aus seiner je-

weiligen Auswahlentscheidung ergeben. Dazu gehören nicht nur die zur Um-

setzung der Auswahlentscheidung erforderlichen Verwendungsentscheidungen

für die ausgewählten Bewerber, sondern zusätzlich die Information eines nicht

ausgewählten Bewerbers durch Bescheid der personalbearbeitenden Stelle

- insbesondere wenn dieser Bewerber seine Versetzung auf einen der zu be-

setzenden Dienstposten beantragt hatte. Mit diesen Personalmaßnahmen wer-

den, was die Konkurrenzsituation betrifft, keine eigenständigen Entscheidungen

mehr getroffen, sondern lediglich die Konsequenzen aus der Auswahlentschei-

dung des Abteilungsleiters PSZ gezogen und diese umgesetzt; die Personal-

maßnahmen "stehen" und "fallen" mit dem Bestand der Auswahlentscheidung.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung konzentriert sich deshalb auf die

Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ, in der - auch unter dem

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Blickwinkel einer möglichen Rechtsverletzung (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17

Abs. 1 Satz 1 WBO) - die maßgebliche Weichenstellung erfolgt (Beschluss vom

27. April 2010 - BVerwG 1 WB 39.09 - DokBer 2010, 260 = DVBl 2010,1057

). Der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 17. Dezember

2009 diente hiernach lediglich der Unterrichtung des Antragstellers über die

vom Abteilungsleiter PSZ getroffenen Auswahlentscheidungen; aus seinem

Inhalt ergibt sich aber hinsichtlich der Konkurrenzsituation kein eigenständiger

materieller Streitgegenstand.

Für die gerichtliche Überprüfung der vom Abteilungsleiter PSZ getroffenen Ent-

scheidungen ist das Bundesverwaltungsgericht unmittelbar sachlich zuständig,

weil diese Entscheidungen im Sinne des § 21 Abs. 1 WBO dem Bundesminister

der Verteidigung zuzurechnen sind (Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG

1 WB 28.09 - ). Die gerichtliche Überprüfung des vom Antragsteller ebenfalls

angefochtenen Bescheides des Personalamts obliegt gleichfalls dem

Bundesverwaltungsgericht, weil der Bundesminister der Verteidigung als zu-

ständige Beschwerdestelle (§ 9 Abs. 1 WBO) auf die Beschwerde des An-

tragstellers untätig geblieben ist (§ 16 Abs. 2 WBO).

Der Sachantrag ist auch im Übrigen zulässig.

Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung der strittigen Dienstposten mit

den ausgewählten Bewerbern nicht in der Hauptsache erledigt. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische

Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat

eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienst-

posten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem

Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbe-

setzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. zuletzt Be-

schlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - DokBer 2010, 211 und

vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 -).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

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Die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 14. Oktober 2009, den

Dienstposten Abteilungsleiter G 4 … mit Oberstleutnant Z. zu besetzen, und

seine Entscheidung vom 11. November 2009, den Dienstposten G 3 … mit

Oberst A. zu besetzen, verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

Dieser hat auch keinen Anspruch auf erneute Bescheidung seines Verset-

zungsantrages. Der Bescheid des Personalamtes vom 17. Dezember 2009 ist

ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.

Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefoch-

tenen Auswahlentscheidungen ist die Sach- und Rechtslage in dem Zeitpunkt,

in dem der Abteilungsleiter PSZ in Ausübung seines Verwendungsermessens

und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der

Kandidaten seine Entscheidung getroffen hat (vgl. Beschlüsse vom 25. April

2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41

und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50).

Der Antragsteller musste bei den Auswahlentscheidungen für die strittigen

Dienstposten nicht mitbetrachtet werden, weil er die Voraussetzung einer hin-

reichenden Restdienstzeit auf einem für ihn förderlichen Dienstposten nicht

erfüllte (nachfolgend a) und weil hinsichtlich des Dienstpostens G 3 … der Be-

werberkreis zulässigerweise auf Versetzungsbewerber beschränkt war (nach-

folgend b).

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder

örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienst-

posten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorge-

pflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Ver-

wendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach

seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. Beschluss vom 25. April 2007

a.a.O.). Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein

grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach

Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Der sich hieraus

ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur

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bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungs-

entscheidungen; ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstellungs- oder Be-

förderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung

über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007

- 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169; Beschluss vom 25. März

2010 - BVerwG 1 WB 37.09 -). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gilt Ent-

sprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich

(Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. und vom

27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - a.a.O.).

Nähere Einzelheiten des Verfahrens bei Auswahl- und Verwendungsentschei-

dungen für Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 (und B 3 ) sind nicht in

speziellen gesetzlichen oder sonstigen normativen Regelungen festgelegt. Viel-

mehr bestimmt sich das diesbezügliche Verfahren ausschließlich nach Verwal-

tungsvorschriften, hier insbesondere nach den "Bestimmungen über die Per-

sonalberaterausschüsse" und nach der zitierten "Richtlinie für die langfristige

Verwendungsplanung der Berufsoffiziere". Diese Verwaltungsvorschriften sind

keine Rechtsnormen. Außenwirkung gegenüber dem einzelnen Soldaten erlan-

gen Verwaltungsvorschriften nur mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz

des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. im Einzelnen Beschluss vom 28. Mai 2008

- BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44, vom 28. Oktober 2009

- BVerwG 1 WB 67.08 - DÖD 2010, 115 und vom 15. Dezember 2009

- BVerwG 1 WB 7.09 - Buchholz 11 Art. 3 Abs. 1 GG Nr. 18). Mit derartigen

Verwaltungsvorschriften bindet das Bundesministerium der Verteidigung das

ihm bei der Verwendungsplanung sowie bei der näheren Ausgestaltung von

Auswahlverfahren zustehende Planungs- und Organisationsermessen für sich

und die nachgeordneten Stellen. Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte

ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter

Fälle; andererseits kann ein Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung

entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspru-

chen. Die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ist auch insofern von Bedeu-

tung, als eine bestehende Ermessensbindung durch eine hiervon abweichende

Praxis aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden kann

(Beschlüsse vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 12.07 - Buchholz 449.2 § 40

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SLV 2002 Nr. 3 und vom 15. Dezember 2009 - BVerwG 1 WB 7.09 - a.a.O.).

Ebenso ist die tatsächliche Verwaltungspraxis für die Auslegung von Bestim-

mungen in Verwaltungsvorschriften sowie auch dann maßgeblich, wenn sie

eine Verwaltungsvorschrift auf bestimmte Sachverhalte nicht anwendet und so

den Anwendungsbereich der Vorschrift einschränkt (Beschlüsse vom 10. April

2008 - BVerwG 1 WDS-VR 2.08 - und vom 15. Dezember 2009 - BVerwG 1 WB

7.09 - a.a.O.). Wie sich die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis bei der

Anwendung einer Verwaltungsvorschrift darstellt, ist in der Regel durch eine

Amtliche Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung zu klären (Be-

schluss vom 15. Dezember 2009 - BVerwG 1 WB 72.08 -).

a) Nach der Amtlichen Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung - Re-

feratsleiter PSZ I 1 - vom 8. September 2010 ist die Regelung in Nr. 3.2 der

"Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse" über die Vorstellung der

zu beratenden Offiziere durch ständige Verwaltungspraxis dahin modifiziert,

dass unter Berücksichtigung des Erlasses des Bundesministeriums der Vertei-

digung - PSZ I 1 - (Az. 16-32-00/4) vom 14. Januar 2008 das Personalamt der

Bundeswehr und das Ministerium in ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereichen

Offiziere mit geringerer Restdienstzeit als drei Jahre grundsätzlich nicht in Per-

sonalberaterausschüssen für "förderungswürdige" (gemeint wohl: förderliche)

Verwendungsentscheidungen vorstellen.

Gegen diese Verwaltungspraxis bestehen unter dem Gesichtspunkt des Art. 33

Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG keine rechtlichen Bedenken. Die Berücksich-

tigung einer noch hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungsentscheidun-

gen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden

sind, kann nach der Rechtsprechung des Senats ein zulässiges Auswahlkriteri-

um darstellen, wenn - wie hier - generell an die Restdienstzeit und nicht an das

individuelle Lebensalter des Bewerbers angeknüpft wird (vgl. z.B. Beschlüsse

vom 23. August 1994 - BVerwG 1 WB 30.94 - und vom 9. April 1997 - BVerwG

1 WB 116.96 - BVerwGE 113, 76 = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 15 = NZWehrr

1997, 116; vgl. zuvor schon Beschluss vom 30. August 1989 - BVerwG 1 WB

115.87 - BVerwGE 86, 169, <176

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An dieser Rechtsprechung hält der Senat aus folgenden Erwägungen fest:

Die dem Bundesminister der Verteidigung zustehende Organisations- und Per-

sonalhoheit berechtigt ihn und die in seinem Auftrag handelnden personalbear-

beitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Aus-

wahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich be-

stimmten Ermessen - in einer Organisationsgrundentscheidung - festzulegen,

ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender

Beförderung in den dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad) oder mittels

einer Versetzung ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel

besetzt werden soll. Der Bundesminister der Verteidigung ist dabei im Rahmen

seines pflichtgemäßen Ermessens in der Entscheidung frei, ob er die Betrach-

tung ausschließlich auf Förderungsbewerber oder nur auf Versetzungsbewerber

beschränkt oder aber neben Förderungsbewerbern auch Versetzungsbewerber

einbezieht, deren Versetzung keine dienstlichen Belange entgegenstehen. Übt

er sein Organisationsermessen dahin aus, sowohl Versetzungs- als auch

Förderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen und alle

Bewerber ausschließlich am Maßstab des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befä-

higung und Leistung zu beurteilen, ist er daran aufgrund seiner Selbstbindung

und aus Gründen der Gleichbehandlung (§ 6 SG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) ge-

bunden (Beschlüsse vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz

236.1 § 3 SG Nr. 32, vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - a.a.O. und

vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 -; ebenso für das Beamtenrecht Ur-

teile vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 =

Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 und vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A

6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35; vgl. ferner BVerfG, Kammerbe-

schluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693 = ZBR 2008,

94 = BVerfGK 10, 355).

Soldaten, die sich um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung als soge-

nannte Förderungsbewerber bewerben, sind nach ständiger Rechtsprechung

des Senats bei der Auswahlentscheidung in einen Eignungs- und Leistungs-

vergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG einzube-

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ziehen, wenn die entsprechende Organisationsgrundentscheidung dem nicht

entgegen steht (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 -

a.a.O. und vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - m.w.N.; ebenso zur be-

amtenrechtlichen Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung Urteil vom

25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - a.a.O.).

Die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Eignung, Befähigung

und Leistung und die Festlegung von Eignungskriterien und Eignungsanforde-

rungen können - bei fehlender normativer Spezifizierung - durch den Bundes-

minister der Verteidigung oder die von ihm beauftragten Stellen erfolgen; diese

Maßnahmen sind grundsätzlich durch Gesichtspunkte militärischer Zweckmä-

ßigkeit (mit-)geprägt, die einer inhaltlichen Nachprüfung durch die Wehrdienst-

gerichte nicht unterliegen (Beschlüsse vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB

13.08 - Buchholz 449.2 § 30 SLV 2002 Nr. 1 und vom 28. Oktober 2008

- BVerwG 1 WB 32.08 -). Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Richtlinien darüber, in

welcher Weise der Leistungsgrundsatz zu verwirklichen ist, sofern nur das Prin-

zip selbst nicht in Frage gestellt ist; auf welche Weise der Dienstherr in diesem

Rahmen dem Leistungsprinzip gerecht wird, unterliegt deshalb seinem Gestal-

tungsermessen (stRspr, Beschlüsse vom 25. Juni 2008 a.a.O. und vom

28. Oktober 2008 - BVerwG 1 WB 32.08 -). Innerhalb dieses Gestaltungser-

messens ist der Bundesminister der Verteidigung berechtigt, wenn er die per-

sonen- und dienstpostenbezogenen Eignungskriterien und Eignungsanforde-

rungen festlegt und näher bestimmt, den Kreis der nach Eignung, Befähigung

und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um einen bestimmten

Dienstposten oder um eine bestimmte Art von Dienstposten aufgrund sachlicher

Erwägungen einzuengen. Das entspricht der ständigen beamtenrechtlichen

Rechtsprechung (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 11. November 1999

- 2 BvR 1992/99 - ZBR 2000, 377 = juris, Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 - 2

BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693 = juris, Rn. 11 jeweils m.w.N.) und kann im

Hinblick auf die insoweit vergleichbaren Strukturprinzipien der Auswahlent-

scheidungen auf Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich über-

tragen werden.

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Die in ständiger Verwaltungspraxis vom Bundesministerium der Verteidigung

und vom Personalamt zugrunde gelegte Anforderung an Förderungsbewerber,

dass diese auf förderlichen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 oder B 3

noch eine hinreichende Restdienstzeit von jedenfalls drei Jahren aufweisen

müssen, damit sie im Personalberaterausschuss vorgestellt werden können,

stellt eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises

dar, die nach den oben dargelegten Maßstäben rechtlich nicht zu beanstanden

ist und insbesondere das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt.

Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich

vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der

Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten. Bei höherwertigen

Dienstposten gewinnen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung ein

erheblich gesteigertes Gewicht, weil diese Dienstposten mit ihrer umfangrei-

chen Funktions- und Verantwortungsbereite deutlich herausgehoben und des-

halb besonders wichtig sind. Bei Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16

kommt noch hinzu, dass sie in der Regel mit einer nicht zu unterschätzenden

Außenwirkung verbunden sind. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung

stellt eine zu kurze Restdienstzeit des Förderungsbewerbers die Möglichkeit in

Frage, dass er auf einem förderlichen Dienstposten noch eine den erhöhten

Anforderungen des Dienstpostens entsprechende Leistung zum

Nutzen des Dienstherrn erbringen wird. Daher bezeichnet der Erlass des Bun-

desministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2008 eine zu kurze Rest-

dienstzeit zutreffend als nicht „sinnvoll“.

Darüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf för-

derlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhege-

haltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen. Damit stellt die in

der Amtlichen Auskunft mitgeteilte ständige Verwaltungspraxis zugleich ein

adäquates Element der mittel- und langfristigen Personalsteuerung auf der

Ebene höherwertiger Dienstposten dar. Das gilt für höherwertige Dienstposten

grundsätzlich - unabhängig von einer bestimmten Besoldungsgruppe - auch

dann, wenn ein Förderungsbewerber im Einzelfall nur Interesse an der Beförde-

rung, nicht aber an deren Ruhegehaltwirksamkeit haben sollte. Der Bundesmi-

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nister der Verteidigung kann seine Personalsteuerung so gestalten, dass sich

auch der Aspekt der Ruhegehaltfähigkeit einer Beförderung bei der Personal-

auswahl auswirkt. Dann erfüllt die Bereitstellung förderlicher Dienstposten mit

der Möglichkeit der Statusänderung für geeignete Soldaten

die Funktion eines gewissen Anreizes, sich um solche qualifizierten Verwen-

dungen zu bemühen. Wird ein förderlicher Dienstposten hingegen auch für

Soldaten mit sehr geringer Restdienstzeit zur Verfügung gestellt, entfällt bei

deren Auswahl und nachfolgender Beförderung die „Anreizfunktion“ des

Dienstpostens, weil er für geeignete Soldaten mit längerer Restdienstzeit zu-

nächst „blockiert“ ist.

Die in der Amtlichen Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung ange-

gebene Dauer einer erforderlichen Restdienstzeit von drei Jahren begegnet

ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Nach § 18 Abs. 1 SVG beträgt die Frist

für die Ruhegehaltfähigkeit der Dienstbezüge eines Soldaten aus dem letzten

Dienstgrad vor dem Eintritt in den Ruhestand zwei Jahre. Verfassungsrechtliche

Bedenken gegen diese Regelung sind nicht ersichtlich (vgl. zur beamten-

rechtlichen Regelung in § 5 Abs. 3 BeamtVG: BVerfG, Beschluss vom 20. März

2007 - BVerfG 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 = NVwZ 2007, 679). Die Praxis

einer geforderten "Vorlaufzeit" von einem Jahr vor der - ruhegehaltfähigen -

Beförderung in den höheren Dienstgrad, der in der Besoldungshöhe dem för-

derlichen Dienstposten entspricht, lässt keine Ermessensfehler erkennen. Ihr

liegt erkennbar die sachgerechte und plausible Einschätzung zugrunde, dass

dieser Zeitraum erforderlich ist, um die notwendige Einarbeitung des Förde-

rungsbewerbers auf dem neuen Dienstposten seiner Beförderung zu ge-

währleisten, um auf die unterschiedliche Dauer der Beförderungsverfahren fle-

xibel zu reagieren und um auch den Aspekt eines sachgemäßen, nicht zu kurz-

atmigen Verwendungsaufbaus für den im Rahmen von Versetzungsketten ein-

geplanten Nachfolger auf dem höherwertigen Dienstposten zu berücksichtigen.

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Der Antragsteller hat nicht geltend gemacht, dass die mit der Amtlichen Aus-

kunft mitgeteilte ständige Verwaltungspraxis tatsächlich anders gehandhabt

würde. Die ständige Verwaltungspraxis wird in der Person der fünf anderen

Kandidaten, die im vorliegenden Verfahren betrachtet worden sind, vielmehr

bestätigt.

In Anwendung der dargestellten Verwaltungspraxis war der Antragsteller in den

Personalberaterausschüssen beim Inspekteur des Heeres sowie beim Stellver-

tretenden Generalinspekteur der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräfte-

basis nicht als zu beratender Offizier vorzustellen. Bei einer Beförderung zum

Oberst und einer Einweisung in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 wür-

de seine Dienstzeit gemäß § 96 Abs. 2 Nr. 2a SG am 31. Oktober 2011 enden.

Damit stand im Zeitpunkt des Eingangs seiner Bewerbung beim Personalamt

für den Antragsteller nur noch eine Restdienstzeit von zwei Jahren und sechs

Wochen zur Verfügung.

Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller auf die Möglichkeit, gemäß § 44 Abs. 2

Satz 2 SG das Dienstverhältnis bis zu einem Zeitraum von zwei Jahren nach

Überschreiten der besonderen Altersgrenze fortzusetzen. Dabei verkennt er

bereits, dass er auf diese Fortsetzung keinen Rechtsanspruch hat, weil ihre

Bewilligung unter dem Vorbehalt des dienstlichen Interesses steht. Davon ab-

gesehen kann ein Berufssoldat grundsätzlich mit Ablauf eines Monats in den

Ruhestand versetzt werden, wenn er die nach § 45 Abs. 2 - oder hier nach der

Übergangsvorschrift in § 96 SG - festgesetzte Altersgrenze über-

schritten hat. Eine Mitteilung dieser Absicht hat das Personalamt dem An-

tragsteller mit Bescheid vom 7. August 2009 bekannt gegeben. Damit lag im

maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidungen des Abteilungsleiters PSZ keine

positive Bescheidung eines Verlängerungsantrages des Antragstellers nach

Maßgabe des § 44 Abs. 2 Satz 2 SG vor. Insoweit ist der nachträglich eingetre-

tene Umstand unerheblich, dass der Antragsteller die Entscheidung des Perso-

nalamts vom 17. Mai 2010, ihn nicht über die für ihn gültige besondere Alters-

grenze im Dienst zu belassen und ihn mit Ablauf des 31. Oktober 2010 in den

Ruhestand zu versetzen, angefochten hat (vgl. den offenbar noch nicht be-

standskräftigen Beschwerdebescheid des Personalamts vom 20. Juli 2010).

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b) Der Antragsteller war für den Dienstposten G 3 … im Übrigen auch deshalb

nicht in den Personalberaterausschüssen vorzustellen und daher vom Abtei-

lungsleiter PSZ nicht zu berücksichtigen, weil hinsichtlich dieses Dienstpostens

eine Organisationsgrundentscheidung des Bundesministers der Verteidigung

bestand, nur Versetzungsbewerber (Offiziere im Dienstgrad Oberst) zu betrach-

ten.

Das hat der Bundesminister der Verteidigung schon in seinem Vorlageschrei-

ben vom 4. Mai 2010 sowie in seinem Schriftsatz vom 22. Juli 2010 dargelegt.

In seinem Schriftsatz vom 28. September 2010 hat er die dem Senat überreich-

te Originalunterlage „PSZ I 4 / Ring-Nr. 003/Stellenwechsel 04/10 Personalver-

änderungen Bereich Teilstreitkraft Heer, Inland“ im Einzelnen erläutert. Aus ihr

geht hervor, dass für den genannten Dienstposten G 3 … keine Förderungsbe-

werber betrachtet werden sollten. Der Antragsteller ist dem diesbezüglichen

Vorbringen des Bundesministers der Verteidigung nicht entgegengetreten. Der

Nachweis der Organisationsgrundentscheidung genügt den Anforderungen, die

der Senat im Beschluss vom 25. März 2010 - BVerG 1 WB 37.09 - formuliert

hat.

c) Da die Auswahlentscheidungen des Abteilungsleiters PSZ Rechte des An-

tragstellers nicht verletzen, ist auch der ihrer Mitteilung dienende Bescheid des

Personalamts vom 17. Dezember 2009 rechtlich nicht zu beanstanden, auch

wenn die gegebene Begründung (dem Antragsteller seien jeweils besser ge-

eignete und leistungsstärkere Soldaten vorgezogen worden) dem vorliegenden

Sachverhalt nicht gerecht wird. Ein Hinweis auf den tatsächlichen Grund (Dauer

der verbleibenden Restdienstzeit) wäre für den Antragsteller eher nachvollzieh-

bar gewesen und hätte dem Verfahren nicht eine unzutreffende Stoßrichtung

(mangelnde Eignung des Antragstellers) gegeben.

d) Den ergänzend beantragten "rechtlichen/materiellen Ausgleich" hat der An-

tragsteller inhaltlich nicht näher konkretisiert. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich,

dass er damit eine Schadensersatzforderung gegen den Bund erheben will.

Deshalb kommt eine Verweisung an das insoweit zuständige allgemeine Ver-

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waltungsgericht oder Landgericht nicht in Betracht. In der Sache besteht kein

Anspruch auf einen „rechtlichen/materiellen Ausgleich“, weil die angefochtenen

Auswahlentscheidungen Rechte des Antragstellers nicht verletzen.

e) Soweit der Antragsteller zusätzlich eine verzögerte Bearbeitung seines Ver-

fahrens rügt, ist der Antrag unzulässig.

Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO ist Gegenstand der

gerichtlichen Überprüfung nur eine Maßnahme des Bundesministers der Ver-

teidigung, jedoch nicht die Verfahrenshandhabung durch ihn oder durch die in

seinem Auftrag handelnde Stellen der Bundeswehr. Der Antragsteller ist inso-

weit hinreichend durch die Möglichkeit eines Untätigkeitsrechtsbehelfs ge-

schützt, den er im vorliegenden Verfahren auch eingelegt hat.

f) Die fehlende Bekanntgabe von Ergebnissen früherer Perspektivkonferenzen

oder Auswahlentscheidungen hätte der Antragsteller nur dann beanstanden

können, wenn er - darauf bezogen - zu seinen Lasten unterlassene Verwen-

dungsentscheidungen mit der Beschwerde und ggf. mit dem Antrag auf gericht-

liche Entscheidung angefochten hätte. Darauf kommt es im vorliegenden

Wehrbeschwerdeverfahren jedoch nicht mehr an.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer