Urteil des BVerwG vom 27.05.2009, 1 WB 18.09

Entschieden
27.05.2009
Schlagworte
Erstellung, Überprüfung, Chef, Einweisung, Soldat, Einheit, Altersgrenze, Auskunft, Dienstzeit, Beförderung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 18.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsbootsmann ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Kapitän zur See Stappen und den ehrenamtlichen Richter Oberbootsmann Scheiding

am 27. Mai 2009 beschlossen:

Das Bundesverwaltungsgericht ist für den Antrag, soweit er sich gegen die Unterlassung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2008 richtet, sachlich unzuständig.

Insoweit wird die Sache an das Truppendienstgericht ... verwiesen.

Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Regelung in Nr. 205 Buchst. a (1) Satz

1ZDv 20/6, wonach die Erstellung planmäßiger Beurteilungen für

Berufssoldatinnen und Berufssoldaten fünf Jahre vor dem Überschreiten der für

die Zurruhesetzung geltenden besonderen oder allgemeinen Altersgrenze

unterbleibt. Außerdem greift er ein Auskunftsschreiben der Stammdienststelle

der Bundeswehr an und rügt schließlich das Unterbleiben seiner planmäßigen

Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2008.

2Der 1958 geborene Antragsteller ist seit dem 19. Juli 1985 Berufssoldat; seine

Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2011 enden. Er

wurde zum 1. April 2002 zum Stabsbootsmann ernannt und in eine Planstelle

der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen. Seit dem 1. April 2005 wird er als

Marinesicherungsbootsmann im Stab M... in E. verwendet.

3Der Antragsteller wurde zuletzt am 8. Februar 2005 zum Vorlagetermin 31.

März 2005 planmäßig beurteilt.

4Mit Schreiben vom 25. Juni 2008 an seinen Disziplinarvorgesetzten im Stab M...

trug der Antragsteller vor, er werde nach seiner letzten planmäßigen

Beurteilung unter Berücksichtigung der Regelung in Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv

20/6 bis zu seinem Dienstzeitende insgesamt sechs Jahre keine Beurteilung

erhalten. Darin sehe er eine laufbahnrechtliche Benachteiligung. Aus seiner

Sicht müsse die letzte Beurteilung bis maximal drei Jahre vor dem

Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden besonderen oder

allgemeinen Altersgrenze erstellt werden. Die Besetzung eines Dienstpostens

durch Beförderung bzw. Einweisung müsse spätestens bis zum 1. Oktober

2009erfolgen, um sich noch ruhegehaltfähig auszuwirken. In diesem

Zusammenhang sei auch der Leistungsgrundsatz nach § 3 Abs. 1 SG zu

berücksichtigen. Im Übrigen würden Soldatinnen und Soldaten im Dienstgrad

Hauptfeldwebel/Hauptbootsmann, die einen Dienstposten besetzten, dessen

Besoldungshöhe durch Beförderung oder Einweisung zum Stabsfeldwebel bzw.

Stabsbootsmann sie noch nicht erreicht hätten, weiterhin beurteilt; sie erlangten

damit in der vergleichenden Bewertung gegenüber einem Stabsbootsmann

einen Beurteilungsvorsprung durch die Anzahl der Beurteilungen und

Entwicklungsprognosen. Er bitte um rechtliche Prüfung des von ihm

geschilderten Vorganges.

5Der S 1 und Chef der Einheit im Stab M... leitete dieses Schreiben unter dem

26.Juni 2008 an die Stammdienststelle der Bundeswehr weiter. Die

Stammdienststelle teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 4. August 2008,

ihm ausgehändigt am 25. August 2008, mit, sie sei an einer rechtlichen

Überprüfung der Beurteilungsbestimmungen der Zentralen Dienstvorschrift 20/6

gehindert, weil diese durch das Bundesministerium der Verteidigung erlassen

worden seien. Die jeweils zuständige personalbearbeitende Stelle prüfe

(lediglich) auf der Basis der ZDv 20/6 erstellte Beurteilungen und deren

ordnungsgemäßes Zustandekommen. Auf den Antragsteller sei Nr. 205 Buchst.

a (1) Satz 1 ZDv 20/6 anzuwenden. Er sei zuletzt zum Vorlagetermin 31. März

2005 beurteilt worden; seine Dienstzeit ende am 30. September 2011. Mit der

Ernennung zum Stabsbootsmann habe er sowohl die allgemeine

Laufbahnperspektive der Feldwebellaufbahn als auch die Besoldungshöhe A 9

ruhegehaltwirksam auf dem von ihm besetzten Dienstposten erreicht. Unter

Berücksichtigung dieses Sachverhalts sei er zum Vorlagetermin 30. September

2008nicht mehr planmäßig zu beurteilen. Ergänzend gab die

Stammdienststelle dem Antragsteller Hinweise zu Fragen einer

ruhegehaltfähigen Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 Z

und auf die Möglichkeit der Anforderung einer Sonderbeurteilung.

6Gegen dieses mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Schreiben legte der

Antragsteller am 5. September 2008 beim S 1 und Chef der Einheit im Stab M...

mündlich zur Niederschrift Beschwerde ein. Darin trug er vor:

„Ich beschwere mich gegen das Antwortschreiben vom 04.08.2008. Dieses Schreiben beinhaltet keine vollständige Antwort auf meine Bitte auf Prüfung einer laufbahnrechtlichen Benachteiligung (s. Bezug 1), da die

SDBw gem. Bezug 2, Pkt 1 Satz 3 angibt, nicht zuständig zu sein.“

7Die Stammdienststelle legte die am 18. September 2008 bei ihr eingegangene

Beschwerde dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - vor. Im Rahmen

seiner Korrespondenz mit dem Referat PSZ I 7 erklärte der Antragsteller mit

Schreiben vom 7. Dezember 2008, er sehe in der Regelung der Nr. 205 Buchst.

a (1) ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007 eine laufbahnrechtliche

Benachteilung, weil er keine Beurteilung erhalte und zum

Beurteilungsvorlagetermin 30. September 2008 erhalten habe. Seine

mehrjährige höherwertige Tätigkeit als S 3 01 im Lagezimmer M... habe man in

seiner Beurteilung zum 31. März 2005 noch nicht beurteilen können. Sein

Schreiben vom 25. Juni 2008 habe er vor dem Vorlagetermin 30. September

2008 eingereicht. Er bitte um Bearbeitung seiner Beschwerde als Antrag auf

gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

8Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde daraufhin

mit seiner Stellungnahme vom 20. März 2009 dem Senat vorgelegt.

9Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller

ergänzend insbesondere vor:

Er fühle sich durch den Nichterhalt einer Beurteilung zum Vorlagetermin 30.

September 2008 laufbahnrechtlich benachteiligt. Bis zu seinem Dienstzeit-ende

werde er sechs Jahre und vier Monate lang nicht mehr beurteilt. Diese lange

Frist ohne Beurteilung hätten nicht alle Portepeeunteroffiziere hinzunehmen.

Das widerspreche seines Erachtens dem Gleichheitsgrundsatz. Nach der bis

zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung der ZDv 20/6 hätte er zum 30.

September in Jahren mit geraden Zahlen beurteilt werden müssen. Die

planmäßigen Beurteilungen der Dienstgrade Hauptfeldwebel/Hauptbootsmann

und Stabsfeldwebel/Stabsbootsmann zum 30. September 2004 seien jedoch

auf den 31. Mai 2005 verschoben worden. Ohne diese Verschiebung hätte er

zum 30. September 2006 eine neue Beurteilung erhalten. Durch das

Inkrafttreten der ZDv 20/6 in der Fassung vom Januar 2007 würden

Hauptfeldwebel/Hauptbootsleute und Stabsfeldwebel/Stabsbootsleute jedoch

erstmals zum 30. September 2008 erneut beurteilt. Er habe sich rechtzeitig vor

dem angestrebten Beurteilungstermin mit Schreiben vom 25. Juni 2008 an

seinen Disziplinarvorgesetzten gewandt und die von ihm geltend gemachte

laufbahnrechtliche Benachteiligung aufgezeigt. Er sehe sich insbesondere im

Verhältnis zu den Soldaten ungleich behandelt, die nach Nr. 205 Buchst. a (1)

Satz 2 ZDv 20/6 auch innerhalb der Fünf-Jahres-Frist noch eine planmäßige

Beurteilung erhalten könnten.

10Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

11Er hält das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers für unzulässig, weil sich

der Antragsteller nicht gegen eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung

wende, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sei. Die Beurteilungsbestimmungen

der ZDv 20/6 richteten sich ausschließlich an die für die Beurteilung

zuständigen Vorgesetzten und die für die Prüfung des Beurteilungsvorgangs

zuständigen personalbearbeitenden Stellen. Sie enthielten jedoch keinen Befehl

und kein Verbot an den Antragsteller, die ihn in seiner Rechtsstellung

unmittelbar und individuell beträfen. Von den Auswirkungen der

Beurteilungsbestimmung in Nr. 205 Buchst. a (1) Satz 1 ZDv 20/6 sei eine

Vielzahl von Portepeeunteroffizieren in gleicher Weise betroffen, die - wie der

Antragsteller - als Berufssoldat in den letzten fünf Dienstjahren vor ihrer

Zurruhesetzung auf einem Dienstposten dienstgrad- und besoldungsgerecht

verwendet würden. Letztlich begehre der Antragsteller eine vom Einzelfall

losgelöste allgemeine Nachprüfung der von ihm beanstandeten

Beurteilungsbestimmung. Eine derartige Überprüfung sei der

Wehrbeschwerdeordnung jedoch fremd. Der Antragsteller sei rechtlich

ausreichend dadurch geschützt, dass er nach dem Ausbleiben seiner

planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2008 einen Antrag

auf Erstellung einer Beurteilung hätte stellen und im Falle einer Ablehnung

dieses Antrags gegen den Bescheid seines beurteilenden Vorgesetzten einen

Rechtsbehelf hätte einlegen können. Einen derartigen Antrag auf Erstellung

einer Beurteilung zum 30. September 2008 habe der Antragsteller jedoch -

auch in der Folgezeit - bei seinem Disziplinarvorgesetzten nicht gestellt. Für

diese Beurteilung sei der S 1 und Chef der Einheit im Stab M... zuständig

gewesen. Für die Entscheidungen über eine Beschwerde und ggf. über eine

weitere Beschwerde gegen das Unterbleiben dieser Beurteilung hätte die

Zuständigkeit bei dem Kommandeur ...kräfte und sodann bei dem Kommandeur

der ...flottille ... gelegen. Das angefochtene Schreiben der Stammdienststelle

der Bundeswehr stelle im Übrigen lediglich eine Information auf eine Anfrage

des Antragstellers und keinen förmlichen beschwerdefähigen Bescheid dar.

12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Schriftsätze der Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die

Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 973/08 - und

die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

13Der Antragsteller hat in seinem Schriftsatz vom 7. Dezember 2008 lediglich den

- prozessualen - Antrag auf gerichtliche Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne indessen einen konkreten

Sachantrag zu formulieren. Das ist auch im gerichtlichen Verfahren nicht

geschehen.

14Sein Vorbringen ist dahin auszulegen, dass er die Aufhebung und Änderung der

Nr. 205 Buchst. a (1) Satz 1 ZDv 20/6 beantragt, wonach die Erstellung

planmäßiger Beurteilungen für Berufssoldatinnen und Berufssoldaten fünf Jahre

vor dem Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden besonderen oder

allgemeinen Altersgrenze unterbleibt (dazu nachfolgend 1.). Außerdem wendet

er sich gegen die aus seiner Sicht unzureichende Beantwortung seines

Auskunftsersuchens im Schreiben der Stammdienststelle der Bundeswehr vom

4. August 2008 (dazu nachfolgend 2.) und rügt schließlich das Unterbleiben

seiner planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2008 (dazu

nachfolgend 3.).

151. Der gegen die Regelung in Nr. 205 Buchst. a (1) Satz 1 ZDv 20/6 in der

Fassung vom 17. Januar 2007 gerichtete Antrag ist unzulässig.

16Nach § 17 Abs. 1 WBO (ggf. i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein

Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine

Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von

Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten

Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der

§§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche

Maßnahmen und Unterlassungen 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen

Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar

gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in

Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine

Rechtssphäre hineinwirken (stRspr, Beschlüsse vom 6. September 1990 -

BVerwG 1 WB 109.89 - BVerwGE 86, 316 und vom 4. März 2004 - BVerwG 1

WB 51.03 - m.w.N.). Wendet sich ein Antragsteller jedoch gegen eine Regelung

des Bundesministeriums der Verteidigung, die ausschließlich an seine

Vorgesetzten oder an andere Dienststellen der Bundeswehr gerichtet ist, ohne

ihn konkret und unmittelbar in eigener Person zu betreffen, ist dieser Antrag auf

gerichtliche Entscheidung unzulässig. Denn eine vom Einzelfall losgelöste

allgemeine Nachprüfung von Anordnungen, Erlassen oder

Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums der Verteidigung auf ihre

Rechtmäßigkeit im Sinne eines Normenkontrollverfahrens ist der

Wehrbeschwerdeordnung fremd (stRspr, Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 -

BVerwG 1 WB 84.00 - BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 41,

vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 25.01 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 42 =

NZWehrr 2001, 164 und vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 51.03 - m.w.N.).

Das Wehrbeschwerdeverfahren dient nicht dazu, das Handeln oder die

Anordnungen bzw. Erlasse der zuständigen Vorgesetzten im Allgemeinen zu

überprüfen, sondern setzt vielmehr stets einen auf einer truppendienstlichen

Maßnahme oder Unterlassung beruhenden unmittelbaren Eingriff in die Rechte

des Soldaten voraus (Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 a.a.O. und vom 8. Mai

2001 a.a.O.).

17Bei den Regelungen über die Beurteilungsstichtage in Nr. 203, Nr. 204 sowie

über das Unterbleiben planmäßiger Beurteilungen in Nr. 205 ZDv 20/6 handelt

es sich nicht um anfechtbare truppendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17

Abs. 1, Abs. 3 WBO. Adressat dieser Regelungen ist nicht unmittelbar der

(beurteilte oder zu beurteilende) Soldat, sondern der zur Beurteilung des

Soldaten verpflichtete zuständige Disziplinarvorgesetzte, der nächsthöhere

Vorgesetzte und gegebenenfalls der weitere höhere Vorgesetzte sowie die

personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr. Erst wenn in Umsetzung der

vorbezeichneten Bestimmungen von diesen zuständigen Vorgesetzten eine

planmäßige Beurteilung erstellt oder gegebenenfalls zu dem vom Antragsteller

gewünschten Stichtag unterlassen wird, kann der betroffene Soldat gegen diese

Maßnahme bzw. Unterlassung mit den Rechtsbehelfen nach der

Wehrbeschwerdeordnung vorgehen (Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 a.a.O.

und vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 51.03 -).

182. Der mit der Beschwerde vom 5. September 2008 formulierte Antrag gegen

das Schreiben der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 4. August 2008 ist

ebenfalls unzulässig.

19Der Antragsteller beanstandet darin die Auskünfte der Stammdienststelle zur

Anwendung der Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv 20/6 und deren mangelnde

Vollständigkeit. Dieser Antrag ist unzulässig, weil das angefochtene Schreiben

als Rechtsauskunft zu qualifizieren ist, die keine anfechtbare Maßnahme im

Sinne des § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO darstellt; im Übrigen kann die Art und

Weise der Verfahrensbehandlung durch eine Dienststelle der Bundeswehr nicht

Gegen-stand eines selbstständigen Verfahrens vor den Wehrdienstgerichten

sein.

20Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1

WBO (ggf. i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) nur geltend gemacht werden, dass

eine dienstliche Maßnahme oder die Unterlassung einer solchen Maßnahme

rechtswidrig sei. Der Begriff der Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift setzt

dabei eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten

oder einer Dienststelle der Bundeswehr voraus, die im Verhältnis der Über- und

Unterordnung getroffen oder erbeten wird; dabei kommt es nicht darauf an, ob

sie auch auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen abzielt (stRspr,

grundlegend: Beschlüsse vom 25. März 1976 - BVerwG 1 WB 105.75 -

BVerwGE 53, 160, vom 12. November 1986 - BVerwG 1 WB 127.83, 97.84 -

BVerwGE 83, 242 und vom 27. November 2007 - BVerwG 1 WB 58.06, 64.06 -

Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 66). Äußerungen des Bundesministeriums der

Verteidigung oder einer Dienststelle der Bundeswehr zu bestimmten

Rechtsfragen erfolgen hingegen nicht in diesem Sinne auf der Grundlage eines

militärischen Über- und Unterordnungsverhältnisses; derartige Rechtsauskünfte

oder rechtliche Informationen beinhalten keine truppendienstliche Maßnahme,

die den jeweiligen Soldaten konkret betrifft (Beschlüsse vom 14. Juni 1994 -

BVerwG 1 WB 2.94 - und vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 15.07 -

Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 63 = NZWehrr 2008, 70).

21Das Antwortschreiben der Stammdienststelle vom 4. August 2008 stellt -

ungeachtet der Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung - bei der erforderlichen

objektiven Betrachtung eine Rechtsauskunft an den Antragsteller dar, mit der

die Stammdienststelle die Anwendung der Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv 20/6 im

Einzelnen erläutert und - bezogen auf den Fall des Antragstellers - auch zu

Fragen der Beförderung und der möglichen ruhegehaltfähigen Einweisung in

eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 Z Stellung genommen hat. Der

Hinweis dieser Auskunft auf die von der Stammdienststelle dargelegte

Zuständigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung für den Erlass der ZDv

20/6 dokumentiert unmissverständlich, dass die Stammdienststelle sich mit

ihrem Schreiben lediglich auf eine Art Rechtsgutachten beschränkt und eine

inhaltliche Überprüfung der vom Antragsteller beanstandeten Vorschrift

mangels eigener Zuständigkeit gerade unterlassen hat.

22Soweit die Stammdienststelle in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, dass

der Antragsteller zum 30. September 2008 nicht mehr zu beurteilen sei, handelt

es sich - wenn nicht lediglich um die Schlussfolgerung ihrer Rechtsauskunft -

um die förmliche Ablehnung einer Entscheidung im Rahmen der Dienstaufsicht.

Die Stammdienststelle der Bundeswehr ist als personalbearbeitende Stelle im

Rahmen ihrer Dienstaufsichtspflicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 verpflichtet, die

Einhaltung der formellen und materiellen Beurteilungsvorschriften im

Beurteilungsverfahren zu überwachen. Dazu gehört auch die Prüfung, ob die

maßgeblichen Vorlagetermine für planmäßige Beurteilungen eingehalten (vgl.

Nr. 202 Buchst. a ZDv 20/6) und ob die Vorschriften über das Unterbleiben

planmäßiger Beurteilungen beachtet werden (Beschluss vom 15. Mai 2003 -

BVerwG 1 WB 10.03 - BVerwGE 118, 197 = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002

Nr. 2). Das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung

ist dabei grundsätzlich einer wehrdienstgerichtlichen Kontrolle entzogen, weil

die Dienstaufsicht dem zuständigen Vorgesetzten oder der zuständigen

Dienststelle der Bundeswehr nicht gegenüber dem Untergebenen obliegt; sie

dient damit nicht der Wahrung der Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17

Abs. 1 Satz 1 WBO (stRspr, Beschlüsse vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB

51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 = NZWehrr 2007, 252, vom 29.

Januar 2008 - BVerwG 1 WB 4.07 - < insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz

450.1 § 17 WBO Nr. 69 > und vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 78.08 -

m.w.N.).

23Die Frage der Vollständigkeit der Rechtsauskunft der Stammdienststelle kann

der Antragsteller in einem Antragsverfahren nach § 17 Abs. 1 WBO ebenfalls

nicht klären. Denn die Art und Weise der Verfahrensbehandlung oder der

Behandlung einer Wehrbeschwerde stellt für sich genommen keinen statthaften

Beschwerdegegenstand dar. Sie ist nicht isoliert bzw. selbstständig anfechtbar

(stRspr, Beschluss vom 27. November 2007 < insoweit nicht veröffentlicht

a.a.O. > m.w.N.).

243. Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom 20. April 2009 - im gerichtlichen

Verfahren - ausdrücklich die Unterlassung seiner planmäßigen Beurteilung zum

30. September 2008 beanstandet und damit sinngemäß die Verpflichtung des

Bundesministeriums der Verteidigung beantragt, zu diesem Vorlagetermin die

Erstellung seiner planmäßigen Beurteilung anzuordnen, unterliegt dieses

Rechtsschutzbegehren nicht der sachlichen Zuständigkeit des

Bundesverwaltungsgerichts.

25

Zwar ist für diesen Antrag der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten

gegeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass

dienstliche Beurteilungen truppendienstliche Maßnahmen darstellen, die vor

den Wehrdienstgerichten angefochten werden können. Dies gilt auch für das

Unterbleiben einer dienstlichen Beurteilung, das als Unterlassung im Sinne des

§ 17 Abs. 3 WBO gerügt und gegebenenfalls mit einem Verpflichtungsantrag

bekämpft werden kann (Beschlüsse vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB

4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 6 und vom 15. Dezember 2008 - BVerwG

1 WB 70.08 - jeweils m.w.N.).

26Das Bundesverwaltungsgericht ist für diesen Antrag aber sachlich unzuständig.

27Nach § 21 Abs. 1 WBO kann das Bundesverwaltungsgericht nur gegen

Entscheidungen oder Maßnahmen des Bundesministers der Verteidigung

einschließlich der Entscheidungen über Beschwerden unmittelbar angerufen

werden. Diese Zuständigkeit gilt nach § 22 WBO auch für die Entscheidungen

der Inspekteure der Teilstreitkräfte und der Vorgesetzten in vergleichbaren

Dienststellungen über weitere Beschwerden. Eine derartige Entscheidung oder

Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung, eines Inspekteurs einer

Teilstreitkraft oder eines Vorgesetzten in vergleichbarer Dienststellung liegt

hinsichtlich des Rechtsschutzantrages des Antragstellers gegen die

Unterlassung seiner planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 30.

September 2008 nicht vor.

28Es kann dahin stehen, ob bereits dem ursprünglichen Antragsschriftsatz vom

25. Juni 2008 ein förmlicher Antrag auf Erteilung einer Beurteilung zu diesem

Vorlagetermin zu entnehmen war oder ob der Antragsteller darin nur um eine

rechtliche Überprüfung der von ihm behaupteten laufbahnrechtlichen

Benachteiligung gebeten hat; denn jedenfalls während des laufenden

Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller gegenüber dem Bundesminister

der Verteidigung - PSZ I 7 - im Schriftsatz vom 7. Dezember 2008 ausdrücklich

erklärt, dass er „keine Beurteilung ... zum Beurteilungsvorlagetermin 30.09.2008

erhalten habe“. Damit hat der Antragsteller - noch vor Rechtshängigkeit des

Verfahrens beim Bundesverwaltungsgericht - den Beschwerdegegenstand um

eine Untätigkeitsrüge und um die Verpflichtung der zuständigen Stelle ergänzt,

zu diesem Vorlagetermin für ihn die Erstellung einer planmäßigen Beurteilung

zu veranlassen. Da diese Erweiterung des Beschwerdegegenstandes nicht erst

im gerichtlichen Verfahren erfolgt ist, steht ihrer Berücksichtigung grundsätzlich

nicht der Einwand einer ansonsten im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässigen

Klageerweiterung entgegen (vgl. dazu Beschlüsse vom 15. Juli 2008 - BVerwG

1 WB 25.07 - und vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 69.08 und 74.08 -

m.w.N.).

29Auf die im Schreiben vom 7. Dezember 2008 erhobene Rüge der Unterlassung

der planmäßigen Beurteilung, die als Beschwerde gegen eine unterlassene

Maßnahme zu werten ist, ist weder ein Beschwerdebescheid noch ein Bescheid

über die weitere Beschwerde ergangen. Wendet sich bei einer solchen

Sachlage der Antragsteller mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen

die Untätigkeit, kommt es für die sachliche Zuständigkeit des Gerichts darauf

an, welcher Vorgesetzte oder welche Dienststelle für die unterlassenen

Entscheidungen zuständig gewesen wäre (vgl. Beschluss vom 15. Dezember

2008 - BVerwG 1 WB 70.08 -).

30Nach Auskunft des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 11. Mai

2009 wäre für die Erstellung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers

zum 30. September 2008 der S 1 und Chef der Einheit im Stab M... als

Disziplinarvorgesetzter zuständig gewesen; die Entscheidungszuständigkeit für

eine Beschwerde gegen das Unterbleiben der Beurteilung hätte der

Kommandeur ...kräfte als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter gehabt, die für

eine weitere (Untätigkeits-)Beschwerde der Kommandeur der ...flottille ... Für

einen anschließenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung wäre das

Truppendienstgericht ... zuständig. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt beim

Bundesverwaltungsgericht ist dieser Auskunft mit Schreiben vom 14. Mai 2009

beigetreten und hat insoweit eine Verweisung an das zuständige

Truppendienstgericht ... für geboten gehalten.

31

Danach liegen für den dritten Teil des Antrags auf gerichtliche Entscheidung die

Voraussetzungen der §§ 21, 22 WBO nicht vor; das Bundesverwaltungsgericht

ist insoweit für die Entscheidung sachlich unzuständig.

32Deshalb war das Verfahren, soweit es die Unterlassung der planmäßigen

Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2008 betrifft,

nach Anhörung der Beteiligten an das für die ...dienststellen im Wehrbereich ...

zuständige Truppendienstgericht ... 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die

Errichtung von Truppendienstgerichten - < Errichtungsverordnung > vom 16.

Mai 2006 < BGBl I S. 1262 >) nach § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 3 WBO

(in der Neufassung der Bekanntmachung vom 22. Januar 2009 < BGBl I S. 81

>) zu verweisen.

334. Soweit der Antrag des Antragstellers als unzulässig zu verwerfen ist, ist der

Antragsteller nicht mit Verfahrenskosten zu belasten, weil der Senat die

Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO nicht als gegeben

erachtet.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil