Urteil des BVerwG vom 27.05.2009
Erstellung, Überprüfung, Chef, Einweisung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 18.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabsbootsmann ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Kapitän zur See Stappen und
den ehrenamtlichen Richter Oberbootsmann Scheiding
am 27. Mai 2009 beschlossen:
Das Bundesverwaltungsgericht ist für den Antrag, soweit
er sich gegen die Unterlassung der planmäßigen
Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30.
September 2008 richtet, sachlich unzuständig.
Insoweit wird die Sache an das Truppendienstgericht ...
verwiesen.
Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
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Der Antragsteller wendet sich gegen die Regelung in Nr. 205 Buchst. a (1) Satz
1 ZDv 20/6, wonach die Erstellung planmäßiger Beurteilungen für
Berufssoldatinnen und Berufssoldaten fünf Jahre vor dem Überschreiten der für
die Zurruhesetzung geltenden besonderen oder allgemeinen Altersgrenze
unterbleibt. Außerdem greift er ein Auskunftsschreiben der Stammdienststelle
der Bundeswehr an und rügt schließlich das Unterbleiben seiner planmäßigen
Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2008.
Der 1958 geborene Antragsteller ist seit dem 19. Juli 1985 Berufssoldat; seine
Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2011 enden. Er
wurde zum 1. April 2002 zum Stabsbootsmann ernannt und in eine Planstelle
der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen. Seit dem 1. April 2005 wird er als
Marinesicherungsbootsmann im Stab M... in E. verwendet.
Der Antragsteller wurde zuletzt am 8. Februar 2005 zum Vorlagetermin 31.
März 2005 planmäßig beurteilt.
Mit Schreiben vom 25. Juni 2008 an seinen Disziplinarvorgesetzten im Stab M...
trug der Antragsteller vor, er werde nach seiner letzten planmäßigen
Beurteilung unter Berücksichtigung der Regelung in Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv
20/6 bis zu seinem Dienstzeitende insgesamt sechs Jahre keine Beurteilung
erhalten. Darin sehe er eine laufbahnrechtliche Benachteiligung. Aus seiner
Sicht müsse die letzte Beurteilung bis maximal drei Jahre vor dem
Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden besonderen oder
allgemeinen Altersgrenze erstellt werden. Die Besetzung eines Dienstpostens
durch Beförderung bzw. Einweisung müsse spätestens bis zum 1. Oktober
2009 erfolgen, um sich noch ruhegehaltfähig auszuwirken. In diesem
Zusammenhang sei auch der Leistungsgrundsatz nach § 3 Abs. 1 SG zu
berücksichtigen. Im Übrigen würden Soldatinnen und Soldaten im Dienstgrad
Hauptfeldwebel/Hauptbootsmann, die einen Dienstposten besetzten, dessen
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Besoldungshöhe durch Beförderung oder Einweisung zum Stabsfeldwebel bzw.
Stabsbootsmann sie noch nicht erreicht hätten, weiterhin beurteilt; sie erlangten
damit in der vergleichenden Bewertung gegenüber einem Stabsbootsmann
einen Beurteilungsvorsprung durch die Anzahl der Beurteilungen und
Entwicklungsprognosen. Er bitte um rechtliche Prüfung des von ihm
geschilderten Vorganges.
Der S 1 und Chef der Einheit im Stab M... leitete dieses Schreiben unter dem
26. Juni 2008 an die Stammdienststelle der Bundeswehr weiter. Die
Stammdienststelle teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 4. August 2008,
ihm ausgehändigt am 25. August 2008, mit, sie sei an einer rechtlichen
Überprüfung der Beurteilungsbestimmungen der Zentralen Dienstvorschrift 20/6
gehindert, weil diese durch das Bundesministerium der Verteidigung erlassen
worden seien. Die jeweils zuständige personalbearbeitende Stelle prüfe
(lediglich) auf der Basis der ZDv 20/6 erstellte Beurteilungen und deren
ordnungsgemäßes Zustandekommen. Auf den Antragsteller sei Nr. 205 Buchst.
a (1) Satz 1 ZDv 20/6 anzuwenden. Er sei zuletzt zum Vorlagetermin 31. März
2005 beurteilt worden; seine Dienstzeit ende am 30. September 2011. Mit der
Ernennung zum Stabsbootsmann habe er sowohl die allgemeine
Laufbahnperspektive der Feldwebellaufbahn als auch die Besoldungshöhe A 9
ruhegehaltwirksam auf dem von ihm besetzten Dienstposten erreicht. Unter
Berücksichtigung dieses Sachverhalts sei er zum Vorlagetermin 30. September
2008 nicht mehr planmäßig zu beurteilen. Ergänzend gab die
Stammdienststelle dem Antragsteller Hinweise zu Fragen einer
ruhegehaltfähigen Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 Z
und auf die Möglichkeit der Anforderung einer Sonderbeurteilung.
Gegen dieses mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Schreiben legte der
Antragsteller am 5. September 2008 beim S 1 und Chef der Einheit im Stab M...
mündlich zur Niederschrift Beschwerde ein. Darin trug er vor:
„Ich beschwere mich gegen das Antwortschreiben vom
04.08.2008. Dieses Schreiben beinhaltet keine
vollständige Antwort auf meine Bitte auf Prüfung einer
laufbahnrechtlichen Benachteiligung (s. Bezug 1), da die
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SDBw gem. Bezug 2, Pkt 1 Satz 3 angibt, nicht zuständig
zu sein.“
Die Stammdienststelle legte die am 18. September 2008 bei ihr eingegangene
Beschwerde dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - vor. Im Rahmen
seiner Korrespondenz mit dem Referat PSZ I 7 erklärte der Antragsteller mit
Schreiben vom 7. Dezember 2008, er sehe in der Regelung der Nr. 205 Buchst.
a (1) ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007 eine laufbahnrechtliche
Benachteilung, weil er keine Beurteilung erhalte und zum
Beurteilungsvorlagetermin 30. September 2008 erhalten habe. Seine
mehrjährige höherwertige Tätigkeit als S 3 01 im Lagezimmer M... habe man in
seiner Beurteilung zum 31. März 2005 noch nicht beurteilen können. Sein
Schreiben vom 25. Juni 2008 habe er vor dem Vorlagetermin 30. September
2008 eingereicht. Er bitte um Bearbeitung seiner Beschwerde als Antrag auf
gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde daraufhin
mit seiner Stellungnahme vom 20. März 2009 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller
ergänzend insbesondere vor:
Er fühle sich durch den Nichterhalt einer Beurteilung zum Vorlagetermin 30.
September 2008 laufbahnrechtlich benachteiligt. Bis zu seinem Dienstzeit-ende
werde er sechs Jahre und vier Monate lang nicht mehr beurteilt. Diese lange
Frist ohne Beurteilung hätten nicht alle Portepeeunteroffiziere hinzunehmen.
Das widerspreche seines Erachtens dem Gleichheitsgrundsatz. Nach der bis
zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung der ZDv 20/6 hätte er zum 30.
September in Jahren mit geraden Zahlen beurteilt werden müssen. Die
planmäßigen Beurteilungen der Dienstgrade Hauptfeldwebel/Hauptbootsmann
und Stabsfeldwebel/Stabsbootsmann zum 30. September 2004 seien jedoch
auf den 31. Mai 2005 verschoben worden. Ohne diese Verschiebung hätte er
zum 30. September 2006 eine neue Beurteilung erhalten. Durch das
Inkrafttreten der ZDv 20/6 in der Fassung vom Januar 2007 würden
Hauptfeldwebel/Hauptbootsleute und Stabsfeldwebel/Stabsbootsleute jedoch
erstmals zum 30. September 2008 erneut beurteilt. Er habe sich rechtzeitig vor
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dem angestrebten Beurteilungstermin mit Schreiben vom 25. Juni 2008 an
seinen Disziplinarvorgesetzten gewandt und die von ihm geltend gemachte
laufbahnrechtliche Benachteiligung aufgezeigt. Er sehe sich insbesondere im
Verhältnis zu den Soldaten ungleich behandelt, die nach Nr. 205 Buchst. a (1)
Satz 2 ZDv 20/6 auch innerhalb der Fünf-Jahres-Frist noch eine planmäßige
Beurteilung erhalten könnten.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers für unzulässig, weil sich
der Antragsteller nicht gegen eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung
wende, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sei. Die Beurteilungsbestimmungen
der ZDv 20/6 richteten sich ausschließlich an die für die Beurteilung
zuständigen Vorgesetzten und die für die Prüfung des Beurteilungsvorgangs
zuständigen personalbearbeitenden Stellen. Sie enthielten jedoch keinen Befehl
und kein Verbot an den Antragsteller, die ihn in seiner Rechtsstellung
unmittelbar und individuell beträfen. Von den Auswirkungen der
Beurteilungsbestimmung in Nr. 205 Buchst. a (1) Satz 1 ZDv 20/6 sei eine
Vielzahl von Portepeeunteroffizieren in gleicher Weise betroffen, die - wie der
Antragsteller - als Berufssoldat in den letzten fünf Dienstjahren vor ihrer
Zurruhesetzung auf einem Dienstposten dienstgrad- und besoldungsgerecht
verwendet würden. Letztlich begehre der Antragsteller eine vom Einzelfall
losgelöste allgemeine Nachprüfung der von ihm beanstandeten
Beurteilungsbestimmung. Eine derartige Überprüfung sei der
Wehrbeschwerdeordnung jedoch fremd. Der Antragsteller sei rechtlich
ausreichend dadurch geschützt, dass er nach dem Ausbleiben seiner
planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2008 einen Antrag
auf Erstellung einer Beurteilung hätte stellen und im Falle einer Ablehnung
dieses Antrags gegen den Bescheid seines beurteilenden Vorgesetzten einen
Rechtsbehelf hätte einlegen können. Einen derartigen Antrag auf Erstellung
einer Beurteilung zum 30. September 2008 habe der Antragsteller jedoch -
auch in der Folgezeit - bei seinem Disziplinarvorgesetzten nicht gestellt. Für
diese Beurteilung sei der S 1 und Chef der Einheit im Stab M... zuständig
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gewesen. Für die Entscheidungen über eine Beschwerde und ggf. über eine
weitere Beschwerde gegen das Unterbleiben dieser Beurteilung hätte die
Zuständigkeit bei dem Kommandeur ...kräfte und sodann bei dem Kommandeur
der ...flottille ... gelegen. Das angefochtene Schreiben der Stammdienststelle
der Bundeswehr stelle im Übrigen lediglich eine Information auf eine Anfrage
des Antragstellers und keinen förmlichen beschwerdefähigen Bescheid dar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Schriftsätze der Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die
Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 973/08 - und
die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung
vorgelegen.
II
Der Antragsteller hat in seinem Schriftsatz vom 7. Dezember 2008 lediglich den
-
prozessualen
-
Antrag auf gerichtliche Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne indessen einen konkreten
Sachantrag zu formulieren. Das ist auch im gerichtlichen Verfahren nicht
geschehen.
Sein Vorbringen ist dahin auszulegen, dass er die Aufhebung und Änderung der
Nr. 205 Buchst. a (1) Satz 1 ZDv 20/6 beantragt, wonach die Erstellung
planmäßiger Beurteilungen für Berufssoldatinnen und Berufssoldaten fünf Jahre
vor dem Überschreiten der für die Zurruhesetzung geltenden besonderen oder
allgemeinen Altersgrenze unterbleibt (dazu nachfolgend 1.). Außerdem wendet
er sich gegen die aus seiner Sicht unzureichende Beantwortung seines
Auskunftsersuchens im Schreiben der Stammdienststelle der Bundeswehr vom
4. August 2008 (dazu nachfolgend 2.) und rügt schließlich das Unterbleiben
seiner planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2008 (dazu
nachfolgend 3.).
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1. Der gegen die Regelung in Nr. 205 Buchst. a (1) Satz 1 ZDv 20/6 in der
Fassung vom 17. Januar 2007 gerichtete Antrag ist unzulässig.
Nach § 17 Abs. 1 WBO (ggf. i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein
Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine
Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von
Vorgesetztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten
Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der
§§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche
Maßnahmen und Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen
Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar
gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in
Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine
Rechtssphäre hineinwirken (stRspr, Beschlüsse vom 6. September 1990 -
BVerwG 1 WB 109.89 - BVerwGE 86, 316 und vom 4. März 2004 - BVerwG 1
WB 51.03 - m.w.N.). Wendet sich ein Antragsteller jedoch gegen eine Regelung
des Bundesministeriums der Verteidigung, die ausschließlich an seine
Vorgesetzten oder an andere Dienststellen der Bundeswehr gerichtet ist, ohne
ihn konkret und unmittelbar in eigener Person zu betreffen, ist dieser Antrag auf
gerichtliche Entscheidung unzulässig. Denn eine vom Einzelfall losgelöste
allgemeine Nachprüfung von Anordnungen, Erlassen oder
Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums der Verteidigung auf ihre
Rechtmäßigkeit im Sinne eines Normenkontrollverfahrens ist der
Wehrbeschwerdeordnung fremd (stRspr, Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 -
BVerwG 1 WB 84.00 - BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 41,
vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 25.01 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 42 =
NZWehrr 2001, 164 und vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 51.03 - m.w.N.).
Das Wehrbeschwerdeverfahren dient nicht dazu, das Handeln oder die
Anordnungen bzw. Erlasse der zuständigen Vorgesetzten im Allgemeinen zu
überprüfen, sondern setzt vielmehr stets einen auf einer truppendienstlichen
Maßnahme oder Unterlassung beruhenden unmittelbaren Eingriff in die Rechte
des Soldaten voraus (Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 a.a.O. und vom 8. Mai
2001 a.a.O.).
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Bei den Regelungen über die Beurteilungsstichtage in Nr. 203, Nr. 204 sowie
über das Unterbleiben planmäßiger Beurteilungen in Nr. 205 ZDv 20/6 handelt
es sich nicht um anfechtbare truppendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17
Abs. 1, Abs. 3 WBO. Adressat dieser Regelungen ist nicht unmittelbar der
(beurteilte oder zu beurteilende) Soldat, sondern der zur Beurteilung des
Soldaten verpflichtete zuständige Disziplinarvorgesetzte, der nächsthöhere
Vorgesetzte und gegebenenfalls der weitere höhere Vorgesetzte sowie die
personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr. Erst wenn in Umsetzung der
vorbezeichneten Bestimmungen von diesen zuständigen Vorgesetzten eine
planmäßige Beurteilung erstellt oder gegebenenfalls zu dem vom Antragsteller
gewünschten Stichtag unterlassen wird, kann der betroffene Soldat gegen diese
Maßnahme bzw. Unterlassung mit den Rechtsbehelfen nach der
Wehrbeschwerdeordnung vorgehen (Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 a.a.O.
und vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 51.03 -).
2. Der mit der Beschwerde vom 5. September 2008 formulierte Antrag gegen
das Schreiben der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 4. August 2008 ist
ebenfalls unzulässig.
Der Antragsteller beanstandet darin die Auskünfte der Stammdienststelle zur
Anwendung der Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv 20/6 und deren mangelnde
Vollständigkeit. Dieser Antrag ist unzulässig, weil das angefochtene Schreiben
als Rechtsauskunft zu qualifizieren ist, die keine anfechtbare Maßnahme im
Sinne des § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO darstellt; im Übrigen kann die Art und
Weise der Verfahrensbehandlung durch eine Dienststelle der Bundeswehr nicht
Gegen-stand eines selbstständigen Verfahrens vor den Wehrdienstgerichten
sein.
Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1
WBO (ggf. i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) nur geltend gemacht werden, dass
eine dienstliche Maßnahme oder die Unterlassung einer solchen Maßnahme
rechtswidrig sei. Der Begriff der Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift setzt
dabei eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten
oder einer Dienststelle der Bundeswehr voraus, die im Verhältnis der Über- und
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Unterordnung getroffen oder erbeten wird; dabei kommt es nicht darauf an, ob
sie auch auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen abzielt (stRspr,
grundlegend: Beschlüsse vom 25. März 1976 - BVerwG 1 WB 105.75 -
BVerwGE 53, 160, vom 12. November 1986 - BVerwG 1 WB 127.83, 97.84 -
BVerwGE 83, 242 und vom 27. November 2007 - BVerwG 1 WB 58.06, 64.06 -
Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 66). Äußerungen des Bundesministeriums der
Verteidigung oder einer Dienststelle der Bundeswehr zu bestimmten
Rechtsfragen erfolgen hingegen nicht in diesem Sinne auf der Grundlage eines
militärischen Über- und Unterordnungsverhältnisses; derartige Rechtsauskünfte
oder rechtliche Informationen beinhalten keine truppendienstliche Maßnahme,
die den jeweiligen Soldaten konkret betrifft (Beschlüsse vom 14. Juni 1994 -
BVerwG 1 WB 2.94 - und vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 15.07 -
Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 63 = NZWehrr 2008, 70).
Das Antwortschreiben der Stammdienststelle vom 4. August 2008 stellt -
ungeachtet der Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung - bei der erforderlichen
objektiven Betrachtung eine Rechtsauskunft an den Antragsteller dar, mit der
die Stammdienststelle die Anwendung der Nr. 205 Buchst. a (1) ZDv 20/6 im
Einzelnen erläutert und - bezogen auf den Fall des Antragstellers - auch zu
Fragen der Beförderung und der möglichen ruhegehaltfähigen Einweisung in
eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 Z Stellung genommen hat. Der
Hinweis dieser Auskunft auf die von der Stammdienststelle dargelegte
Zuständigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung für den Erlass der ZDv
20/6 dokumentiert unmissverständlich, dass die Stammdienststelle sich mit
ihrem Schreiben lediglich auf eine Art Rechtsgutachten beschränkt und eine
inhaltliche Überprüfung der vom Antragsteller beanstandeten Vorschrift
mangels eigener Zuständigkeit gerade unterlassen hat.
Soweit die Stammdienststelle in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, dass
der Antragsteller zum 30. September 2008 nicht mehr zu beurteilen sei, handelt
es sich - wenn nicht lediglich um die Schlussfolgerung ihrer Rechtsauskunft -
um die förmliche Ablehnung einer Entscheidung im Rahmen der Dienstaufsicht.
Die Stammdienststelle der Bundeswehr ist als personalbearbeitende Stelle im
Rahmen ihrer Dienstaufsichtspflicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 verpflichtet, die
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Einhaltung der formellen und materiellen Beurteilungsvorschriften im
Beurteilungsverfahren zu überwachen. Dazu gehört auch die Prüfung, ob die
maßgeblichen Vorlagetermine für planmäßige Beurteilungen eingehalten (vgl.
Nr. 202 Buchst. a ZDv 20/6) und ob die Vorschriften über das Unterbleiben
planmäßiger Beurteilungen beachtet werden (Beschluss vom 15. Mai 2003 -
BVerwG 1 WB 10.03 - BVerwGE 118, 197 = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002
Nr. 2). Das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung
ist dabei grundsätzlich einer wehrdienstgerichtlichen Kontrolle entzogen, weil
die Dienstaufsicht dem zuständigen Vorgesetzten oder der zuständigen
Dienststelle der Bundeswehr nicht gegenüber dem Untergebenen obliegt; sie
dient damit nicht der Wahrung der Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17
Abs. 1 Satz 1 WBO (stRspr, Beschlüsse vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB
51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 = NZWehrr 2007, 252, vom 29.
Januar 2008 - BVerwG 1 WB 4.07 - < insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz
450.1 § 17 WBO Nr. 69 > und vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 78.08 -
m.w.N.).
Die Frage der Vollständigkeit der Rechtsauskunft der Stammdienststelle kann
der Antragsteller in einem Antragsverfahren nach § 17 Abs. 1 WBO ebenfalls
nicht klären. Denn die Art und Weise der Verfahrensbehandlung oder der
Behandlung einer Wehrbeschwerde stellt für sich genommen keinen statthaften
Beschwerdegegenstand dar. Sie ist nicht isoliert bzw. selbstständig anfechtbar
(stRspr, Beschluss vom 27. November 2007 < insoweit nicht veröffentlicht
a.a.O. > m.w.N.).
3. Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom 20. April 2009 - im gerichtlichen
Verfahren - ausdrücklich die Unterlassung seiner planmäßigen Beurteilung zum
30. September 2008 beanstandet und damit sinngemäß die Verpflichtung des
Bundesministeriums der Verteidigung beantragt, zu diesem Vorlagetermin die
Erstellung seiner planmäßigen Beurteilung anzuordnen, unterliegt dieses
Rechtsschutzbegehren nicht der sachlichen Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts.
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Zwar ist für diesen Antrag der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten
gegeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass
dienstliche Beurteilungen truppendienstliche Maßnahmen darstellen, die vor
den Wehrdienstgerichten angefochten werden können. Dies gilt auch für das
Unterbleiben einer dienstlichen Beurteilung, das als Unterlassung im Sinne des
§ 17 Abs. 3 WBO gerügt und gegebenenfalls mit einem Verpflichtungsantrag
bekämpft werden kann (Beschlüsse vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB
4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 6 und vom 15. Dezember 2008 - BVerwG
1 WB 70.08 - jeweils m.w.N.).
Das Bundesverwaltungsgericht ist für diesen Antrag aber sachlich unzuständig.
Nach § 21 Abs. 1 WBO kann das Bundesverwaltungsgericht nur gegen
Entscheidungen oder Maßnahmen des Bundesministers der Verteidigung
einschließlich der Entscheidungen über Beschwerden unmittelbar angerufen
werden. Diese Zuständigkeit gilt nach § 22 WBO auch für die Entscheidungen
der Inspekteure der Teilstreitkräfte und der Vorgesetzten in vergleichbaren
Dienststellungen über weitere Beschwerden. Eine derartige Entscheidung oder
Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung, eines Inspekteurs einer
Teilstreitkraft oder eines Vorgesetzten in vergleichbarer Dienststellung liegt
hinsichtlich des Rechtsschutzantrages des Antragstellers gegen die
Unterlassung seiner planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin 30.
September 2008 nicht vor.
Es kann dahin stehen, ob bereits dem ursprünglichen Antragsschriftsatz vom
25. Juni 2008 ein förmlicher Antrag auf Erteilung einer Beurteilung zu diesem
Vorlagetermin zu entnehmen war oder ob der Antragsteller darin nur um eine
rechtliche Überprüfung der von ihm behaupteten laufbahnrechtlichen
Benachteiligung gebeten hat; denn jedenfalls während des laufenden
Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller gegenüber dem Bundesminister
der Verteidigung - PSZ I 7 - im Schriftsatz vom 7. Dezember 2008 ausdrücklich
erklärt, dass er „keine Beurteilung ... zum Beurteilungsvorlagetermin 30.09.2008
erhalten “. Damit hat der Antragsteller - noch vor Rechtshängigkeit des
Verfahrens beim Bundesverwaltungsgericht - den Beschwerdegegenstand um
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eine Untätigkeitsrüge und um die Verpflichtung der zuständigen Stelle ergänzt,
zu diesem Vorlagetermin für ihn die Erstellung einer planmäßigen Beurteilung
zu veranlassen. Da diese Erweiterung des Beschwerdegegenstandes nicht erst
im gerichtlichen Verfahren erfolgt ist, steht ihrer Berücksichtigung grundsätzlich
nicht der Einwand einer ansonsten im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässigen
Klageerweiterung entgegen (vgl. dazu Beschlüsse vom 15. Juli 2008 - BVerwG
1 WB 25.07 - und vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 69.08 und 74.08 -
m.w.N.).
Auf die im Schreiben vom 7. Dezember 2008 erhobene Rüge der Unterlassung
der planmäßigen Beurteilung, die als Beschwerde gegen eine unterlassene
Maßnahme zu werten ist, ist weder ein Beschwerdebescheid noch ein Bescheid
über die weitere Beschwerde ergangen. Wendet sich bei einer solchen
Sachlage der Antragsteller mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen
die Untätigkeit, kommt es für die sachliche Zuständigkeit des Gerichts darauf
an, welcher Vorgesetzte oder welche Dienststelle für die unterlassenen
Entscheidungen zuständig gewesen wäre (vgl. Beschluss vom 15. Dezember
2008 - BVerwG 1 WB 70.08 -).
Nach Auskunft des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 11. Mai
2009 wäre für die Erstellung der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers
zum 30. September 2008 der S 1 und Chef der Einheit im Stab M... als
Disziplinarvorgesetzter zuständig gewesen; die Entscheidungszuständigkeit für
eine Beschwerde gegen das Unterbleiben der Beurteilung hätte der
Kommandeur ...kräfte als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter gehabt, die für
eine weitere (Untätigkeits-)Beschwerde der Kommandeur der ...flottille ... Für
einen anschließenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung wäre das
Truppendienstgericht ... zuständig. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt beim
Bundesverwaltungsgericht ist dieser Auskunft mit Schreiben vom 14. Mai 2009
beigetreten und hat insoweit eine Verweisung an das zuständige
Truppendienstgericht ... für geboten gehalten.
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Danach liegen für den dritten Teil des Antrags auf gerichtliche Entscheidung die
Voraussetzungen der §§ 21, 22 WBO nicht vor; das Bundesverwaltungsgericht
ist insoweit für die Entscheidung sachlich unzuständig.
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Deshalb war das Verfahren, soweit es die Unterlassung der planmäßigen
Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin 30. September 2008 betrifft,
nach Anhörung der Beteiligten an das für die ...dienststellen im Wehrbereich ...
zuständige Truppendienstgericht ... (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die
Errichtung von Truppendienstgerichten - < Errichtungsverordnung > vom 16.
Mai 2006 < BGBl I S. 1262 >) nach § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 3 WBO
(in der Neufassung der Bekanntmachung vom 22. Januar 2009 < BGBl I S. 81
>) zu verweisen.
4. Soweit der Antrag des Antragstellers als unzulässig zu verwerfen ist, ist der
Antragsteller nicht mit Verfahrenskosten zu belasten, weil der Senat die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO nicht als gegeben
erachtet.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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