Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 18.05

Dienstzeit, Beurlaubung, Veterinär, Familie
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
BVerwG 1 WB 18.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
,
…, …,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
…, … -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstarzt Dr. Kollmann und
Hauptmann Petzold
als ehrenamtliche Richter
am 1. September 2005
b e s c h l o s s e n :
Der Antrag wird zurückgewiesen.
- 2 -
G r ü n d e :
I
Die 1969 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit
von 16 Jahren, die voraussichtlich mit Ablauf des 8. August 2011 enden wird.
Mit Wirkung ab 1. Januar 1993 war die Antragstellerin als Anwärterin für die Lauf-
bahn der Offiziere des Sanitätsdienstes in die Bundeswehr eingestellt worden. Für
die Zeit vom 8. Oktober 1993 bis 31. März 1999 wurde sie zum Studium der Vete-
rinärmedizin beurlaubt. Während des Studiums erhielt sie vom Dienstherrn Aus-
bildungsgeld sowie während eines Truppenpraktikums vom 13. April bis 24. Mai
1998 Dienstbezüge. Sie legte am 4. März 1999 erfolgreich die Tierärztliche Prü-
fung ab. Am 9. März 1999 erhielt sie die Approbation als Tierarzt. Sie ist mit dem
Diplom-Finanzwirt R. W. verheiratet und hat zwei Kinder: C. M. (geboren am
13. Oktober 1999) und K. L. (geboren am 2. September 2003).
Auf ihren Antrag wurde ihr mit Bescheid vom 8. November 1999 für die Zeit vom
9. Dezember 1999 bis 13. April 2000 für die Tochter C. M. Erziehungsurlaub nach
§ 28 Abs. 7 SG i.V.m. § 1 Abs. 1 der Verordnung über den Erziehungsurlaub für
Soldaten in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. April 1995 (VMBl S. 358)
unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge gewährt, der mit Bescheid vom
19. September 2000 für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 30. September
2001 antragsgemäß verlängert wurde. Mit Bescheid vom 27. August 2001 wurde
ihr anschließend unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge über den 30. Sep-
tember 2001 hinaus bis zum 12. Oktober 2002 Elternzeit gemäß § 28 Abs. 7 SG
gewährt, der auf ihren Antrag hin später auf den 30. April 2002 verkürzt wurde. Für
die Zeit vom 1. Januar bis 2. September 2004 wurde ihr mit Bescheid vom
11. Dezember 2003 des Weiteren Elternzeit gemäß § 28 Abs. 7 SG (für ihre Toch-
ter K. L.) gewährt. Auf den Antrag der Antragstellerin vom 23. September 2003
stimmte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid vom 7. Mai
2004 einer Übertragung von zwölf Monaten Elternzeit für ihre Tochter K. L. gemäß
§ 1 Abs. 2 Satz 2 der Elternzeitverordnung für Soldaten (in der Fassung vom
27. August 2001) zu.
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Den im vorliegenden Verfahren streitbefangenen Antrag der Antragstellerin auf
Gewährung von Betreuungsurlaub (unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge)
gemäß § 28 Abs. 5 SG für die Zeit vom 3. September 2004 bis einschließlich
1. September 2006 lehnte das PersABw mit Bescheid vom 7. Mai 2004, ihr aus-
gehändigt am 18. Mai 2004, ab. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass
sie keinen Rechtsanspruch auf Gewährung von Betreuungsurlaub habe; die Ge-
währung liege im dienstlichen Ermessen des PersABw. Einer Bewilligung stünden
besonders gewichtige dienstliche Interessen entgegen, da der tatsächliche Ver-
wendungszeitraum der Antragstellerin nach Abschluss ihrer Ausbildung sonst in
keinem angemessenen Verhältnis zu den vom Dienstherrn in die Ausbildung in-
vestierten Kosten stehe. Eine Gewährung von Betreuungsurlaub gemäß § 28
Abs. 5 SG ziehe - anders als gemäß § 40 Abs. 4 SG die Elternzeit nach § 28
Abs. 7 SG - keine so genannte Nachdienverpflichtung nach sich. Bei einer Ge-
währung von Betreuungsurlaub verschiebe sich das Verhältnis zwischen den auf-
gewendeten Investitionen in die Ausbildung und dem erzielten Nutzen in Form des
tatsächlichen Verwendungszeitraumes zum Nachteil des Dienstherrn. Die um die
Dauer der gewährten Elternzeit verlängerte Dienstzeit sei eine vom Gesetzgeber
gewollte Folge in Form einer Nachdienverpflichtung, um auf diese Weise sicher-
zustellen, dass der zeitliche Nutzen einer auf Kosten der Bundeswehr ausgebilde-
ten Soldatin für den Dienstherrn in vollem Umfange erhalten bleibe. Darüber hin-
aus sei die Gewährung des beantragten Betreuungsurlaubs vor dem Hintergrund
der derzeitig und mittelfristig zu erwartenden militärischen Personalbedarfslage im
Veterinärdienst aus dienstlichen Gründen nicht zu vertreten.
Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26. Mai 2004,
eingegangen beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) am 1. Juni 2004, Be-
schwerde ein.
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Darüber hinaus beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. Juli 2004, ihr
für den Fall der Nichtgewährung von Betreuungsurlaub für ihre Tochter K. über
den 2. September 2004 hinaus bis einschließlich 2. September 2005 Elternzeit zu
gewähren. Dabei wies sie daraufhin, dass dieser Antrag für den Fall einer positi-
ven Entscheidung des BMVg über ihre Beschwerde vom 26. Mai 2004 gegen die
Ablehnung ihres primär gestellten Antrages auf Betreuungsurlaub als gegen-
standslos zu betrachten sei. Diesem Antrag gab das PersABw mit Bescheid vom
23. August 2004 statt und verlängerte die Elternzeit in dem von ihr begehrten zeit-
lichen Umfang über den 2. September 2004 hinaus bis zum 2. September 2005.
Auf ihren weiteren (Hilfs-)Antrag vom 18. April 2005 gewährte das PersABw der
Antragstellerin mit Bescheid vom 25. April 2005 Elternzeit für die Zeit vom
3. September 2005 bis zum 1. September 2006.
Mit Bescheid vom 16. Dezember 2004, der Antragstellerin zugestellt am 21. De-
zember 2004, wies der BMVg - PSZ I 7 - die Beschwerde vom 26. Mai 2004 als
unbegründet zurück. Zur Begründung bezog er sich im Wesentlichen auf die Dar-
legungen im Bescheid des PersABw vom 7. Mai 2004.
Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin unter dem 27. Dezember 2004 die
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt.
Diesen Antrag hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 13. April
2005 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:
Die im Beschwerdebescheid angeführte Kosten-Nutzen-Relation könne nicht als
Ablehnungsgrund für die Versagung von Betreuungsurlaub herangezogen werden.
Bereits aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 2 SG ergebe sich, dass der (Betreuungs-
)Urlaub nur versagt werden dürfe, soweit und solange „zwingende dienstliche
Erfordernisse“ einer Urlaubsgewährung entgegenstünden. Wirtschaftlichkeits-
erwägungen des Dienstherrn seien keine derartig zwingenden dienstlichen Erfor-
dernisse. Der Gesetzgeber habe die Besonderheiten eines Soldaten auf Zeit
durchaus gesehen und, soweit Besonderheiten bestünden, dies auch gesetzlich
geregelt. So sei in § 28 Abs. 5 Satz 2 SG normiert, dass bei einem Soldaten auf
Zeit die Gewährung von Betreuungsurlaub nur insoweit zulässig sei, als er nicht
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mehr verpflichtet sei, aufgrund der Wehrpflicht Grundwehrdienst zu leisten. Dieser
Ausschlusstatbestand sei abschließend. Obwohl bei einem Soldaten auf Zeit re-
gelmäßig eine Aus- und Weiterbildung erfolge, habe der Gesetzgeber die so ge-
nannte Kosten-Nutzen-Relation als Ausschlussgrund nicht in das Gesetz aufge-
nommen. Dieser im Ablehnungsbescheid zugrunde gelegte Ablehnungsgrund
schränke die Grundrechte der Antragstellerin aus Art. 6 Abs. 2 und 3 GG in unzu-
lässiger Weise ein, da sie nicht mehr frei darüber entscheiden könne, in welchem
Ausmaß und mit welcher Intensität sie sich selbst der Pflege und Erziehung ihrer
Kinder widmen wolle. Eine Einschränkung dieses Rechts sei nur durch Gesetz
möglich. Dies sei hier insoweit aber gerade nicht geschehen.
Es möge zwar so sein, dass der Dienstherr entsprechend der von ihm herangezo-
genen Richtlinie die von ihm für wünschenswert erachtete Kosten-Nutzen-Relation
als „besonders gewichtiges Interesse“ ansehe. Sie stelle jedoch kein „zwingendes
dienstliches Erfordernis“ im Sinne des § 28 Abs. 5 Abs. 2 SG dar.
Darüber hinaus verstoße die Ablehnung des Antrages auf Gewährung von Be-
treuungsurlaub gegen Art. 3 GG, da sie, die Antragstellerin, als Soldatin im Ver-
gleich zu den Beamtinnen/Beamten schlechter gestellt werde. Nach § 72 a Abs. 4
BBG bestehe für Beamtinnen/Beamte ein Rechtsanspruch auf Betreuungsurlaub.
Soldatinnen/Soldaten, die wie sie, die Antragstellerin, während der Dienstzeit eine
Ausbildung erhalten hätten, werde hingegen generell nicht Betreuungsurlaub nach
§ 28 Abs. 5 SG, sondern lediglich Elternzeit gemäß § 28 Abs. 7 SG gewährt. Hie-
rin sei eine unzulässige Benachteiligung zu erblicken, wenn - wie in ihrem Fall -
über die bewilligte Elternzeit hinaus eine Betreuung und Pflege des Kindes ange-
strebt werde. Vor dem Hintergrund der nunmehr bis zum 2. September 2005 ge-
währten Elternzeit seien auch die Ausführungen des BMVg zur angespannten
Personalbedarfslage bei den Sanitätsstabsoffizieren (SanStOffz) Veterinär nicht
nachvollziehbar und widersprüchlich. Denn auch bei der Gewährung von Elternzeit
sei eine Vakanz des Dienstpostens gegeben.
Soweit der beschließende Senat in einem vergleichbaren Fall mit Beschluss vom
1. März 2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - die Versagung des beantragten Betreu-
ungsurlaubes abgelehnt habe, überzeuge die Begründung nicht. Denn die Ent-
scheidung stehe in Widerspruch zum klaren Wortlaut von § 28 Abs. 2 SG und zu
den Vorschriften des Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsdurchsetzungsge-
setzes (SDGleiG). Art. 1 § 12 SDGleiG bestimme, dass die Dienststelle Rahmen-
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bedingungen anzubieten habe, die die Vereinbarkeit von Familie und Dienst er-
leichterten, „soweit wichtige dienstliche Gründe nicht entgegenstehen“. In Art. 1
§ 13 Abs. 1 SDGleiG werde ferner bestimmt, dass familienbedingte Beurlaubung
„nach Maßgabe des § 28 Abs. 5 SG“ zu ermöglichen sei. § 28 Abs. 5 Satz 2 SG
erfasse als Ausschlusstatbestand nur den Fall, dass noch Grundwehrdienst auf-
grund der Wehrpflicht zu leisten sei.
Zudem enthalte Art. 1 § 15 SDGleiG ein Benachteiligungsverbot für wegen Fami-
lienpflichten beurlaubter Soldatinnen und Soldaten. Dagegen werde verstoßen, so-
weit die in dem Beschluss des Senats genannten „gewichtigen Interessen“ des
Bundes zur Begründung der Versagung von Betreuungsurlaub herangezogen
würden. Denn von der Versagung von Betreuungsurlaub seien überwiegend Sol-
datinnen betroffen, die eine Ausbildung durch den Dienstherrn erhalten hätten.
Diese Soldatinnen würden gehindert, sich der Betreuung ihrer Familie gemäß
Art. 6 GG im selben Umfang annehmen zu können wie Soldatinnen, die eine Aus-
bildung nicht genossen hätten. Denn durch die (bei Gewährung von Elternzeit er-
folgende) Verlängerung der Dienstzeit werde sie, die Antragstellerin, nach Ablauf
der Maximalbeurlaubungszeit gezwungen, den Dienst aufzunehmen, sodass sie
ihren Verpflichtungen hinsichtlich der Betreuung der Familie nicht mehr nach-
kommen könne. Zudem sei auch zu berücksichtigen, dass die gesetzlichen Rege-
lungen zum Zeitpunkt der Abgabe ihrer, der Antragstellerin, Verpflichtungserklä-
rung in keiner Weise hätten erkennen lassen, „dass veränderte, insbesondere
familienrechtliche Veränderungen“ für die Frage der Dienstzeit ohne Berücksichti-
gung blieben. Insoweit sei die Verpflichtungserklärung sittenwidrig, weil die An-
tragstellerin keine Möglichkeit habe, „sich von dem Vertrag zu lösen“. Der im Jahre
1993 abgeschlossene „Vertrag, welchem damals noch als Vertragsgrundlage auch
die persönlichen Voraussetzungen, nämlich ledig und kinderlos, zugrunde“
gelegen hätten, wäre von ihr, der Antragstellerin, „bei anderen Geschäftsgrundla-
gen“ nicht abgeschlossen worden. „Das Festhalten an diesen statischen Vorgaben
… ohne jegliche Lösungsmöglichkeit von dem Vertrag, wie dies regelmäßig bei
Ausbildungsverhältnissen durch beispielsweise Rückforderung von Anwärter-
zuschlägen“ möglich sei, sei nicht nur sittenwidrig, sondern verstoße auch gegen
Art. 2 und 6 GG.
Entgegen den Ausführungen im Beschluss des Senats sei nach dem Wortlaut des
§ 28 Abs. 5 SG demgemäß das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn auf
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„zwingende dienstliche Gründe“ zu reduzieren. Denn bei der Auslegung sei auch
Art. 1 § 12 SDGleiG heranzuziehen, „wo eben wichtige dienstliche Gründe und
nicht zwingende Gründe der Verteidigung genannt sind“. Im Übrigen könne der
Personalbestand und Personalbedarf weder als zwingender dienstlicher Grund
noch als zwingender Grund der Verteidigung anerkannt werden, weil sie, die An-
tragstellerin, ohnehin statt Betreuungsurlaub Elternzeit erhalte, sodass sich die
vom Dienstherrn vorgeschobenen Gründe nicht verwirklichten. Ob dann, wenn sie,
die Antragstellerin, „nach der höchstmöglichen Ausschöpfung der Elternzeit“ wie-
der Dienst ausüben könne, die nunmehr beim Dienstherrn behaupteten zwingen-
den Gründe noch vorlägen, sei „völlig unbekannt“. Der Personalstand und der
Personalbedarf lägen in der Entscheidungskompetenz des Dienstherrn und seien
daher ohne weiteres „abänderbar“. Zwingend könne ein solcher Grund schon da-
her nicht sein.
Der angefochtene Bescheid sei im Übrigen auch bereits deshalb aufzuheben, weil
entgegen Art. 1 § 19 SDGleiG die Gleichstellungsbeauftragte am Verfahren nicht
beteiligt worden sei.
Die Antragstellerin beantragt,
den Bescheid des PersABw vom 7. Mai 2004 in der Fassung des Be-
schwerdebescheides des BMVg vom 16. Dezember 2004 aufzuheben
und den BMVg zu verpflichten, ihr für die Zeit vom 3. September 2004
bis zum 1. September 2006 Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG für
die Tochter K. L. zu gewähren.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die in Art. 1 § 12 SDGleiG normierte Forderung an militärische Dienststellen, Rah-
menbedingungen zur besseren Vereinbarkeit von Dienst und Familie zu schaffen,
sei im Falle der Antragstellerin erfüllt worden. Ihren familienpolitischen Belangen
sei in ausreichendem Maße Rechnung getragen worden, weil ihr zur Betreuung
und Pflege ihrer beiden Töchter C. M. und K. L. Elternzeit gewährt worden sei. Die
Berücksichtigung familiärer Gründe gelte nach Art. 1 § 12 SDGleiG nicht uneinge-
schränkt, sondern entstehe unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass „wichtige
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dienstliche Gründe nicht entgegenstehen“. Von daher könne die personalbearbei-
tende Stelle nach wie vor einen Antrag auf Betreuungsurlaub gemäß § 28 Abs. 5
SG nach pflichtgemäßem Ermessen ablehnen, wenn der Urlaub wegen ent-
gegenstehender, besonders gewichtiger dienstlicher Interessen nicht gewährt wer-
den könne.
In der Ablehnung könne auch kein Verstoß gegen Art. 1 § 13 Abs. 1 SDGleiG ge-
sehen werden, da nach dieser Vorschrift Soldatinnen und Soldaten nach Maßgabe
des § 28 Abs. 5 SG eine familienbedingte Beurlaubung zu ermöglichen sei.
Insoweit seien für die Ermessensentscheidung der personalbearbeitenden Stelle
weiterhin allein die Vorgaben der gesetzlichen „Kann“-Bestimmung des § 28
Abs. 5 SG und damit die in der amtlichen Begründung zum Vierzehnten Gesetz
zur Änderung des Soldatengesetzes (BTDrucks 11/6906 S. 14) als zulässig erach-
teten Ablehnungsgründe maßgeblich, die mit den familiären Belangen der Solda-
tinnen/Soldaten abzuwägen seien.
In der Ablehnung der Gewährung von Betreuungsurlaub und in dem Verweis auf
die Inanspruchnahme von Elternzeit liege auch kein Verstoß gegen das Benach-
teiligungsverbot nach Art. 1 § 15 SDGleiG. Dieses Verbot beschränke sich auf
Benachteiligungen von Soldatinnen und Soldaten in ihrer weiteren Förderung
(Versetzung auf höherwertige Dienstposten, Beförderung) im Falle einer familien-
bedingten Beurlaubung. Der von der Antragstellerin vorgetragene Sachverhalt
werde von dem Anwendungsbereich dieser Bestimmung nicht erfasst.
Unabhängig hiervon sei nicht nachvollziehbar, worin eine Benachteiligung der An-
tragstellerin liegen solle, wenn man sie auf die Inanspruchnahme von Elternzeit
nach § 28 Abs. 7 SG verweise. Die mit der Gewährung von Elternzeit einherge-
hende Verlängerung der Dienstzeit der Soldatin um die Dauer der Elternzeit ge-
mäß § 40 Abs. 4 SG sei eine vom Gesetzgeber gewollte Folge, um im dienstlichen
Interesse sicherzustellen, dass die vom Dienstherrn in die Soldatin investierten
Ausbildungskosten in einem angemessenen Verhältnis zu ihrer Nutzung als fach-
lich qualifizierte SanStOffz Veterinär blieben. Dabei bilde die abgegebene
Verpflichtungserklärung der Antragstellerin, als Soldatin auf Zeit freiwillig 16 Jahre
Wehrdienst ableisten zu wollen, die Grundlage für den Dienstherrn, sie nach Ab-
schluss ihrer Ausbildung in der Bundeswehr als fachlich qualifizierte SanStOffz
Veterinär auf einem entsprechenden Dienstposten bedarfsgerecht einsetzen zu
können.
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Die Argumentation der Antragstellerin hinsichtlich eines vermeintlichen „Wegfalls
der Geschäftsgrundlage“ der Verpflichtungserklärung könne nicht nachvollzogen
werden, zumal die Rechtmäßigkeit der Dienstzeitfestsetzung bislang nicht in Zwei-
fel gezogen worden sei.
Auch die von der Antragstellerin geforderte Aufhebung des Beschwerdebe-
scheides wegen Missachtung der Beteiligungsrechte der Gleichstellungsbeauf-
tragten nach Art. 1 § 19 SDGleiG sei nicht begründet. Denn die Beschwerdeent-
scheidung des BMVg sei unter dem 16. Dezember 2004 und damit vor dem am
1. Januar 2005 erfolgten In-Kraft-Treten des SDGleiG ergangen. Darüber hinaus
sei zu berücksichtigen, dass die Gleichstellungsbeauftragten-Wahlverordnung
Soldatinnen (SGleibWV) erst zum 1. Juni 2005 in Kraft getreten sei und die
Gleichstellungsbeauftragten und ihre Stellvertreterinnen aus dem Kreis der Solda-
tinnen in den militärischen Dienststellen noch nicht gewählt seien.
Unter dem 23. Mai 2005 hat die Antragstellerin zwischenzeitlich einen neuen An-
trag auf Betreuungsurlaub für den Zeitraum vom 2. September 2006 bis ein-
schließlich 2. September 2009 gestellt. Der BMVg hat dem Senat mitgeteilt, das
PersABw habe die Antragstellerin mit Zwischenbescheid vom 13. Juli 2005 da-
rüber in Kenntnis gesetzt, dass es die Entscheidung über den Antrag bis zum Ab-
schluss des vorliegenden Verfahrens ausgesetzt habe.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Betei-
ligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwer-
deakte des BMVg - PSZ I 7 - 1140/04 - sowie die Personalgrundakte der Antrag-
stellerin, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.
Die Entscheidung über die Gewährung von Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5
SG stellt eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar,
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für deren gerichtliche Überprüfung der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten
und damit gemäß § 21 Abs. 2 WBO zum Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehr-
dienstsenat - eröffnet ist (Beschlüsse vom 12. Juni 1996 - BVerwG 1 WB 94.95 -
und vom 10. März 2005
- BVerwG 1 WB 42.04 - jeweils m.w.N.).
Das Verpflichtungsbegehren der Antragstellerin ist auch weiterhin zulässig und
nicht durch Zeitablauf oder durch die der Antragstellerin auf ihren (Hilfs-)Antrag
vom 8. Juli 2004 mit Bescheid vom 23. August 2004 für die Zeit vom 3. September
2004 bis zum 2. September 2005 sowie auf ihren (Hilfs-)Antrag vom 18. April 2005
mit Bescheid vom 25. April 2005 für die Zeit vom 3. September 2005 bis zum
1. September 2006 gewährte Elternzeit in der Hauptsache erledigt. Die der
Antragstellerin gemäß § 28 Abs. 7 SG bewilligte Elternzeit könnte im Falle eines
Obsiegens in der Hauptsache rechtlich in einen anteiligen Betreuungsurlaub nach
§ 28 Abs. 5 SG für diese Zeiträume umgewandelt werden (vgl. Beschlüsse vom
27. Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 -
NZWehrr 2005, 166> und vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 42.04 -).
2. Das auf die Gewährung von Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG (an Stelle
der nach § 28 Abs. 7 SG bewilligten Elternzeit) gerichtete Verpflichtungsbegehren
ist jedoch unbegründet.
Der Bescheid des PersABw vom 7. Mai 2004 in der Gestalt des am 21. Dezember
2004 zugestellten Beschwerdebescheides des BMVg - PSZ I 7 - vom 16. Dezem-
ber 2004 ist rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.
Diese hat für den Zeitraum vom 3. September 2004 bis 1. September 2006 keinen
Rechtsanspruch auf Bewilligung von Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG (an
Stelle der für diesen Zeitraum gewährten Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG).
a) Zur Rechtslage hinsichtlich der Gewährung von Betreuungsurlaub nach § 28
Abs. 5 SG hat der Senat in seinem Beschluss vom 10. März 2005 im Verfahren
BVerwG 1 WB 42.04 - bereits Folgendes ausgeführt:
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„Nach § 28 Abs. 5 Satz 1 SG kann einem Berufssoldaten oder Soldaten
auf Zeit auf Antrag unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Aus-
nahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung Urlaub bis zur
Dauer von drei Jahren mit der Möglichkeit der Verlängerung auf längs-
tens zwölf Jahre gewährt werden, wenn er mindestens ein Kind unter
18 Jahren oder einen nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen
sonstigen Angehörigen tatsächlich betreut oder pflegt. Die Gewährung
des Betreuungsurlaubes steht nach dem Wortlaut der Norm im Ermes-
sen der zuständigen Stelle. Ein Rechtsanspruch auf Gewährung von
Betreuungsurlaub lässt sich unmittelbar weder aus der gesetzlichen
Regelung noch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten.
Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über den
Antrag auf Bewilligung von Betreuungsurlaub nach Maßgabe des
dienstlichen Bedürfnisses in Ausübung seines pflichtgemäßen Ermes-
sens (so auch Vogelgesang in GKÖD I 2005, Yk § 28 SG, RNr. 11).
Diese Ermessensentscheidung kann der Senat nur daraufhin überprü-
fen, ob der zuständige Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung
des Betreuungsurlaubes durch Überschreitung oder Missbrauch dienst-
licher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2
WBO), bzw. ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit ein-
geräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem
Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch ge-
macht hat (§ 114 VwGO analog; Beschlüsse vom 30. Juli 1980 -
BVerwG 1 WB 79.79 - und vom 24. Juni 2003
- BVerwG 1 WB 5.03 - ). …
Die Kriterien für die Versagung eines beantragten Betreuungsurlaubes
innerhalb seiner Ermessensausübung hat der BMVg dahin festgelegt,
dass besonders gewichtige Interessen des Dienstherrn der Bewilligung
des Betreuungsurlaubes entgegenstehen können. Besonders gewichti-
ge Interessen sind nach Darlegung des BMVg betroffen, wenn durch die
Gewährung von Betreuungsurlaub schwerwiegende Nachteile für die Er-
füllung der militärischen Aufgaben zu erwarten sind, einerseits in Gestalt
einer äußerst angespannten Personallage und andererseits dann, wenn
der tatsächliche Verwendungszeitraum des Soldaten nach Abschluss
seiner Ausbildung in keinem angemessenen Verhältnis zur Ausbil-
dungszeit und zu den vom Dienstherrn in seine Ausbildung investierten
Kosten steht.
Diese Kriterien der Ermessensausübung sind rechtlich nicht zu bean-
standen. Sie stehen im Einklang mit der gesetzgeberischen Intention,
die der Neufassung des § 28 Abs. 5 SG durch das Vierzehnte Gesetz
zur Änderung des Soldatengesetzes vom 6. Dezember 1990 (BGBl I
S. 2588) zugrunde lag. Insoweit betont die amtliche Begründung des
Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Änderung des Soldatengeset-
zes, die Formulierung in § 28 Abs. 5 SG als Kann-Vorschrift stelle si-
cher, ‚dass bei der Bewilligung oder dem Versagen von Betreuungs-
urlaub Gründen des militärischen Bedarfs ebenso Rechnung getragen
werden kann, wie auch Gesichtspunkten einer Nutzen-Kosten-Relation
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bei demjenigen Soldaten, der während der Dienstzeit nach Durchlaufen
eines Studiums oder einer Fachausbildung Betreuungsurlaub in An-
spruch nimmt’ (BTDrucks 11/6906, S. 14). Diese Intention ist im weite-
ren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht in Frage gestellt wor-
den. Die gesetzgeberische Zielsetzung, ‚jederzeit die Einsatzbereitschaft
der Streitkräfte sicherzustellen’ (BTDrucks 11/6906, S. 14), rechtfertigt
danach die Berücksichtigung des jeweiligen militärischen Bedarfs bzw.
der militärischen Erfordernisse, die mit den Belangen des Soldaten
abzuwägen sind (so auch Vogelgesang in: GKÖD, a.a.O.).
Angesichts des Wortlauts des § 28 Abs. 5 Satz 1 SG als ‚reguläre’ Er-
messensvorschrift und seiner historisch-teleologischen Auslegung ist
entgegen der Auffassung des Antragstellers kein Raum für eine Redu-
zierung des pflichtgemäßen Ermessens auf ‚zwingende dienstliche
Gründe’, die der Bewilligung eines Betreuungsurlaubes entgegenstehen
könnten. Das Kriterium der zwingenden dienstlichen Gründe bzw. der
‚zwingenden Gründe der Verteidigung’ prägt nach der ausdrücklichen
gesetzgeberischen Entscheidung allein die Frage der Gewährung der
Elternzeit. Auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit
Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung besteht
nach Maßgabe des § 28 Abs. 7 Satz 1 SG ein rechtlicher Anspruch. In-
soweit bestimmt aber § 28 Abs. 7 Satz 2 SG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 3
Abs. 2 der Verordnung über die Elternzeit für Soldaten (EltZSoldV) i.d.F.
der Bekanntmachung vom 27. August 2001 (BGBl I S. 2287 = VMBl
S. 183) sowie gemäß Nrn. 1 und 13 der dazu erlassenen Ausführungs-
bestimmungen vom 27. Juli 2001 (VMBl S. 168), dass die Erteilung der
beantragten Elternzeit trotz Erfüllung aller Voraussetzungen abgelehnt
werden kann, wenn zwingende Gründe der Verteidigung vorliegen. Hie-
ran hält § 3 Abs. 2 EltZSoldV i.d.F. der Bekanntmachung vom
18. November 2004 (BGBl I S. 2855) fest.“
Das Vorbringen der Antragstellerin gibt dem Senat - auch nach erneuter Prüfung -
keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.
Gegenteiliges folgt insbesondere nicht aus § 28 Abs. 2 SG, wonach „der Urlaub“
versagt werden darf, soweit und solange zwingende dienstliche Erfordernisse ei-
ner Urlaubserteilung entgegenstehen. Wie sich vor allem aus dem Regelungszu-
sammenhang ergibt, bezieht sich diese Vorschrift, die nach ihrer systematischen
Stellung unmittelbar an Abs. 1 anknüpft, lediglich auf den im vorhergehenden
Abs. 1 geregelten „Erholungsurlaub“. Während in Abs. 1 normiert ist, dass jedem
Soldaten alljährlich ein Erholungsurlaub unter Belassung der Geld- und Sachbe-
züge zusteht, werden in Abs. 2 die (besonderen) Gründe bestimmt, bei deren Vor-
liegen - ausnahmsweise - „der Urlaub“, also der in der vorgehenden Regelung nor-
mierte (Erholungs-)Urlaub versagt werden darf. Dagegen findet § 28 Abs. 2 SG
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auf die in den nachfolgenden Absätzen geregelten Urlaubsarten keine Anwen-
dung, und zwar weder auf „Urlaub aus besonderen Anlässen“ (§ 28 Abs. 3 und 4
SG) noch auf Betreuungsurlaub (§ 28 Abs. 5 SG), Wahlbewerber-Urlaub (§ 28
Abs. 6 SG) oder Elternzeit (§ 28 Abs. 7 SG i.d.F. von Art. 8 Nr. 1 i.V.m. Art. 37 des
Gesetzes vom 30. November 2000 , durch den mit Wirkung ab
dem 2. Januar 2001 in § 28 Abs. 7 SG das Wort „Erziehungsurlaub“ durch das
Wort „Elternzeit“ ersetzt wurde). Sowohl die rechtlichen Voraussetzungen als auch
die Rechtsfolgen jener Urlaubsarten unterscheiden sich von denjenigen des in
§ 28 Abs. 1 SG geregelten und in Abs. 2 in Bezug genommenen Erholungs-
urlaubs. Die Gewährung von „Urlaub aus besonderen Anlässen“ („Sonderurlaub“)
ist nach § 28 Abs. 3 SG abhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen, die im
Einzelnen für abschließend aufgeführte „besondere Anlässe“ in den Vorschriften
der gemäß § 28 Abs. 4 SG erlassenen Soldatenurlaubsverordnung - SUV - gere-
gelt sind; die Urlaubsversagungsgründe in § 28 Abs. 2 SG (für den Erholungs-
urlaub) finden darauf keine Anwendung. Gleiches gilt für die in § 28 Abs. 5 bis 7
SG aufgeführten Urlaubsarten. Anders als § 28 Abs. 1 und 2 SG stellt § 28 Abs. 5
Satz 1 SG die Gewährung von „Betreuungsurlaub“ bei Vorliegen der weiteren ge-
setzlichen Voraussetzungen in das Ermessen („kann“) der zuständigen Stelle und
sieht zudem vor, dass die Gewährung dieser Urlaubsart - anders als beim Erho-
lungsurlaub und bei einzelnen Arten von „Sonderurlaub“ - nicht „unter Belassung“,
sondern unter „Wegfall der Geld- und Sachbezüge“ (mit Ausnahme der „unent-
geltlichen truppenärztlichen Versorgung“) erfolgt. Auch in den in § 28 Abs. 6
(Wahlbewerber-Urlaub) und Abs. 7 („Elternzeit“) SG geregelten Fällen erfolgt die
Urlaubsgewährung (nur) unter Wegfall der Dienstbezüge. Zudem ist in § 40 Abs. 4
SG geregelt, dass sich die Dienstzeit eines Soldaten auf Zeit, dessen militärische
Ausbildung mit einem Studium oder einer Fachausbildung von mehr als sechs
Monaten Dauer verbunden war und der danach „Elternzeit“ nach § 28 Abs. 7 SG
in Anspruch genommen hat, um die Dauer der „Elternzeit“ verlängert. Diese diffe-
renzierten Sonderregelungen für die in § 28 Abs. 3 bis 7 SG normierten Urlaubs-
arten schließen es sowohl nach ihrer systematischen Stellung als auch nach ihrem
Regelungsgehalt aus, auf die in § 28 Abs. 1 und 2 SG - (nur) für den Erholungsur-
laub - getroffenen Regelungen zurück zu greifen. Gegenteiliges wird auch im
Fachschrifttum nicht vertreten.
- 14 -
Auch aus § 28 Abs. 5 Satz 2 SG ergibt sich entgegen der Auffassung der - an-
waltlich vertretenen - Antragstellerin nichts Anderes. Danach ist die Gewährung
von Betreuungsurlaub bei einem Soldaten auf Zeit nur insoweit zulässig, als er
nicht mehr verpflichtet ist, auf Grund der Wehrpflicht Grundwehrdienst zu leisten.
Die Regelung schränkt damit die im vorhergehenden Satz 1 vorgesehene Mög-
lichkeit („kann“) der Bewilligung von Betreuungsurlaub bei einem Soldaten auf Zeit
(nur) für den Sonderfall ein, dass dieser auf Grund der Wehrpflicht noch Grund-
wehrdienst zu leisten hat. Weder aus dem Normtext noch aus dem Regelungszu-
sammenhang oder der Entstehungsgeschichte der Vorschrift findet sich ein hin-
reichender Anhaltspunkt für die Annahme, bei Soldaten auf Zeit, die nicht mehr
verpflichtet sind, den Grundwehrdienst zu leisten, bestehe ein Rechtsanspruch auf
Gewährung von Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 Satz 1 SG.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird die für die Gewährung von Be-
treuungsurlaub in § 28 Abs. 5 SG getroffene Regelung auch nicht durch Art. 1
§ 13 des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Soldatinnen- und Soldatengleich-
stellungsdurchsetzungsgesetzes (SDGleiG) vom 27. Dezember 2004 (BGBl
S. 3822) modifiziert. Die Bestimmung normiert das gesetzliche Gebot, für Solda-
tinnen und Soldaten familienbedingte Beurlaubung „nach Maßgabe des § 28
Abs. 5 SG“ (oder - hier nicht einschlägig - Teilzeitbeschäftigung nach Maßgabe
des § 30 a SG) zu ermöglichen. Die Regelung verweist auf die „Maßgabe(n)“ des
§ 28 Abs. 5 SG, stellt jedoch von diesen gerade nicht frei. Insbesondere ändert
Art. 1 § 13 SDGleiG nichts daran, dass die personalbearbeitende Stelle berechtigt
und verpflichtet ist, ihre diesbezügliche Entscheidung nach pflichtgemäßem Er-
messen zu treffen. Anders wäre es nur dann, wenn Art. 1 § 13 SDGleiG lediglich
auf die Rechtsfolgen des § 28 Abs. 5 SG verweisen würde, und zwar unabhängig
vom Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der in Bezug genommenen
Norm. Dies ist aber - wie vor allem der Normtext („nach Maßgabe des § 28 Abs. 5
SG“) belegt - gerade nicht der Fall.
Ein von den Voraussetzungen des § 28 Abs. 5 SG losgelöster Anspruch auf Be-
treuungsurlaub ergibt sich auch nicht aus Art. 1 § 12 SDGleiG. Nach dieser Be-
stimmung hat die Dienststelle Arbeitszeiten und sonstige Rahmenbedingungen
anzubieten, die Soldatinnen und Soldaten die Vereinbarkeit von Familie und
- 15 -
Dienst erleichtern, soweit wichtige dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Da-
raus folgt unmittelbar, dass ein Antrag auf Gewährung von Betreuungsurlaub nach
der Ermessensvorschrift des § 28 Abs. 5 SG jedenfalls dann - ohne Abweichung
von Art. 1 § 12 SDGleiG - abgelehnt werden darf, wenn „wichtige dienstliche
Gründe“ dies erfordern. Es ist nicht ersichtlich, dass mit der Regelung des Art. 1
§ 12 SDGleiG die Ermessensvorschrift des § 28 Abs. 5 SG hinsichtlich des Be-
treuungsurlaubs in eine zwingende Anspruchsnorm umgewandelt werden sollte.
Dem Gebot, Soldatinnen und Soldaten die Vereinbarkeit von Familie und Dienst
zu erleichtern, wird dadurch Rechnung getragen, dass auf Antrag (unter Wegfall
der Geld- und Sachbezüge) eine zeitlich befristete Freistellung vom Dienst durch
Beurlaubung gewährt wird, und zwar entsprechend den gesetzlichen Regelungen
entweder durch Betreuungsurlaub (§ 28 Abs. 5 SG) oder durch Elternzeit (§ 28
Abs. 7 SG).
Aus § 28 Abs. 7 SG ergibt sich, dass jedenfalls durch die Gewährung von Eltern-
zeit dem (in Art. 1 § 12 SDGleiG normierten) Gebot zur Elternzeit der Vereinbar-
keit von Familie und Dienst Rechnung getragen werden kann. Das durch Art. 1
§ 12 SDGleiG normierte Gebot wird nicht dadurch aufgehoben oder auch nur in
Frage gestellt, dass sich im Falle der Gewährung von Elternzeit die Dienstzeit ei-
nes Soldaten oder einer Soldatin auf Zeit nach Maßgabe des § 40 Abs. 4 SG um
die Dauer der Elternzeit verlängert. Denn der in § 28 Abs. 5 SG für die Gewährung
von Betreuungsurlaub vorausgesetzte Zweck der Betreuung eines unter 18 Jahre
alten Kindes (oder eines pflegebedürftigen Angehörigen) wird auch bei Ge-
währung von Elternzeit für den in Rede stehenden Zeitraum erreicht. Es ist nicht
erkennbar, aus welchem Grunde das in Art. 1 § 12 SDGleiG normierte Ziel einer
Erleichterung der Vereinbarkeit von Familie und Dienst dadurch verfehlt würde,
dass sich im Falle der Inanspruchnahme von Elternzeit die Dienstzeit eines
Soldaten oder einer Soldatin auf Zeit, dessen/deren militärische Ausbildung mit
einem Studium oder einer Fachausbildung von mehr als sechs Monaten verbun-
den war, um die Dauer der Elternzeit verlängert. Insoweit geht es lediglich um das
Interesse des betreffenden Soldaten oder der betreffenden Soldatin an einer
Nichtverlängerung der festgesetzten Dienstzeit. Diesem persönlichen oder wirt-
schaftlichen Interesse steht das öffentliche Interesse des Dienstherrn gegenüber,
dass eine aus Haushaltsmitteln des Dienstherrn finanzierte und während der
- 16 -
Dienstzeit erfolgte Ausbildung (Studium oder Fachausbildung) für die Streitkräfte
nicht - teilweise - nutzlos bleibt (vgl. dazu u.a. Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 40
RNr. 12 m.w.N.). Es ist Sache des Gesetzgebers, diesen Konflikt zwischen dem
privaten (persönlichen, wirtschaftlichen o.ä.) Interesse des Soldaten oder der Sol-
datin einerseits und dem genannten öffentlichen Interesse andererseits innerhalb
der vom Grundgesetz gezogenen verfassungsrechtlichen Grenzen zu regeln.
Anhaltspunkte dafür, dass die für die Gewährung von Betreuungsurlaub in § 28
Abs. 5 SG oder von Elternzeit in § 28 Abs. 7 i.V.m. § 40 Abs. 4 SG getroffenen
Regelungen mit dem in Art. 1 § 15 SDGleiG normierten Benachteiligungsverbot
nicht in Einklang stehen oder gar gegen Art. 3 und/oder Art. 6 GG verstoßen wür-
den, sind nicht ersichtlich.
Nach Art. 1 § 15 Abs. 2 SDGleiG gilt das in Abs. 1 der Regelung normierte Be-
nachteiligungsverbot „entsprechend für wegen Familienpflichten beurlaubte Solda-
tinnen und Soldaten“. Jenes sieht, wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Vor-
schrift ergibt, vor, dass sich eine Teilzeitbeschäftigung (Abs. 1) - und damit nach
Abs. 2 auch eine familienbedingte Beurlaubung - „nicht nachteilig auf das berufli-
che Fortkommen und die dienstliche Beurteilung auswirken“ dürfen. Die Regelung
untersagt damit Benachteiligungen von Soldatinnen und Soldaten in ihrer weiteren
Förderung (z.B. Versetzung auf höherwertige Dienstposten, Beförderung etc. als
Folge einer familienbedingten Beurlaubung. Weder eine Teilzeitbeschäftigung
noch eine familienbedingte Beurlaubung dürfen als Anknüpfungspunkt für eine
Ungleichbehandlung gegenüber Vollzeitbeschäftigten oder Nichtbeurlaubten he-
rangezogen werden. Dies ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte der
Vorschrift. So heißt es in der amtlichen Begründung des Gesetzentwurfs der Bun-
desregierung, die sich der bei den parlamentarischen Beratungen des Deutschen
Bundestages federführende Verteidigungsausschuss zu Eigen gemacht hat, mit
dem Benachteiligungsverbot des Art. 1 § 15 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 SDGleiG solle
„bei … familienbedingter Beurlaubung nach § 28 Abs. 5 Satz 1 oder nach § 28
Abs. 7 des Soldatengesetzes“ zum Ausdruck gebracht werden, dass „nicht jeder
sachliche Grund eine unterschiedliche Behandlung … wegen Familienpflichten
Beurlaubter gegenüber Vollzeitbeschäftigten“ rechtfertigt (vgl. Begründung der
Bundesregierung vom 14. Oktober 2004 zum Entwurf eines SDGleiG,
- 17 -
; Beschlussempfehlung und Bericht des Verteidi-
gungsausschusses vom 24. November 2004
1. Absatz, S. 6>). Die Vorschrift regelt jedoch nicht, unter welchen Voraussetzun-
gen einerseits Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG und andererseits Elternzeit
nach § 28 Abs. 7 SG gewährt werden darf bzw. muss. Insoweit sind allein die in
den beiden genannten Vorschriften normierten Anspruchsvoraussetzungen maß-
geblich. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Gewährung von
Elternzeit und damit eine nach § 28 Abs. 7 SG erfolgte Beurlaubung zur Erfüllung
familienbedingter Betreuungs- und Pflegeaufgaben (an Stelle von Betreuungs-
urlaub nach § 28 Abs. 5 SG) eine Benachteiligung im Sinne des Gesetzes darstel-
len sollte. Anwendungsbereich und Regelungsgehalt des Art. 1 § 15 Abs. 2 i.V.m.
Abs. 1 SDGleiG beziehen sich auf (benachteiligungsrelevante) Vorgänge, die an
die Bewilligung einer familienbedingten Beurlaubung - sei es als Elternzeit, sei es
als Betreuungsurlaub - anknüpfen. Aus diesem Benachteiligungsverbot lässt sich
jedoch nicht ableiten, wann Elternzeit und wann Betreuungsurlaub zu gewähren
ist.
Auch ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot
(Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht ersichtlich. Die unterschiedlichen Anspruchsvorausset-
zungen und Rechtsfolgen, die für die Gewährung von Betreuungsurlaub einerseits
und von Elternzeit andererseits normiert sind, sind ersichtlich nicht willkürlich.
Auch wenn sich im Falle der Gewährung von Elternzeit (§ 28 Abs. 7 SG) bei Sol-
datinnen und Soldaten auf Zeit gemäß § 40 Abs. 4 SG die Dienstzeit um die Dau-
er der Elternzeit verlängert, während eine solche Dienstzeitverlängerung bei der
Bewilligung von Betreuungsurlaub (§ 28 Abs. 5 SG) nicht eintritt, gibt es dafür
sachliche Gründe. Die „Besserstellung“ des Betreuungsurlaubs gegenüber der
Elternzeit korrespondiert mit den unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen.
Während auf Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG in Verbindung mit den Vorschriften
der Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten (in der Fassung
vom 18. November 2004 [EltZSoldV]) ein Rechtsanspruch be-
steht, steht die Gewährung von Betreuungsurlaub nach Maßgabe des § 28 Abs. 5
SG im pflichtgemäßen Ermessen der personalbearbeitenden Stelle. Dadurch soll
- wie sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt - gerade erreicht
werden, dass bei der Bewilligung oder dem Versagen von Betreuungsurlaub
- 18 -
„Gründen des militärischen Bedarfs ebenso Rechnung getragen werden kann, wie
auch Gesichtspunkten einer Nutzen-Kosten-Relation bei demjenigen Soldaten, der
während der Dienstzeit nach Durchlaufen eines Studiums oder einer Fach-
ausbildung Betreuungsurlaub in Anspruch nimmt“ (vgl. Beschluss des Senats vom
10. März 2005 - BVerwG 1 WB 42.04 -; Begründung der Bundesregierung zum
Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes
). Stehen „Gründe des militärischen Bedarfs“ oder
„Gesichtspunkte einer Kosten-Nutzen-Relation“ der Bewilligung von Betreuungs-
urlaub (§ 28 Abs. 5 SG) entgegen, so wird auf Antrag - dennoch - nach Maßgabe
der EltZSoldV Elternzeit (§ 28 Abs. 7 SG) gewährt. Die dafür maßgeblichen Grün-
de (des „militärischen Bedarfs“) und/oder Gesichtspunkte (einer „Kosten-Nutzen-
Relation“) sind sachliche Differenzierungskriterien, die von solcher Art und sol-
chem Gewicht sind, dass sie die unterschiedliche Behandlung durch den dazu
legitimierten Gesetzgeber rechtfertigen können (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab
u.a. Beschluss vom 7. Oktober 1980 - 1 BvL 50, 89/79, 1 BvR 240/79 -
55, 72 [88 f.] m.w.N.>). Aus dem Vorbringen der Antragstellerin ergeben sich keine
Anhaltspunkte, die eine gegenteilige Schlussfolgerung zu tragen vermögen.
Es ist auch nicht erkennbar, dass die unterschiedlichen Regelungen zum Betreu-
ungsurlaub (§ 28 Abs. 5 SG) einerseits und zur Elternzeit (§ 28 Abs. 7 SG) ande-
rerseits gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Gleichberechtigung von Män-
nern und Frauen (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG) oder gegen das verfassungs-
rechtliche Verbot einer Benachteiligung wegen des Geschlechts (Art. 3 Abs. 3
Satz 1 GG) verstoßen. Die Regelungen gelten unmittelbar sowohl für Soldaten als
auch für Soldatinnen. Es fehlt an jedem Anhaltspunkt dafür, dass etwa Soldatin-
nen auf Grund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger
günstige Behandlung als Soldaten erfahren (unmittelbare Diskriminierung) oder
dass eine mittelbare Diskriminierung von Soldatinnen vorliegt, die dadurch ge-
kennzeichnet ist, dass dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder
Verfahren Soldatinnen in besonderer Weise gegenüber Soldaten benachteiligen.
Gegenteiliges hat auch die - anwaltlich vertretene - Antragstellerin nicht vorgetra-
gen.
- 19 -
Die von der Antragstellerin geltend gemachten Verstöße gegen ihre Grundrechte
aus Art. 6 Abs. 2 und 3 GG liegen ebenfalls nicht vor. Es trifft nicht zu, dass die
Gewährung von Elternzeit (§ 28 Abs. 7 SG) an Stelle von Betreuungsurlaub (§ 28
Abs. 5 SG) die Antragstellerin in ihrem durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleis-
teten Recht in verfassungswidriger Weise verletzt, über die Pflege und Erziehung
ihrer Kinder und insbesondere darüber selbst zu entscheiden, in welchem Ausmaß
und mit welcher Intensität sie sich selbst der Pflege und Erziehung widmen will.
Denn die genannten Regelungen sehen gerade vor, dass eine Soldatin oder ein
Soldat für die Betreuung eines minderjährigen Kindes jedenfalls Elternzeit be-
anspruchen kann und damit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge (mit Aus-
nahme der truppenärztlichen Versorgung) zur Erfüllung familienbedingter Aufga-
ben beurlaubt wird. Es fehlt an jedem Anhaltspunkt dafür, dass der Dienstherr bei
Soldatinnen oder Soldaten auf Zeit durch Art. 6 Abs. 2 GG verpflichtet wird, im
Falle der Gewährung von Elternzeit nach Maßgabe des § 28 Abs. 7 SG von den
sich aus § 40 Abs. 4 SG ergebenden Konsequenzen für die Dauer der Dienstzeit
Abstand zu nehmen oder die beantragte familienbedingte Beurlaubung aus-
schließlich durch Bewilligung von Betreuungsurlaub unter Absehung der in § 28
Abs. 5 SG und in den Vorschriften der EltZSoldV normierten Voraussetzungen zu
gewähren. Da bei Bewilligung von Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG der jeweilige
Soldat oder die jeweilige Soldatin beurlaubt wird und damit frei von den Belastun-
gen des Dienstes ihren Aufgaben der Pflege und Erziehung ihrer Kinder nachge-
hen kann, ist auch nicht erkennbar, dass die Kinder - wie die Antragstellerin vor-
tragen lässt - unter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 GG „entgegen dem Willen der
Erziehungsberechtigten ... von der Familie getrennt werden“. Dafür fehlt es an je-
dem Anhaltspunkt.
Darüber hinaus verstößt eine nach § 28 Abs. 5 SG erfolgende Ablehnung des An-
trages auf Gewährung von Betreuungsurlaub auch nicht deshalb gegen Art. 3
Abs. 1, Abs. 2 oder Abs. 3 Satz 1 GG, weil eine Soldatin auf Zeit im Vergleich zu
den Beamtinnen schlechter gestellt werde. Nach Maßgabe des § 72 a Abs. 4
Satz 1 Nr. 2 BBG besteht für Beamtinnen/Beamte ein Rechtsanspruch auf Be-
treuungsurlaub. Soldatinnen/Soldaten, die wie die Antragstellerin während der
Dienstzeit auf Kosten des Dienstherrn ein Studium oder eine Fachausbildung von
mehr als sechs Monaten absolviert haben, wird zwar Betreuungsurlaub nur unter
- 20 -
den in § 28 Abs. 5 SG normierten Voraussetzungen im Ermessenswege („kann“)
gewährt. Hierin liegt jedoch keine mit den genannten Verfassungsbestimmungen
unzulässige Benachteiligung.
Mit den Regelungen über den Betreuungsurlaub (§ 28 Abs. 5 SG) und die Eltern-
zeit (§ 28 Abs. 7 SG i.V.m. den Vorschriften der EltZSoldV hat der Gesetzgeber
ersichtlich den aus seiner Sicht bestehenden Besonderheiten der militärischen
Organisationsstruktur, der militärischen Personalführung und des militärischen
Dienstes Rechnung getragen, die Abweichungen von den für den zivilen Bereich
geltenden Regelungen des Bundesgleichstellungsgesetzes und von anderen Re-
gelungen für den öffentlichen Dienst (z.B. von § 72 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG)
erfordern (vgl. dazu auch die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines
SDGleiG ). Sinn und Zweck der in § 40 Abs. 4 SG
getroffenen Regelung über die Verlängerung der Dienstzeit im Falle der Bewilli-
gung von Elternzeit ist, „dass eine vom Dienstherrn finanzierte Ausbildung einer
Soldatin oder eines Soldaten sich auch für die Streitkräfte auszahlt, d.h. nutzbar
sein muss. Soldaten und Soldatinnen wird eine kostspielige und zeitaufwändige
Ausbildung nur insoweit gewährt, als die nach der Ausbildung verbleibende
Dienstzeit die Kosten der Ausbildung rechtfertigt. Diese Zwecksetzung ist gerade-
zu geboten, da anderenfalls Steuergelder für Ausbildungszwecke eingesetzt wür-
den, die dem Gemeinwohl nicht mehr zu Gute kämen“ (so ausdrücklich die
amtliche Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines SDGleiG,
). Die Zielsetzung des Gesetzes ist ersichtlich darauf
gerichtet, im Rahmen der staatlichen Daseinsvorsorge die Verfügbarkeit der Sol-
datinnen und Soldaten zu sichern und dem Dienstherrn mit der entsprechenden
Dienstzeitverlängerung einen Verlust an vorfinanzierter Fachkompetenz zu erspa-
ren, um insoweit nicht die Einsatzbereitschaft der Truppe negativ zu beeinflussen
(so ausdrücklich auch die amtliche Begründung zum Gesetzentwurf der Bundes-
regierung zur Neuregelung der §§ 30 a, 30 b und 40 SG, BTDrucks 15/3918 S. 27,
28). Die damit vom Gesetz im Hinblick auf die Eigenart des militärischen Dienstes
vorgenommene Differenzierung steht der von der Antragstellerin verlangten
voraussetzungslosen Gleichstellung von Soldaten/Soldatinnen und Beam-
ten/Beamtinnen bei der Gewährung des Betreuungsurlaubs und von Elternzeit
entgegen (ebenso Beschluss vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 42.04 -).
- 21 -
b) Die Gründe, mit denen das PersABw und der BMVg unter Heranziehung der
genannten Kriterien im Ermessenswege die Gewährung des Betreuungsurlaubes
nach § 28 Abs. 5 SG abgelehnt haben, weisen Ermessensfehler nicht auf.
In den angefochtenen Bescheiden sowie in der Senatsvorlage des BMVg
- PSZ I 7 - ist im Einzelnen dargelegt, dass derzeit im Bereich der Sanitätsoffiziere
mit der Approbation Veterinärmedizin von den insgesamt 51 Dienstposten der
Vergütungsgruppe A 14/A 13 langfristig acht Dienstposten nicht mit qualifizierten
SanStOffz Veterinär besetzt werden können. Seit dem Beginn ihrer Beurlaubung
wegen Elternzeit am 1. Januar 2004 kann der Dienstposten der Antragstellerin im
Zentralen Institut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr (ZInstSanDstBw), K.
- Außenstelle B. -, wegen des bundesweit bestehenden Defizits an SanStOffz Ve-
terinär nur durch zeitlich befristete Zukommandierungen anderer SanStOffz Vete-
rinär aus anderen Standorten unter Inkaufnahme von Vakanzen in diesen Dienst-
stellen qualifiziert besetzt werden. Nach dem derzeitigen - von der Antragstellerin
nicht substantiiert in Zweifel gezogenen - Sachstand müssen seit dem 1. Januar
2005 die Aufgaben ihres Dienstpostens im Beurlaubungszeitraum von der im ZIn-
stSanBw K. - Außenstelle B. - noch tätigen SanStOffz Veterinär, die auf einem
A 15-wertigen Dienstposten verwendet wird, mit übernommen werden. Wegen der
nur geringen Zahl an Dienstposten wirkt sich die derzeitige Nichtbesetzung des
Dienstpostens der Antragstellerin nach dem insoweit unwidersprochen gebliebe-
nen Vorbringen des BMVg nachhaltig und spürbar auf die Aufgabenerfüllung der
Veterinärmedizin - Trinkwasseruntersuchung - Bereich O. aus. Dieser personelle
Engpass wird nach den auch insoweit nicht in Zweifel gezogenen Darlegungen
des BMVg bis zum Ende der der Antragstellerin gewährten Elternzeit fortbestehen.
Aufgrund der gemäß § 40 Abs. 4 SG eintretenden Verlängerung der Dienstzeit
und der damit verbundenen Nachdienverpflichtung der Antragstellerin wird der
Dienstherr angesichts der - nach dem weiteren unwidersprochen gebliebenen
Vorbringen des BMVg - auch danach weiterhin zu erwartenden angespannten
Personallage die Antragstellerin als SanStOffz Veterinär jedenfalls im Anschluss
an die Elternzeit noch für einen angemessenen Zeitraum einsetzen und verwen-
den können. Im Falle der Gewährung von Betreuungsurlaub wäre dies insoweit
nicht der Fall.
- 22 -
Auch die vom PersABw und vom BMVg ermittelte und herangezogene Kosten-
Nutzen-Relation zwischen dem tatsächlichen Verwendungszeitraum der Antrag-
stellerin als SanStOffz Veterinär und den Zeiten ihrer Ausbildung ist rechtlich nicht
zu beanstanden. Die veterinärmedizinische Ausbildung der Antragstellerin dauerte
von Anfang April 1993 bis Anfang März 1999. Im Falle der Gewährung des von ihr
beantragten Betreuungsurlaubs von zirka zwei Jahren (für die Zeit vom
3. September 2004 bis 1. September 2006) hätte die Antragstellerin unter Berück-
sichtigung der Zeit ihrer veterinärmedizinischen Ausbildung (von zirka sechs Jah-
ren) und der bis zum 2. September 2004 schon wahrgenommenen Elternzeit (von
zirka zwei Jahren und sieben Monaten) seit ihrem Dienstantritt am 1. Januar
1993 als Soldatin auf Zeit, die sich zur Dienstleistung für 16 Jahre verpflichtet hat-
te, bis zum 1. September 2006 während der bis dahin verstrichenen Dienstzeit
(von 13 Jahren und acht Monaten) insgesamt lediglich etwa drei Jahre und einen
Monat als SanStOffz Veterinärin Dienst geleistet. Nach dem 1. September 2006
stünden dann noch zirka weitere fünf Jahre bis zum Ende der (um die bis zum
2. September 2004 wahrgenommene Elternzeit verlängerten) Dienstzeit am
8. August 2011 zur Dienstleistung in dieser Funktion zur Verfügung. Damit würde
der Dauer ihrer veterinärmedizinischen Ausbildung (von sechs Jahren) lediglich
ein tatsächlicher Verwendungszeitraum der Antragstellerin von zirka acht Jahren
als SanStOffz Veterinär gegenüber stehen.
Die angesichts dessen vom PersABw und vom BMVg in den angefochtenen
Bescheiden getroffene Ermessensentscheidung im Rahmen des § 28 Abs. 5 SG
orientiert sich an der vom BMVg im Wege der Selbstbindung in Abschnitt II
Nr. 2 (3) Satz 2 der „Richtlinien für die Einstellung, Aus- und Weiterbildung der
Sanitätsoffizier-Anwärter und Sanitätsoffiziere“ - BMVg InSan II 3 - Az 16-05-13 -
vom 3. März 1997 getroffenen Regelung, wonach bei Sanitätsoffizieren im Status
eines Soldaten auf Zeit ein „ausgewogenes Verhältnis“ zwischen Ausbildungs- und
Nutzungszeiten sicherzustellen ist. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Regelung
mit höherrangigem Recht nicht in Einklang stünde. Denn sie konkretisiert bei
Soldatinnen und Soldaten auf Zeit in nachvollziehbarer Weise im Hinblick auf die
beantragte Gewährung von Betreuungsurlaub die vom Gesetzgeber aus den oben
dargelegten Gründen in verfassungsmäßiger Weise für eine Entscheidung nach
- 23 -
§ 28 Abs. 5 SG herangezogene „Nutzen-Kosten-Relation“ zwischen der Dauer der
tatsächlichen Dienstleistung und der Dauer (und damit auch der Höhe der
Aufwendungen) für ein Studium oder eine Fachausbildung. Dass das PersABw
und der BMVg in Umsetzung dieser im Wege der Selbstbindung getroffenen
Ermessensvorgabe in der von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren
angefochtenen Ablehnungsentscheidung eine ausgewogene „Nutzen-Kosten-
Relation“ bei einer Soldatin und einem Soldaten mit einer Dienstzeit von 16 Jahren
nur dann als gegeben ansehen, wenn (bei einem Verhältnis von „Ausbildung“ und
„Nutzung“ von eins zu zwei) nach Abschluss der Ausbildung eine tatsächliche
Dienstzeit von mindestens zehn Jahren erreicht wird, ist von Rechts wegen nicht
zu beanstanden. Insofern haben das PersABw und der BMVg die gesetzlichen
und verfassungsmäßigen Grenzen des ihnen eingeräumten Ermessens nicht
überschritten und von diesem auch nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung
nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Es ist nicht Sache des
Wehrdienstsenats, diese von der zuständigen Stelle getroffene
Ermessensentscheidung durch eine anderweitige eigene zu ersetzen.
Soweit die Antragstellerin meint, mit der angefochtenen Entscheidung und dem
Ergehen dieser zugrunde liegenden Rechtsvorschriften sei die „Geschäftsgrund-
lage“ ihrer seinerzeitigen Abgabe der Verpflichtungserklärung für eine Dienstzeit
von 16 Jahren nunmehr weggefallen, ist dies nicht nachvollziehbar. Die erfolgte
Dienstzeitfestsetzung ist bestandskräftig. Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich.
Soweit schließlich die Antragstellerin rügt, vor der Entscheidung des BMVg vom
16. Dezember 2004 über ihre Beschwerde sei die zuständige Gleichstellungs-
beauftragte entgegen Art. 1 § 19 SDGleiG nicht beteiligt worden, begründet dies
keinen Verfahrensverstoß. Denn das Soldatinnen- und Soldatengleichstellungs-
durchsetzungsgesetz ist gemäß seinem Art. 10 erst am 1. Januar 2005 in Kraft
getreten. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdebescheid des BMVg durch
seine am 21. Dezember 2004 erfolgte Zustellung an die Antragstellerin bereits
wirksam geworden. Eine Pflicht zur Wiederholung eines vor dem PersABw und
dem BMVg abgeschlossenen Beschwerdeverfahrens normiert Art. 10 SDGleiG
gerade nicht. Angesichts dessen kann auch dahinstehen, ob - was der BMVg in
- 24 -
Abrede gestellt hat - zwischenzeitlich Gleichstellungsbeauftragte überhaupt ge-
wählt worden sind und ihre Funktion ausüben.
Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth
Dr. Kollmann Petzold