Urteil des BVerwG vom 26.10.2006

Anhörung, Grundsatz der Erforderlichkeit, Wiederholungsgefahr, Zukunft

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 17.06

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des örtlichen Personalrats bei …,

vertreten durch den Vorsitzenden, …,

…,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte …,

… -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze als Vorsitzenden,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

sowie

Oberstleutnant Dilthey und

Hauptfeldwebel Winkelmann

als ehrenamtliche Richter

am 26. Oktober 2006 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

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G r ü n d e :

Im Rahmen seines Antrags auf Versetzung auf einen Dienstposten als Feldjä-

gerfeldwebel vom 19. Mai 2005 beantragte Hauptfeldwebel (HFw) J., Angehöri-

ger der S… R., die Beteiligung des örtlichen Personalrates (ÖPR). In der an

den Kommandeur (Kdr) S… gerichteten Stellungnahme vom 15. Juni 2005 er-

hob der Antragsteller keine Einwände hinsichtlich dieses Versetzungsantrags.

Vorsorglich wies er für den Fall einer beabsichtigten Antragsablehnung darauf

hin, dass er unter Darlegung der Ablehnungsgründe erneut zu beteiligen sei.

Mit Bescheid vom 14. Juli 2005, von dem der Antragsteller am 25. August 2005

Kenntnis erhielt, lehnte die Stammdienststelle des Heeres (SDH) den Verset-

zungsantrag des HFw J. ab, ohne dass der Antragsteller noch einmal beteiligt

wurde.

Mit Schreiben vom 1. September 2005 legte der Antragsteller Beschwerde „we-

gen Unterlassung der Beteiligung in einem gemäß § 23 SBG beantragten Be-

teiligungsverfahren“ ein. Eine Anhörung des ÖPR zur beabsichtigten Ablehnung

des Versetzungsantrags sei nicht erfolgt, obwohl diese aufgrund gesetzlicher

Vorgaben und der diesbezüglichen Rechtsprechung vor der Entscheidung hätte

stattfinden müssen. Der ÖPR sehe sich daher - in Personalangelegenheiten der

Soldaten zum wiederholten Mal - bei der Wahrnehmung seiner gesetzlich

eingeräumten Aufgaben und Rechte behindert bzw. ignoriert.

Unter dem 7. Oktober 2005 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg)

- PSZ I 7 - die SDH an, ihren Bescheid vom 14. Juli 2005 aufzuheben und den

Versetzungsantrag des HFw J. vom 19. Mai 2005 unter Beachtung der Vorga-

ben des § 23 Abs. 1 und 2 Soldatenbeteiligungsgesetz (SBG) neu zu beschei-

den. Er führte aus, mangels - erforderlicher - Anhörung des ÖPR zu der von der

SDH beabsichtigten Ablehnung des Versetzungsantrags weise dieser Bescheid

einen Ermessensfehler auf und sei deshalb rechtswidrig. Mit Schreiben vom

13. Oktober 2005 hob daraufhin die SDH ihren Bescheid vom 14. Juli 2005 auf

und kündigte eine Neubescheidung nach erfolgter Anhörung des ÖPR an. Die-

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se Anhörung leitete die SDH mit Schreiben an den Antragsteller vom

14. Oktober 2005 ein.

Am 17. Oktober 2005 teilte der BMVg - PSZ I 7 - dem Antragsteller in einem

Hinweis zur Sach- und Rechtslage mit, dass durch die Aufhebung des Be-

scheids der SDH und die Ankündigung einer neuen Entscheidung nach Durch-

führung des gebotenen Beteiligungsverfahrens nach § 23 SBG die Beschwer

entfallen sei.

Der Antragsteller bat daraufhin mit Schreiben vom 28. Oktober 2005 um Erläu-

terung, aus welchen Gründen sein Beschwerdeverfahren dem zuständigen mili-

tärischen Vorgesetzten entzogen worden sei und woraus sich die Unzulässig-

keit seiner Beschwerde herleite.

Mit Bescheid vom 16. Februar 2006, der dem Antragsteller am 20. Februar

2006 zugestellt wurde, wies der BMVg - PSZ I 7 - die Beschwerde des Antrag-

stellers zurück.

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 6. März 2006 hat der BMVg

- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 24. April 2006 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Er habe ein objektives Interesse an der gerichtlichen Klärung der zur Entschei-

dung gestellten Beteiligungsfrage, weil das Vorgehen des Bundesministeriums

der Verteidigung keinen Einzelfall bilde. Praktisch zeitgleich mit dem vorliegen-

den Verfahren sei mit Beschwerdebescheid BMVg - PSZ I 7 - 25-05-10 … in

der Sache des Stabsfeldwebels M. eine weitere Beschwerde des ÖPR nach

§ 16 SBG in derselben fehlerhaften Weise „unzulässig“ gemacht worden. Da

seine hier streitige Beschwerde bis heute nicht beschieden sei und daher auch

keine Sachentscheidung zu der Beteiligungsfrage vorliege, sei eine Wiederho-

lung einer auf den Ausschluss des ÖPR gerichteten Verfahrensweise nicht

ausgeschlossen. Dass es Anweisungen für eine geänderte Verfahrensweise

gegeben haben solle, sei keine ausreichende Gewähr dafür, dass der vom ÖPR

monierte und vom Bundesministerium der Verteidigung nicht beschiedene

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Verstoß zukünftig nicht mehr vorkomme. Das Heeresamt (HA), nicht der BMVg

- PSZ I 7 - sei im Übrigen die nach § 9 WBO zuständige Dienststelle für den

Erlass des Beschwerdebescheids (gewesen), da Verfahrensgegenstand nicht

der Bescheid der SDH vom 14. Juli 2005, sondern das vorher zu führende An-

hörungsverfahren nach § 23 SBG gewesen sei. Selbst wenn die Feststellung

einer korrekten Beteiligung die Befugnis zur Dienstaufsicht über die SDH als

beteiligte personalbearbeitende Stelle voraussetzen würde, bliebe das HA zu-

ständig, da diesem auch die SDH unterstehe. Eine Rechtsgrundlage dafür,

dass das Bundesministerium der Verteidigung Beschwerdeverfahren nach Be-

lieben mit der Folge der Zuständigkeit eines anderen Gerichts an sich ziehen

könne, sei der WBO nicht zu entnehmen. Das Bundesministerium der Verteidi-

gung habe außerdem gegen § 13 WBO verstoßen. Die Beschwerde sei seit

2. September 2005 anhängig gewesen und danach als begründet eingestuft

worden, worauf am 7. Oktober 2005 der SDH die Aufhebung der Entscheidung

gegenüber dem Soldaten (HFw J.) befohlen worden sei. Damit sei die Be-

schwerde spätestens am 7. Oktober 2005 begründet gewesen. Das Bundesmi-

nisterium der Verteidigung sei - bei Unterstellung seiner Zuständigkeit - ver-

pflichtet gewesen, der Beschwerde durch einen Bescheid stattzugeben und für

Abhilfe zu sorgen. Das sei verfahrensfehlerhaft unterblieben.

Der Bescheid vom 16. Februar 2006 sei auch im Ergebnis unrichtig, weil das

Bundesministerium der Verteidigung die Beschwer des betroffenen Soldaten

mit derjenigen des ÖPR verwechsele. Die Beschwer des ÖPR liege darin, dass

ihm eine gesetzmäßige Anhörung nicht zuteil geworden sei. Sein Verfahrens-

anspruch auf unverzügliche Nachholung der unterbliebenen Beteiligung sei un-

verändert verletzt; entgegen den Behauptungen des Bundesministeriums der

Verteidigung sei dieser Mangel auch nicht behoben worden.

Er beantragt,

unter Aufhebung und Abänderung des Beschwerdebe-

scheides des BMVg festzustellen, dass die ordnungsge-

mäße Beteiligung des Antragstellers bei der Entscheidung

über den verfahrensgegenständlichen Versetzungsantrag

unterblieben ist,

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sowie das Bundesministerium der Verteidigung zu ver-

pflichten, die Beschwerde des Antragstellers unter Beach-

tung der Rechtsauffassung des Gerichts vollständig zu

bearbeiten sowie sicherzustellen, dass unverzüglich eine

ordnungsgemäße Beteiligung des Antragstellers erfolgt.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der BMVg - PSZ I 7 - sei für die Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 9

WBO zuständig, weil nur er zugleich weiterer Disziplinarvorgesetzter des Be-

schwerdebetroffenen (Kdr S…) und fachlich vorgesetzte Stelle gegenüber der

personalbearbeitenden Stelle (SDH) sei. Aufgrund der Unterstellung der per-

sonalbearbeitenden Stellen in ihrem besonderen Aufgabenbereich unter das

Bundesministerium der Verteidigung könnten fachliche Weisungen an die SDH

zur Abhilfe im Beschwerdeverfahren nur vom Bundesministerium der Verteidi-

gung gegeben werden. Da aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwal-

tungsgerichts nunmehr eine mittelbare, über den jeweiligen Dienststellenlei-

ter/Disziplinarvorgesetzten vermittelte Rechtsbeziehung zwischen den Perso-

nalräten und den personalbearbeitenden Dienststellen anerkannt worden sei,

könne die bisher vorausgesetzte Zuständigkeit des truppendienstlichen Diszip-

linarvorgesetzten dann nicht mehr angenommen werden, wenn der Gegenstand

einer Beschwerde eine Handlung oder das Unterlassen einer Handlung sei, die

zwar beteiligungs- und beschwerderechtlich dem Dienststellenleiter/Dis-

ziplinarvorgesetzten zugerechnet werde, deren beschwerderechtliche Abhilfe

und fachliche Bewertung jedoch nicht in die Kompetenz des nächsthöheren

truppendienstlichen Disziplinarvorgesetzten des beschwerdebetroffenen

Dienststellenleiters/Disziplinarvorgesetzten falle. Um diesen durch die genannte

Rechtsprechung ausgelösten Gegebenheiten Rechnung zu tragen, sei die Ent-

scheidungsebene in den Fällen der mittelbaren Beteiligung der personalbear-

beitenden Stellen im Beschwerdeverfahren i.S.d. § 9 WBO i.V.m. § 13 Abs. 1

Satz 1 WBO auf den BMVg - PSZ I 7 - verlagert. Der nächsthöhere truppen-

dienstliche Disziplinarvorgesetzte des Kdr S…, der Kdr Sch… im HA, habe kei-

ne Weisungsbefugnis gegenüber der SDH, weil diese Dienststelle ihm in seiner

Funktion truppendienstlich nicht unterstellt sei. Der Amtschef HA und der In-

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spekteur des Heeres seien zwar für beide Dienststellen weitere truppendienstli-

che Disziplinarvorgesetzte; aber auch ihnen fehle die Befugnis, fachliche Wei-

sungen für die Bearbeitung von Personalangelegenheiten an die personalbear-

beitende Stelle, hier die SDH, zu geben. Ein Verbleib der Beschwerdezustän-

digkeit auf der Ebene des truppendienstlichen Disziplinarvorgesetzten des Kdr

S… würde dazu führen, dass auch bei Feststellung eines Rechtsmangels der

ergangenen Maßnahme eine Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes nicht

herbeigeführt werden könnte. Ein effektiver beschwerderechtlicher Rechts-

schutz würde daher auf dieser Ebene leer laufen.

Der Feststellungsantrag sei im Übrigen unzulässig, weil dem Antragsteller das

notwendige Rechtsschutzbedürfnis fehle. Nach durchgeführter Abhilfe und der

Anweisung zur Neubescheidung des Antrags des HFw J. unter vorangegange-

ner ordnungsgemäßer Anhörung des Antragstellers liege eine fortdauernde

Beschwer des Antragstellers nach § 23 SBG nicht vor. Die SDH sei auf die

Notwendigkeit hingewiesen worden, eine Anhörung des ÖPR im Fall der beab-

sichtigten Ablehnung der Personalmaßnahme zu veranlassen, und die internen

Bearbeitungshinweise seien angepasst worden. Die Anhörung des ÖPR zum

Antrag des HFw J. sei zwischenzeitlich durchgeführt und ohne weitere Einwen-

dung des Antragstellers abgeschlossen worden, so dass der Versetzungsantrag

zwischenzeitlich neu habe beschieden werden können. Der Verweis auf das bei

BMVg - PSZ I 7 - parallel geführte Verfahren des StFw M. vermöge kein

Feststellungsinteresse in Form der Wiederholungsgefahr zu begründen, weil die

Verfahrensfehler zeitlich kurz hintereinander bei der SDH vorgekommen seien

und zwar bevor entsprechende interne Verfahrensänderungen vorgenommen

worden seien, um im Falle der Ablehnung von Anträgen, die unter § 23 Abs. 1

SBG fallen, eine Beteiligung über den Dienststellenleiter zu veranlassen. Auch

das Begehren des Antragstellers, den BMVg zu verpflichten, die Beschwerde

des Antragstellers vollständig zu bearbeiten, sei unzulässig. Aus § 13 WBO

lasse sich kein Verbot einer Vorwegabhilfe entnehmen, sondern lediglich eine

Verknüpfung der stattgebenden Bescheidung mit der Abhilfe. Ein Anspruch auf

stattgebende Bescheidung mit Abhilfe im Sinne einer allein rechtmäßigen

Verfahrensweise sei dadurch nicht festgelegt. Eine unverzügliche Abhilfe sei

durch den BMVg - PSZ I 7 - zu veranlassen gewesen, um die konkrete

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Beschwer des Antragstellers effektiv zu beseitigen. Ferner sei die angestrebte

Verpflichtung des BMVg, die ordnungsgemäße Beteiligung des Antragstellers

unverzüglich sicherzustellen, unzulässig. Hierfür habe bereits bei der Antrag-

stellung ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers gefehlt.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten sowie auf die Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des

BMVg - PSZ I 7 - 165/06 - lag dem Senat bei der Beratung vor.

Die Anträge sind unzulässig.

Zwar hat der Antragsteller den richtigen Rechtsweg beschritten. Beruft sich der

bei einer Dienststelle der Bundeswehr gebildete Personalrat auf eine Behinde-

rung in seinen Beteiligungsrechten in Angelegenheiten, die nur die Soldaten

betreffen, so ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (Be-

schlüsse vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - BVerwGE 115, 223 =

Buchholz 252 § 52 SBG Nr. 2 und vom 24. März 2004 - BVerwG 1 WB 33.03 -

PersV 2005, 273). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Denn der Antragsteller

macht geltend, in eigenen Beteiligungsrechten als Gesamtgremium in einer

Angelegenheit verletzt zu sein, die - wie der Versetzungsantrag eines Solda-

ten - nur Soldaten betrifft.

Für die Anträge ist das Bundesverwaltungsgericht auch instanziell zuständig.

Nach § 21 Abs. 1 WBO ist dieses Gericht u.a. für Entscheidungen des BMVg

über Beschwerden zur Entscheidung berufen; eine solche liegt hier in Gestalt

des Beschwerdebescheids des BMVg - PSZ I 7 - vom 16. Februar 2006 vor.

Die Zuständigkeitsbestimmung nach § 21 Abs. 1 WBO setzt allerdings voraus,

dass (zuvor) die gesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften beachtet worden sind

(vgl. Beschlüsse vom 19. Dezember 1994 - BVerwG 1 WB 46.94 - DokBer B

1995, 281 und vom 17. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 3.05 -). Das ist hier

- entgegen der Ansicht des Antragstellers - der Fall.

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Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 WBO entscheidet über die Beschwerde der Disziplinar-

vorgesetzte, der den Gegenstand der Beschwerde zu beurteilen hat. Damit

meint das Gesetz nicht jeden höheren Disziplinarvorgesetzten, sondern nur den

nächsten zur Beteilung des Beschwerdegegenstandes berufenen als den allein

zuständigen Vorgesetzten (Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 9 Rn. 29). In

der Regel ist der nächste Vorgesetzte desjenigen, dessen Entscheidung ange-

griffen wird, zur Entscheidung über die Beschwerde berufen (Beschluss vom

10. Juni 1991 - BVerwG 1 WB 80.91 - BVerwGE 93, 105, 107). Dies gilt jedoch

nicht einschränkungslos. Die Regelungen in § 5 Abs. 1, Abs. 3 WBO belegen,

dass der nächste Disziplinarvorgesetzte desjenigen, dessen Entscheidung an-

gefochten wird, und die zur Entscheidung über die Beschwerde zuständige

Stelle nicht identisch sein müssen. Maßgeblich für die Bestimmung der Zustän-

digkeit nach § 9 Abs. 1 Satz 1 WBO ist danach, welcher Vorgesetzte den Ge-

genstand der Beschwerde zu beurteilen hat, d.h. für die Prüfung, Würdigung

und abschließende Entscheidung über den Beschwerdegegenstand zuständig

ist (vgl. dazu Böttcher/Dau, a.a.O., § 9 Rn. 29).

Beschwerdegegenstand ist im vorliegenden Verfahren die gemäß § 1 Abs. 1

Satz 2 WBO i.V.m. §§ 16, 52 Abs. 1 Satz 1 SBG geltend gemachte Unterlas-

sung der Anhörung des Antragstellers durch den Kdr S… vor Ablehnung des

Versetzungsantrages des HFw J., die durch die unterlassene Information des

Kdr S… seitens der SDH über diese Personalmaßnahme unmittelbar hervorge-

rufen wurde. Gegenstand der Beschwerde ist danach - entgegen der Auffas-

sung des Antragstellers - nicht (isoliert) die unterlassene Anhörung gemäß § 20

SBG, sondern die Unterlassung der Anhörung zur einer Personalmaßnahme im

Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG. Das in § 20 SBG gesetzlich formali-

sierte Anhörungsrecht kann von dem materiellen Beteiligungstatbestand (hier)

in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG nicht getrennt werden (Beschluss vom

24. März 2004 - BVerwG 1 WB 46.03 - Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 3 =

NZWehrr 2005, 29). Eine gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 WBO i.V.m. § 16 SBG mit

der Beschwerde angreifbare mögliche Rechtsverletzung des Antragstellers

kann nicht isoliert in der behaupteten Missachtung der Anhörungsvorschrift des

§ 20 SBG liegen, sondern stets nur in der möglichen Verletzung des Anhö-

rungsrechts in Verbindung mit dem materiellen Beteiligungstatbestand. Das

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folgt unmissverständlich aus dem Wortlaut in § 20 Satz 1 SBG („über beabsich-

tigte Maßnahmen und Entscheidungen, zu denen sie anzuhören ist“).

Diesen Gegenstand der Beschwerde hat im vorliegenden Verfahren der BMVg

- PSZ I 7 - zu beurteilen; er ist nach § 9 Abs. 1 Satz 1 WBO für den Beschwer-

debescheid entscheidungszuständig gewesen und nicht der Kdr Sch… im HA

als nächster Disziplinarvorgesetzter des Kdr S... Das ergibt sich aus nachfol-

genden Erwägungen:

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG obliegt es dem nächsten Disziplinarvorge-

setzten - bzw. hier gemäß § 52 Abs. 1 SBG i.V.m. § 7 Abs. 1 BPersVG dem

Dienststellenleiter -, im Falle der Ablehnung einer anhörungspflichtigen Verset-

zung die Anhörung nach § 20 SBG vorzunehmen. Anhörungspflichtig war im

vorliegenden Verfahren der Kdr S... Dessen nächster Disziplinarvorgesetzter,

der Kdr Sch… im HA, hat den hier im Streit stehenden Gegenstand der Be-

schwerde indessen nicht zu beurteilen. Denn er kann auf die den Gegenstand

der Anhörung bildende Personalmaßnahme im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 SBG mangels fachlicher Weisungsbefugnis gegenüber der SDH als der

hier zuständigen personalbearbeitenden Stelle keinen Einfluss nehmen; er ist

nicht berechtigt, die SDH anzuweisen, den Kdr S… über die Gesichtspunkte zu

informieren, die im Rahmen der beabsichtigten Ablehnung der beantragten

Personalmaßnahme für eine umfassende Unterrichtung des Antragstellers er-

forderlich sind. Diese Befugnis steht lediglich dem BMVg zu.

Die Entscheidungskompetenz des BMVg im vorliegenden Verfahren ergibt sich

außerdem aus dem Rechtsgedanken in § 13 Abs.1 Satz 1 WBO, der die Pflicht

zur Abhilfe bei einer begründeten Beschwerde festlegt. Diese Norm setzt vor-

aus, dass der entscheidende Disziplinarvorgesetzte aufgrund seiner Dienststel-

lung auch befugt und in der Lage sein muss, eine Abhilfe zu bewirken. Diese

Pflicht zur Abhilfe gewinnt besondere Bedeutung in Fällen, in denen die

„schlichte“ Stattgabe einer Beschwerde nicht dem mit diesem Rechtsbehelf ver-

folgten Rechtsschutzziel entspricht. Im vorliegenden Verfahren geht es dem

Antragsteller - wie er im Schriftsatz vom 6. März 2006 klargestellt hat - nicht um

eine Überprüfung des Verhaltens des Kdr S…, sondern um eine Beseitigung

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der Behinderung bei der Ausübung seiner Rechte im Zusammenhang mit Per-

sonalmaßnahmen. Dieses Rechtsschutzziel konnte nicht mittels Einwirkens auf

den Kdr S… durch seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten herbeigeführt wer-

den. Hierfür war vielmehr die Weisungsbefugnis des BMVg gegenüber der SDH

in Angelegenheiten der Personalführung erforderlich. Dies wird nicht zuletzt an

dem selbständigen „rechtlichen Schicksal“ der zugrunde liegenden Personal-

maßnahme deutlich. Da im vorliegenden Fall HFw J. den ablehnenden Be-

scheid der SDH vom 14. Juli 2005 nicht mit einer Beschwerde angegriffen hatte

und dieser Bescheid damit bestandskräftig geblieben wäre, wenn die Weisung

des BMVg an die SDH vom 7. Oktober 2005 unterblieben wäre, hätte eine vom

Kdr Sch… im HA angeordnete Nachholung der Anhörung des Antragstellers

wegen der bereits verfügten Ablehnung den beteiligungsrechtlichen Rechts-

schutz nicht mehr gewährleisten können. Damit wäre dem Beschwerdebegeh-

ren des ÖPR in keiner Weise Rechnung getragen worden. Ferner übersieht der

Antragsteller, dass die Soldatenbeteiligung kein Selbstzweck ist, sondern - wie

§ 1 Abs. 1 SBG deutlich macht - zur fürsorglichen Berücksichtigung der Belan-

ge des Einzelnen, hier des HFw J., führen soll. Die durch die Konstruktion des

Soldatenbeteiligungsgesetzes bedingte Trennung zwischen der Anhörungs-

pflicht durch eine Stelle und der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Perso-

nalmaßnahme durch eine andere Stelle (vgl. § 23 Abs. 2 SBG) führt nur dann

nicht zum Nachteil des von der Personalmaßnahme oder von deren Ablehnung

betroffenen Soldaten und indirekt zur Behinderung der Befugnisse der ihn

schützenden Soldatenvertretung, wenn eine Beschwerdestelle entscheidet, die

im Rahmen der Abhilfe sowohl auf den Anhörungspflichtigen als auch auf die

zuständige personalbearbeitende Stelle einwirken kann. Im Rahmen des § 20

SBG i.V.m. § 23 SBG ist nur auf diese Weise ein effektiver Rechtsschutz und

zugleich eine wirksame Selbstkontrolle der Bundeswehr garantiert.

Soweit den Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 10. Juni 1991

(a.a.O. S. 108), der im Übrigen eine andere Konstellation betraf, eine davon

abweichende Rechtsauffassung zu entnehmen sein sollte, hält der Senat daran

nicht fest.

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Der Feststellungsantrag ist unzulässig.

Dem Antragsteller fehlt insoweit das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die

Beteiligung des Antragstellers im Rahmen des Versetzungsantrages des HFw

J. und die Personalmaßnahme hinsichtlich dieses Soldaten sind - nach zwi-

schenzeitlicher Aufhebung des Ausgangsbescheids der SDH am 13. Oktober

2005 - mit der Durchführung der Anhörung des Antragstellers vor Erlass des

Ablehnungsbescheids der SDH vom 28. März 2006 durch Zeitablauf erledigt.

Erledigt sich die beteiligungsfähige bzw. beteiligungspflichtige Maßnahme oder

die Beteiligung des Vertretungsorgans, kann die Vertrauensperson/der Perso-

nalrat zur nachträglichen Klärung der möglichen Verletzung ihres/seines Betei-

ligungsrechts ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse auf eine mögliche Wieder-

holungsgefahr stützen. Insoweit ist das erforderliche Feststellungsinteresse ge-

geben, wenn zwischen den Verfahrensbeteiligten mit einiger Wahrscheinlichkeit

auch künftig Streit über das geltend gemachte Beteiligungsrecht auftreten wird

und der Feststellungsantrag deshalb unter Berücksichtigung der Wiederho-

lungsgefahr als richtungweisend für die Zukunft verstanden werden kann (vgl.

Beschlüsse vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 4.93 - NZWehrr 1994, 118, vom

26. September 2000 - BVerwG 1 WB 58.00 - und vom 24. März 2004 - BVerwG

1 WB 46.03 - a.a.O.).

Es ist bereits zweifelhaft, ob der Antragsteller in diesem Sinne im Einzelnen

eine aus seiner Sicht klärungsbedürftige personalvertretungsrechtliche Frage

formuliert hat. Jedenfalls liegt die erforderliche Wiederholungsgefahr nicht vor.

Sie setzt voraus, dass die konkret absehbare Möglichkeit besteht, dass in naher

Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung (oder Unterlassung) zu

Lasten des Antragstellers zu erwarten ist (Beschluss vom 22. Juni 2005

- BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6 = ZBR 2006, 218 ).

Diese Bedingung ist hier nicht erfüllt. Es besteht keine hinreichende Wahr-

scheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller in Zukunft erneut vom Kdr S… - in

seiner Funktion als Anhörender i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 52 Abs. 1

SBG - vor einer ablehnenden Entscheidung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG we-

gen fehlender vorheriger Information seitens der SDH nicht angehört wird. Zwi-

schen den Verfahrensbeteiligten besteht Einvernehmen darüber, dass die Ur-

- 12 -

sache für die unterbliebene Anhörung des Antragstellers vor Ablehnung des

Versetzungsantrags des HFw J. ausschließlich in der unterlassenen Unterrich-

tung des Kdr S… durch die SDH zu sehen ist. Da die SDH auf Veranlassung

des BMVg - PSZ I 7 - durch Änderungen bzw. Klarstellungen im Handbuch

Personalführung 75-1, Stand 1. Dezember 2005 und durch eine gesonderte

eigene Regelung vom 14. Dezember 2005 die zukünftige Beachtung des Anhö-

rungsrechts i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG in ihrem Bereich ausreichend si-

chergestellt hat, ist die oben genannte Fehlerursache behoben und eine ent-

sprechende Situation in Zukunft unwahrscheinlich. Der Einwand des Antragstel-

lers, dass im Beschwerdeverfahren des StFw M. der gleiche Fehler aufgetreten

sei, ändert daran nichts. Dieser Fall hat sich nach der unwidersprochen geblie-

benen Entgegnung des BMVg - PSZ I 7 - noch vor dessen Weisung an die SDH

und der Änderung des dortigen internen Verfahrens zugetragen. Für den Senat

sind keine Anhaltspunkte ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht

vorgetragen, dass sich die SDH künftig nicht an ihre auf Weisung des BMVg

erlassene Regelung vom 14. Dezember 2005 zur Anhörung der Vertrauensper-

son/des ÖPR bei Maßnahmen nach § 23 Abs. 1 SBG halten wird.

Das besondere Feststellungsinteresse kann auch nicht auf eine entsprechende

Anwendung des § 13 Abs. 1 Satz 3 WBO gestützt werden. Denn diese Norm

stellt eine lex specialis für Befehle dar, die eine Ausnahme vom Grundsatz der

Erforderlichkeit eines besonderen Feststellungsinteresses bildet (vgl. Böttcher/

Dau, a.a.O., § 13 Rn. 18). Für eine analoge Anwendung auf Maßnahmen - wie

hier - ist deshalb kein Raum.

Der vom Antragsteller mit dem Feststellungsantrag verbundene Antrag auf

„Aufhebung und Abänderung“ des Beschwerdebescheides des BMVg ist man-

gels Beschwer unzulässig. Denn in der Entscheidung des BMVg - PSZ I 7 -

vom 16. Februar 2006 liegt keine eigenständige, zusätzliche Belastung des An-

tragstellers. In ihr wird lediglich die rechtliche Konsequenz - nämlich die Zu-

rückweisung wegen Unzulässigkeit - aus der vorher vom BMVg - PSZ I 7 - ge-

troffenen Weisung an die SDH, den ablehnenden Bescheid vom 14. Juli 2005

aufzuheben und eine Anhörung des Antragstellers vor der Neubescheidung

- 13 -

durchzuführen, und der damit unmittelbar bevorstehenden Vornahme der An-

hörung gezogen.

Auch der Antrag, das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten si-

cherzustellen, dass unverzüglich eine ordnungsgemäße Beteiligung des An-

tragstellers erfolgt, ist unzulässig. Insoweit fehlt es am erforderlichen Rechts-

schutzbedürfnis, weil noch vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche

Entscheidung (26. April 2006) eine ordnungsgemäße Anhörung des Antragstel-

lers zur Ablehnung des Versetzungsantrags des HFw J. stattgefunden hat.

Mit dem weiteren Teil des Verpflichtungsantrags, die Beschwerde des An-

tragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts „vollständig“ zu

bearbeiten, rügt der Antragsteller die Art und Weise der Behandlung seiner

Wehrbeschwerde durch den BMVg. Nach ständiger Rechtsprechung des Se-

nats stellt indessen die Art und Weise der Behandlung von Wehrbeschwerden

keine selbständig anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar

(zuletzt: Beschluss vom 20. September 2006 - BVerwG 1 WB 54.05 - m.w.N.).

Dieser Antrag bliebe auch dann erfolglos, wenn er sich - wie im Antragsschrei-

ben vom 6. März 2006 angedeutet -, darauf richtete, den BMVg - PSZ I 7 - ge-

mäß § 13 Abs. 1 Satz 1 WBO zu verpflichten, der aus Sicht des Antragstellers

begründeten Beschwerde stattzugeben und andererseits dem Gebot nach § 13

Abs. 2 Satz 1 WBO vollumfänglich nachzukommen.

Dieser letztgenannte Teil des so ausgelegten Verpflichtungsantrags ist unzu-

lässig. Denn es fehlt diesbezüglich an der Beschwer des Antragstellers. Ein

Eingriff in dessen eigenen Rechtskreis scheidet hier offensichtlich aus, weil § 13

Abs. 2 Satz 1 WBO - anders als § 13 Abs. 2 Satz 2 WBO, der ein Recht auf

Mitteilung über die disziplinare Entscheidung begründet - dem Beschwerde-

führer keine Rechte in Hinblick auf die Verfolgung eines im Zusammenhang mit

dem Beschwerdeverfahren stehenden Dienstvergehens einräumt. Die Norm

wendet sich an den die Beschwerde entscheidenden Disziplinarvorgesetzten

und verpflichtet ihn, bei eigener Zuständigkeit gemäß § 29 f. WDO die nach der

WDO erforderlichen Schritte einzuleiten bzw. bei Unzuständigkeit den nach der

WDO zuständigen Disziplinarvorgesetzten in Kenntnis zu setzen. Die Verpflich-

- 14 -

tungen nach der WDO obliegen dem zuständigen Disziplinarvorgesetzten allein

gegenüber seinem Dienstherrn, nicht gegenüber dem durch ein Dienstvergehen

verletzten Soldaten; der Beschwerdeführer hat keinen Anspruch darauf, dass

ein Dritter wegen eines Dienstvergehens gemaßregelt wird (Beschluss vom

27. November 1990 - BVerwG 1 WB 76.90, 77.90 - NZWehrr 1991, 73 = Dok-

Ber B 1991, 87).

Auch der erste Teil des ausgelegten Verpflichtungsantrags ist unzulässig. Dem

Antragsteller fehlt insoweit das Rechtsschutzbedürfnis. Denn die für den An-

spruch auf einen stattgebenden Beschwerdebescheid nach § 13 Abs. 1 Satz 1

WBO erforderliche Begründetheit der Beschwerde vom 1. September 2005 liegt

offensichtlich nicht vor. Zwar war das Beschwerdebegehren - die Sicherstellung

der Rechte des Antragstellers im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG

durch Nachholung der unterlassenen Anhörung - zum Zeitpunkt der Be-

schwerdeentscheidung des BMVg - PSZ I 7 - am 16. Februar 2006 noch nicht

vollständig erfüllt, weil zu diesem Zeitpunkt die am 14. Oktober 2005 eingeleite-

te Anhörung bei der Neubescheidung des Versetzungsantrags des HFw J. noch

nicht abgeschlossen war. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage des

hier zu prüfenden Verpflichtungsantrags ist aber auf den Zeitpunkt der Ent-

scheidung des Senats abzustellen. Da inzwischen - unstreitig - die Anhörung

des Antragstellers vor der ablehnenden Entscheidung der SDH erfolgt und ab-

geschlossen ist, ist die Beschwerde vom 1. September 2005 unzulässig (ge-

worden).

Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten wird abgesehen,

weil der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für ge-

geben erachtet.

Golze

Prof. Dr. Widmaier

Dr. Frentz