Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 14.09

Übertragung, Verordnung, Urlaub, Verwaltung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 14.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptfeldwebel ...
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Hartmann und
den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Scheidges
am 27. April 2010 beschlossen:
Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom
18. Februar 2008 und der Beschwerdebescheid des
Bundesministers der Verteidigung vom 25. November
2008 werden aufgehoben.
Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet,
dem Antragsteller für den Sohn M. K. Elternzeit vom 15.
April 2008 bis zum 14. April 2009 zu gewähren.
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Die dem Antragsteller in dem Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im
vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen
Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Bewilligung von (restlicher) Elternzeit für einen
Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres seines leiblichen Kindes. Er
wendet sich gegen eine Entscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr,
mit der die Übertragung von Elternzeit auf diesen Zeitraum abgelehnt worden
ist.
Der 1968 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit
voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2022 enden wird. Seine Ernennung zum
Hauptfeldwebel erfolgte mit Wirkung vom 1. April 2002. Er war seit dem 1.
Oktober 2007 auf dem Dienstposten ...feldwebel und ...bearbeiter beim
...kommando in der ... - Abteilung in K. eingesetzt. Der Antragsteller ist
verheiratet. Seine Tochter E. J. wurde am 10. August 2000, sein Sohn M. K.
wurde am 13. März 2004 geboren. Seine Ehefrau ist Leiterin der ...stelle in
Frankreich.
Die (damalige) Stammdienststelle des Heeres bewilligte dem Antragsteller mit
Bescheid vom 6. September 2004 für die Zeit vom 3. November 2004 bis zum
28. April 2005 sowie mit Bescheid vom 5. Dezember 2006 für die Zeit vom 8.
Januar 2007 bis zum 12. März 2007 jeweils Elternzeit für den Sohn M. Die
zuletzt gewährte Elternzeit wurde auf Wunsch des Antragstellers mit Bescheid
der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 22. Januar 2007 auf den 20.
Februar 2007 verkürzt.
Mit Schreiben vom 22. November 2007 beantragte der Antragsteller die
Gewährung restlicher Elternzeit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über
die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten (EltZSoldV) zur Betreuung seines
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Sohnes M. bzw. seiner Kinder für den Zeitraum vom 15. April 2008 bis zum 14.
April 2009. Dabei verwies er auf die ihm selbst in zwei Zeitabschnitten gewährte
und zuvor seiner Ehefrau für die Zeit vom 9. Mai 2004 bis zum 12. September
2004 bewilligte Elternzeit.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. Februar 2008 lehnte die
Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag ab. Zur Begründung führte sie
aus, ein Anspruch auf Elternzeit bestehe bis zur Vollendung des dritten
Lebensjahres des leiblichen Kindes, bei einem angenommenen, in
Vollzeitpflege oder in Adoptivpflege genommenen Kind bis zu drei Jahren ab
der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens bis zur Vollendung des
achten Lebensjahres des Kindes. Soweit ein Anteil der Elternzeit von bis zu
zwölf Monaten zu einem späteren Zeitpunkt genommen werden könne, müsse
der Betroffene die Übertragung rechtzeitig geltend machen. Da der
Antragsteller während der Zeit, in der ihm Elternzeit zugestanden habe, nicht
deren Übertragung über das dritte Lebensjahr des Kindes hinaus beantragt
habe, könne eine spätere Inanspruchnahme der verstrichenen Zeit auch aus
Gründen personalwirtschaftlicher Planungen nicht mehr erfolgen.
Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 3. März 2008 Beschwerde
ein. Er trug vor, die Rechtsauffassung der Stammdienststelle finde keine
Grundlage in den maßgeblichen Bestimmungen. Er sei auch zu keiner Zeit
darüber belehrt worden, dass die Inanspruchnahme der letzten Elternzeit
fristgebunden sei. Lediglich hilfsweise beantrage er die Gewährung von
Betreuungsurlaub für die Zeit vom 15. April 2008 bis zum 14. April 2009.
Nachdem der Antragsteller auf Veranlassung der Stammdienststelle den
Betreuungsurlaubsantrag auch unbedingt gestellt hatte, wurde ihm mit
Bescheid vom 14. April 2008 für den strittigen Zeitraum gemäß § 28 Abs. 5 SG
Urlaub zur Betreuung seines Sohnes M. und seiner Tochter E. bewilligt. Der
Bundesminister der Verteidigung genehmigte dem Antragsteller mit Bescheid
vom 8. Juli 2008 im Rahmen der Familienzusammenführung bis zum 14. April
2009 die Wohnsitznahme in Frankreich.
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Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit
Bescheid vom 25. November 2008 zurück.
Gegen den am 27. November 2008 zugestellten Beschwerdebescheid hat der
Antragsteller am 10.
Dezember 2008 die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Diesen Antrag hat der Bundesminister
der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2009
dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die vom Antragsgegner vertretene Auffassung, der Antrag auf Übertragung
eines Anteils der Elternzeit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV sei bis zur
Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes zu stellen, finde weder in der
Verordnung noch in den dazu veröffentlichten Ausführungsbestimmungen eine
rechtliche Grundlage, ebenso wenig in der ohnehin auf Soldaten nicht
anwendbaren Elternzeitverordnung für Bundesbeamte und Richter im
Bundesdienst. Mangels einer ausdrücklichen Regelung habe er nicht davon
ausgehen müssen, dass der Antrag fristgebunden sei. Er sei auch nicht
verpflichtet gewesen, sich danach zu erkundigen. Er sei juristischer Laie und
nach seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten nicht in der Lage,
mögliche Versäumnisse des Verordungsgebers zu erkennen. Der
Anspruchsinhaber müsse sich darauf verlassen können, dass der Wortlaut der
Verordnung abschließend sei.
Der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner unter Aufhebung des Bescheids der
Stammdienststelle der Bundeswehr vom 18. Februar 2008
sowie der Entscheidung des Bundesministers der
Verteidigung vom 25. November 2008 zu verpflichten,
ihm, dem Antragsteller, für den Sohn M. K. Elternzeit für
den Zeitraum vom 15. April 2008 bis zum 14. April 2009
zu gewähren.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
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Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für offensichtlich unbegründet.
Der Verordnungsgeber sei nicht verpflichtet gewesen, in der Verordnung über
die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten Fristen für Anträge auf Übertragung
von Elternzeit festzuschreiben. Derjenige, der sein Recht auf Elternzeit
wahrnehmen wolle, müsse sich über abklärungsbedürftige Punkte bei seiner
personalbearbeitenden Stelle zeitgerecht und umfassend informieren. Wenn
sich der Antragsteller bei der Stammdienststelle rechtzeitig - bei seinem
erstmaligen Antrag auf Elternzeit - erkundigt hätte, ob zeitliche Vorgaben für die
Übertragung eines Anteils seines Elternzeitanspruchs bestünden, hätte er die
Rechtsauskunft erhalten, dass der Übertragungsantrag nach § 1 Abs. 2 Satz 2
EltZSoldV noch vor der Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes gestellt
werden müsse. Diese in der EltZSoldV nicht ausdrücklich geregelte, vom
Verordnungsgeber aber gewollte immanente Einschränkung der Vorschrift zur
Übertragung eines Teils der Elternzeit stelle keine unangemessene
Beeinträchtigung der familienpolitischen Belange der Soldatinnen und Soldaten
dar, weil damit dem legitimen Interesse des Dienstherrn, Soldatinnen und
Soldaten bedarfsgerecht einplanen zu können, Rechnung getragen werde.
Während Anträge auf Gewährung von Urlaub zum Zweck der Kindesbetreuung
aus entgegenstehenden, sachlich und dienstlich begründeten Umständen
jederzeit abgelehnt werden dürften, sei dies bei einer beantragten Übertragung
von Elternzeit, die Teil eines gesetzlichen Rechtsanspruchs gemäß § 28 Abs. 7
SG sei, nicht möglich. Darum sei es erforderlich, dass ein solcher Antrag
rechtzeitig vor Ablauf des bestehenden Rechtsanspruchs, d.h. vor Vollendung
des dritten Lebensjahres des Kindes, gestellt werde. Der Wille des
Verordnungsgebers gehe dahin, die Möglichkeit des Antrags auf Übertragung
eines Teils der Elternzeit in den insoweit gleichlautenden
Elternzeitverordnungen für Beamtinnen/Beamte sowie für Soldatinnen/Soldaten
- in Übereinstimmung mit den Regelungen des Bundeselterngeldgesetzes und
des Elternzeitgesetzes - auf den Zeitraum bis zur Vollendung des dritten
Lebensjahres des Kindes zu begrenzen. In der vom federführenden Referat
PSZ II 3 übermittelten Begründung zu Art. 2 der Verordnung zur Neuregelung
mutterschutz- und elternzeitrechtlicher Vorschriften vom 12. Februar 2009
(BGBl I S. 320) habe der Verordnungsgeber ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass die Erweiterung des § 1 Abs. 2 EltZSoldV um den neu eingefügten Satz 4
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der Klarstellung dienen solle, damit die Bundeswehr nicht nachträglich mit
Elternzeitansprüchen konfrontiert werde, die sie als bereits verfallen habe
ansehen dürfen. Diese Begründung mache deutlich, dass der vom
Verordnungsgeber nunmehr dokumentierte Wille zur zeitlichen Begrenzung des
Antrags auf Übertragung eines Teils der Elternzeit auch schon vor Inkrafttreten
des § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV n.F. bestanden habe.
Die Stammdienststelle hat dem Antragsteller mit Bescheid vom 5. Februar 2009
für die Zeit vom 15. April 2009 bis zum 30. September 2010 weiteren Urlaub
nach § 28 Abs. 5 SG zur Betreuung seiner Kinder E. und M. gewährt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der
Verteidigung - PSZ I 7 - 1168/08 und die Personalgrundakte des Antragstellers,
Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Für den Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier zu dem
nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO sachlich zuständigen Bundesverwaltungsgericht
- eröffnet.
Für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis ist nach § 82 Abs. 1 SG
der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht
ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs.
1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde
des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten
eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des
Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und
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31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung
solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der
militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen
Angelegenheiten (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 6. April 2005 - BVerwG 1
WB 61.04 - m.w.N. und
vom 9. März 2010 - BVerwG 1 WB 9.09 -).
Zu den truppendienstlichen Angelegenheiten, die die Rechte eines Soldaten
aus dem genannten Vorschriftenbereich des Soldatengesetzes betreffen,
gehören auch die Entscheidungen der zuständigen Vorgesetzten über die
Gewährung von Erholungsurlaub nach § 28 Abs. 1 SG, von Sonderurlaub nach
§ 28 Abs. 3, Abs. 4 SG oder von Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG. Bei
Streitigkeiten über die Gewährung dieser Arten des Urlaubs ist deshalb gemäß
§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet
(Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 38.09 - mit zahlreichen
weiteren Nachweisen ).
Diese Rechtswegzuweisung gilt ebenso für Streitigkeiten über die Gewährung
von Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG. Mit der Entscheidung über die Bewilligung
von Elternzeit legt der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle
der Bundeswehr fest, für welchen Zeitraum der Soldat (oder die Soldatin) zur
Wahrnehmung seines Elternzeitanspruchs aus § 28 Abs. 7 Satz 1 SG von der
individuellen Dienstleistungspflicht auf seinem Dienstposten freizustellen ist.
Durch Art. 1 Nr. 4 Buchst. b und Nr. 6 des Vierzehnten Gesetzes zur Änderung
des Soldatengesetzes vom 6. Dezember 1990 (BGBl I S. 2588) wurde § 30
Abs. 5 SG mit der damaligen Regelung des Erziehungsurlaubs geändert und
als ausschließlich mutterschutzrechtliche Bestimmung neugefasst; die
Vorschrift über den Erziehungsurlaub (nach Art. 8 Nr. 1 des Gesetzes vom 30.
November 2000 nunmehr die „Elternzeit“) wurde in § 28 SG
in den dort neu eingefügten Abs. 7 verlagert. Seitdem ist die Elternzeit nicht
mehr in einer Vorschrift des Soldatengesetzes geregelt, deren Materien aus der
Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO
ausgeklammert sind. Daher ist die an die frühere Rechtslage anknüpfende
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Rechtsprechung des Senats, die für Streitigkeiten über den Anspruch auf
Erziehungsurlaub
noch
den Rechtsweg zu den allgemeinen
Verwaltungsgerichten als eröffnet ansah (Beschluss vom 22. Juli 1987 -
BVerwG 1 WB 71.87 - BVerwGE 83, 311 <312> = NZWehrr 1987, 252),
überholt (zutreffend ebenso: Walz/Eichen/Sohm, SG, § 28 Fn. 169 zu Rn. 69).
Überdies entsprach es einer ausdrücklichen Zielsetzung des Gesetzgebers, mit
der Regelung des Erziehungsurlaubs - nunmehr der Elternzeit - in den
Vorschriften zum Urlaub in § 28 SG „sicherzustellen, dass bei Beschwerden
gegen ablehnende Entscheidungen der Rechtsweg zu den
Truppendienstgerichten gegeben ist, vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO“
(Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 11/6906 vom
10. April 1990, S. 14, 15).
b) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch im Übrigen zulässig.
Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hat sich in der Hauptsache nicht
dadurch erledigt, dass der streitbefangene Elternzeit-Zeitraum inzwischen
abgelaufen ist. Der dem Antragsteller für denselben Zeitraum gemäß § 28 Abs.
5 SG bewilligte und von ihm wahrgenommene Betreuungsurlaub könnte im
Falle seines Obsiegens im vorliegenden Verfahren - immer noch - in eine
anteilige Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG umgewandelt werden. Die
Rechtswirkungen des gewährten Betreuungsurlaubs
stehen unter
Berücksichtigung des Rechtsschutzziels des Antragstellers einer möglichen
Inanspruchnahme weiterer - übertragener - Elternzeit im Wege des Austauschs
der maßgeblichen Rechtsgrundlagen nicht entgegen (vgl. dazu auch
Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 - Buchholz 236.1 § 28
SG Nr. 4 = NZWehrr 2005, 166 und vom 1. September 2005 - BVerwG 1 WB
18.05 - juris Rn. 31
Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 7>). Bei der Änderung seines mit der Beschwerde
hilfsweise „für den Fall der rechtswirksamen Ablehnung der Elternzeit“
gestellten Betreuungsurlaubsantrages in einen unbedingten Antrag hat der
Antragsteller nicht auf die von ihm vorrangig gewünschte Bewilligung der
Elternzeit verzichtet, sondern lediglich einer formalen Veranlassung der
Stammdienststelle entsprochen. Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers
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für den gestellten Antrag ergibt sich insoweit daraus, dass ihm bei der noch
möglichen Umwandlung des gewährten Betreuungsurlaubs im Umfang von
zwölf Monaten in Elternzeit nach Maßgabe von § 28 Abs. 5 SG
Betreuungsurlaubszeit erhalten bliebe.
2. Der Antrag ist begründet.
Dem Antragsteller steht die beantragte Elternzeit zu. Der Bescheid der
Stammdienststelle der Bundeswehr vom 18. Februar 2008 ist deshalb - auch in
der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung
vom 25. November 2008 - rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen
Rechten.
Der Bundesminister der Verteidigung ist daher unter Aufhebung der Bescheide
zu verpflichten, die beantragte Elternzeit zu gewähren (§ 21 Abs. 2 Satz 1
i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
Die der Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle zugrunde gelegte
materielle Ausschlussfrist für Anträge auf Übertragung von (restlicher) Elternzeit
in einen Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines leiblichen
Kindes bedarf einer normativen Grundlage; eine derartige Frist kann nicht allein
durch die Verwaltungspraxis des Bundesministeriums der Verteidigung oder
einer ihm nachgeordneten Dienststelle der Bundeswehr begründet werden
(nachfolgend a). Das auf die Gewährung von (restlicher) Elternzeit nach § 28
Abs. 7 SG gerichtete Verpflichtungsbegehren ist begründet, weil andere
Ablehnungsgründe nicht entgegenstehen (nachfolgend b).
a) Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist die auf Grund der
Verordnungsermächtigung in § 28 Abs. 7 Satz 2 und (seinerzeit) § 72 Abs. 1 Nr.
4 SG erlassene „Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten“
(EltZSoldV) in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom
18. November 2004 (BGBl I S. 2855), die die mit Wirkung vom 1. Januar 2004
geltende Fassung der Verordnung berücksichtigt (vgl. Art. 5 und Art. 8 Abs. 2
der Fünften Verordnung zur Änderung mutterschutz- und urlaubsrechtlicher
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Vorschriften vom 9. November 2004 ) - im Folgenden:
EltZSoldV (2004).
Nach § 1 Abs. 1 EltZSoldV (2004) haben Soldatinnen und Soldaten nach
Maßgabe des § 15 Abs. 1 des Bundeserziehungsgeldgesetzes Anspruch auf
Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der
unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und ohne Leistungen nach dem
Unterhaltssicherungsgesetz. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 EltZSoldV (2004) besteht
der Anspruch auf Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des
Kindes, bei einem angenommenen, in Vollzeitpflege oder in Adoptivpflege
genommenen Kind bis zu drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten
Person, längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes.
Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004) kann jedoch ein Anteil von bis zu
zwölf Monaten zu einem späteren Zeitpunkt nach Maßgabe des § 28 Abs. 5
Satz 1 Nr. 1 des Soldatengesetzes genommen werden. Insgesamt kann die
Elternzeit auf bis zu vier Zeitabschnitte verteilt werden (§ 1 Abs. 2 Satz 3
EltZSoldV <2004>).
Spätere Fassungen der Verordnung, auch die seit dem 14. Februar 2009
geltende Vorschrift in § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV (eingefügt durch Art. 2 Nr. 2
der Verordnung zur Neuregelung mutterschutz- und elternzeitrechtlicher
Vorschriften vom 12. Februar 2009 ), sind im vorliegenden
Verfahren nicht anzuwenden. Nach der genannten neuen Vorschrift muss die
Übertragung eines Anteils der Elternzeit rechtzeitig vor Beginn des zu
übertragenden Zeitraums beantragt werden. Für ein Verpflichtungsbegehren ist
zwar grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen
Entscheidung maßgeblich. Dem materiellen Recht ist aber zu entnehmen, zu
welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch
erfüllt sein müssen (stRspr, grundlegend: Beschluss vom 25. April 2007 -
BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41
46>). Dazu bestimmt § 7 EltZSoldV (2004) und n.F., dass die Vorschriften der
Verordnung nur in den Fällen anzuwenden sind, in denen das Kind nach
Inkrafttreten dieser Verordnung geboren wird. Aus dieser normativen
Anwendungsbeschränkung folgt, dass die Gewährung von Elternzeit für den am
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13. März 2004 geborenen Sohn M. ausschließlich nach der Fassung der
Verordnung zu beurteilen ist, die vor seiner Geburt, hier am 1. Januar 2004, in
Kraft getreten ist.
Mit den dargestellten Regelungen in § 1 Abs. 1, Abs. 2 EltZSoldV (2004) und
den weiteren Vorschriften dieser Verordnung hat der Verordnungsgeber gemäß
§ 28 Abs. 7 Satz 2 SG die Voraussetzungen, die Dauer sowie materielle und
verfahrensbezogene Maßgaben des in § 28 Abs. 7 Satz 1 SG statuierten
Anspruchs der Soldatinnen und Soldaten auf Elternzeit normativ ausgestaltet
und näher konkretisiert. Die Verwaltung - hier die Stammdienststelle der
Bundeswehr als zuständige Dienststelle - ist gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an diese
Vorschriften über den gesetzlich garantierten, zwingenden und nicht vom
Ermessen des Dienstherrn abhängigen Rechtsanspruch auf Elternzeit (vgl.
Beschluss vom 27. Mai 2004 a.a.O.) gebunden, der im Übrigen die durch Art. 6
Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Befugnis der Eltern verwirklicht,
eigenverantwortlich zu entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium
das Kind überwiegend von einem Elternteil oder von beiden Eltern oder von
einem Dritten betreut werden soll (BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998
- 2 BvR 1057, 1226, 980/91 - BVerfGE 99, 216 <231>; BAG, Urteil vom 18.
Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - NZA 2009, 391 = juris Rn. 30).
Die Einführung einer Antragsfrist, die als materielle Ausschlussfrist bei ihrer
Versäumung den Verlust einer normativ begründeten materiellrechtlichen
Rechtsposition zur Folge hat, bedarf einer gesetzlichen bzw. normativen
Grundlage (Urteil vom 22. Oktober 1993 - BVerwG 6 C 10.92 - Buchholz 421
Kultur- und Schulwesen Nr. 111; OVG Münster, Urteil vom 26. Februar 2002 -
15 A 527/00
-
juris Rn.
7; Neumann, Die Entwicklung des
Verwaltungsverfahrensrechts, in: NVwZ 2000, 1244 <1247>). Dies gilt auch
dann, wenn - wie hier - durch eine materielle Ausschlussfrist eine normativ
begründete materiellrechtliche Rechtsposition verkürzt wird.
Eine solche normative Grundlage für die in den angefochtenen Bescheiden
zugrunde gelegte Ausschlussfrist enthält § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004)
nicht. Die Vorschrift legt nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt ein Antrag auf
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Übertragung eines restlichen Anteils der Elternzeit zu stellen ist. Die
Antragsbestimmungen in § 2 EltZSoldV (2004) regeln diese Konstellation
ebenfalls nicht, sondern beschränken ihren Anwendungsbereich auf die -
erstmalige - Antragstellung für Elternzeit unmittelbar nach der Geburt des
Kindes oder nach Ablauf der Mutterschutzfrist. Auch § 28 Abs. 5 Satz 1 SG und
der von § 1 Abs. 1 EltZSoldV (2004) in Bezug genommene § 15 Abs. 1
Bundeserziehungsgeldgesetz (dieser in der Fassung des Art. 20 Nr. 8 des am
1. Januar 2004 in Kraft getretenen Haushaltsbegleitgesetzes 2004 vom 29.
Dezember 2003 ) enthalten keine Bestimmungen über eine
Antragsfrist für die Übertragung restlicher Elternzeit.
Dies stellt der Bundesminister der Verteidigung nicht in Frage. Der von ihm
offensichtlich gewünschten Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004)
im Sinne der erst am 14. Februar 2009 in Kraft getretenen Bestimmung des § 1
Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV n.F. steht das rechtsstaatliche Gebot der
Normenbestimmtheit und Normenklarheit entgegen.
Dieses Gebot soll die betroffenen Normadressaten befähigen, die Rechtslage
anhand einer aus sich heraus verständlichen gesetzlichen bzw. normativen
Regelung zu erkennen, damit sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Die
Bestimmtheitsanforderungen dienen auch dazu, die Verwaltung zu binden und
ihr Verhalten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß zu begrenzen. Das Gebot der
Normenbestimmtheit gilt gerade auch bei der Regelung einer Materie durch das
Zusammenspiel von Normen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 1
BvR 782/94, 957/96 - BVerfGE 114, 1 <53 f.> und Kammerbeschluss vom 3.
September 2009 - 2 BvR 1826/09 - EuGRZ 2009, 686 = juris Rn. 22, 23). Unter
Beachtung dieser Maßgaben lässt sich den Vorschriften in § 1 Abs. 1, Abs. 2
und § 2 EltZSoldV (2004), die durch ein Zusammenspiel mit Regelungen des §
28 Abs. 5 SG und des § 15 Bundeserziehungsgeldgesetz a.F. geprägt sind,
unter keinem Aspekt der anerkannten Auslegungsmethoden für Rechtsnormen,
erst recht nicht „aus sich heraus“ die vom Bundesminister der Verteidigung
gewünschte Auslegung entnehmen.
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Seiner außerdem dargelegten Auffassung, eine materielle Ausschlussfrist in
dem der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Sinne müsse
„verlangt werden“ und habe für den hier maßgeblichen Zeitpunkt durch
Verwaltungspraxis begründet werden können, ist angesichts des ausgeführten
Vorrangs einer normativen Regelung ebenfalls nicht zu folgen. Soweit in der
Rechtsprechung
in Einzelfällen die Begründung einer materiellen
Ausschlussfrist - ohne normative Grundlage - ausschließlich durch eine
gleichmäßig geübte Verwaltungspraxis für zulässig gehalten wird, gilt dies nur in
Rechtsbereichen, in denen auch die Bewilligung der angestrebten staatlichen
Leistung im Ermessen des öffentlich-rechtlichen Trägers steht und nicht auf
einem gesetzlichen oder normativen Anspruch beruht (vgl. dazu VGH
Mannheim, Beschluss vom 16. Dezember 1993 - 10 S 1508/93 - DÖV 1994,
484 = NVwZ 1995, 278 und Neumann, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind bei
dem normativen Rechtsanspruch auf Gewährung von Elternzeit nicht erfüllt.
Angesichts der dargelegten Rechtslage kommt es nicht auf die vom
Antragsteller zusätzlich aufgeworfene Frage
an, ob den für die
Elternzeitbewilligung zuständigen Dienststellen der Bundeswehr aus dem
Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht (§ 31 SG) eine spezifische Belehrungspflicht
obliegt, eine Soldatin oder einen Soldaten über Fristen zum Antrag auf
Übertragung restlicher Elternzeit zu unterrichten (vgl. zur beamtenrechtlichen
Belehrungspflicht in besonderen Fallgestaltungen: Urteil vom 30. Januar 1997 -
BVerwG 2 C 10.96 - BVerwGE 104, 55 = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 113 =
juris Rn. 16).
b) Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers ist spruchreif. Ihm ist unmittelbar
stattzugeben, weil unter Berücksichtigung der ihm und seiner Ehefrau bereits
erteilten Elternzeitabschnitte der Umfang der hier beantragten restlichen
Elternzeit den maximal möglichen Anspruchsrahmen von drei Jahren nicht
überschreitet.
Es bedarf vor der Übertragung dieser restlichen Elternzeit auch nicht mehr der
„Abstimmung mit den dienstlichen Interessen“ (Abschnitt B Nr. 2 Abs. 2 Satz 2
der Ausführungsbestimmungen zur EltZSoldV in der hier anzuwendenden
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Fassung vom 27. Juli 2001, VMBl. S. 168). Denn der Antragsteller hat die
Übertragung restlicher Elternzeit nicht mit „offenem“ Termin, d.h. ohne Angabe
der tatsächlichen Inanspruchnahme der Elternzeit beantragt, sondern den
gewünschten Zeitraum mit dem Antrag vom 22. November 2007 schon
eindeutig festgelegt. Dadurch hat er der Stammdienststelle die Möglichkeit
gegeben, die dienstlichen Interessen einer
sachgerechten
Personaleinsatzplanung zu prüfen. Mit der (alternativen) Bewilligung von
Betreuungsurlaub für den gewünschten Zeitraum im Bescheid vom 14. April
2008 hat die Stammdienststelle zum Ausdruck gebracht, dass der
Wahrnehmung eines Urlaubs durch den Antragsteller insoweit keine
dienstlichen Gründe oder Interessen entgegenstehen (vgl. zu den Kriterien der
Ermessensausübung im Rahmen des § 28 Abs. 5 SG: Beschluss vom 10. März
2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 = NZWehrr 2005,
213; Walz/Eichen/Sohm a.a.O., § 28 Rn. 44). Auch im gerichtlichen Verfahren
hat der Bundesminister der Verteidigung keine dienstlichen Interessen geltend
gemacht, die vor der Übertragung „abgestimmt“ werden müssten.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1
Satz 1 WBO.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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