Urteil des BVerwG vom 27.04.2010, 1 WB 14.09

Entschieden
27.04.2010
Schlagworte
Übertragung, Verordnung, Urlaub, Verwaltung, Eltern, Anteil, Ausnahme, Geburt, Versorgung, Anwendungsbereich
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 14.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptfeldwebel ...

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Hartmann und den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Scheidges

am 27. April 2010 beschlossen:

Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 18. Februar 2008 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 25. November 2008 werden aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, dem Antragsteller für den Sohn M. K. Elternzeit vom 15. April 2008 bis zum 14. April 2009 zu gewähren.

Die dem Antragsteller in dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Bewilligung von (restlicher) Elternzeit für einen

Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres seines leiblichen Kindes. Er

wendet sich gegen eine Entscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr,

mit der die Übertragung von Elternzeit auf diesen Zeitraum abgelehnt worden

ist.

2Der 1968 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit

voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2022 enden wird. Seine Ernennung zum

Hauptfeldwebel erfolgte mit Wirkung vom 1. April 2002. Er war seit dem 1.

Oktober 2007 auf dem Dienstposten ...feldwebel und ...bearbeiter beim

...kommando in der ... - Abteilung in K. eingesetzt. Der Antragsteller ist

verheiratet. Seine Tochter E. J. wurde am 10. August 2000, sein Sohn M. K.

wurde am 13. März 2004 geboren. Seine Ehefrau ist Leiterin der ...stelle in

Frankreich.

3Die (damalige) Stammdienststelle des Heeres bewilligte dem Antragsteller mit

Bescheid vom 6. September 2004 für die Zeit vom 3. November 2004 bis zum

28. April 2005 sowie mit Bescheid vom 5. Dezember 2006 für die Zeit vom 8.

Januar 2007 bis zum 12. März 2007 jeweils Elternzeit für den Sohn M. Die

zuletzt gewährte Elternzeit wurde auf Wunsch des Antragstellers mit Bescheid

der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 22. Januar 2007 auf den 20.

Februar 2007 verkürzt.

4Mit Schreiben vom 22. November 2007 beantragte der Antragsteller die

Gewährung restlicher Elternzeit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über

die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten (EltZSoldV) zur Betreuung seines

Sohnes M. bzw. seiner Kinder für den Zeitraum vom 15. April 2008 bis zum 14.

April 2009. Dabei verwies er auf die ihm selbst in zwei Zeitabschnitten gewährte

und zuvor seiner Ehefrau für die Zeit vom 9. Mai 2004 bis zum 12. September

2004 bewilligte Elternzeit.

5Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. Februar 2008 lehnte die

Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag ab. Zur Begründung führte sie

aus, ein Anspruch auf Elternzeit bestehe bis zur Vollendung des dritten

Lebensjahres des leiblichen Kindes, bei einem angenommenen, in

Vollzeitpflege oder in Adoptivpflege genommenen Kind bis zu drei Jahren ab

der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens bis zur Vollendung des

achten Lebensjahres des Kindes. Soweit ein Anteil der Elternzeit von bis zu

zwölf Monaten zu einem späteren Zeitpunkt genommen werden könne, müsse

der Betroffene die Übertragung rechtzeitig geltend machen. Da der

Antragsteller während der Zeit, in der ihm Elternzeit zugestanden habe, nicht

deren Übertragung über das dritte Lebensjahr des Kindes hinaus beantragt

habe, könne eine spätere Inanspruchnahme der verstrichenen Zeit auch aus

Gründen personalwirtschaftlicher Planungen nicht mehr erfolgen.

6Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 3. März 2008 Beschwerde

ein. Er trug vor, die Rechtsauffassung der Stammdienststelle finde keine

Grundlage in den maßgeblichen Bestimmungen. Er sei auch zu keiner Zeit

darüber belehrt worden, dass die Inanspruchnahme der letzten Elternzeit

fristgebunden sei. Lediglich hilfsweise beantrage er die Gewährung von

Betreuungsurlaub für die Zeit vom 15. April 2008 bis zum 14. April 2009.

7Nachdem der Antragsteller auf Veranlassung der Stammdienststelle den

Betreuungsurlaubsantrag auch unbedingt gestellt hatte, wurde ihm mit

Bescheid vom 14. April 2008 für den strittigen Zeitraum gemäß § 28 Abs. 5 SG

Urlaub zur Betreuung seines Sohnes M. und seiner Tochter E. bewilligt. Der

Bundesminister der Verteidigung genehmigte dem Antragsteller mit Bescheid

vom 8. Juli 2008 im Rahmen der Familienzusammenführung bis zum 14. April

2009 die Wohnsitznahme in Frankreich.

8Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit

Bescheid vom 25. November 2008 zurück.

9Gegen den am 27. November 2008 zugestellten Beschwerdebescheid hat der

Antragsteller am 10. Dezember 2008 die Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Diesen Antrag hat der Bundesminister

der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2009

dem Senat vorgelegt.

10Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die vom Antragsgegner vertretene Auffassung, der Antrag auf Übertragung

eines Anteils der Elternzeit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV sei bis zur

Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes zu stellen, finde weder in der

Verordnung noch in den dazu veröffentlichten Ausführungsbestimmungen eine

rechtliche Grundlage, ebenso wenig in der ohnehin auf Soldaten nicht

anwendbaren Elternzeitverordnung für Bundesbeamte und Richter im

Bundesdienst. Mangels einer ausdrücklichen Regelung habe er nicht davon

ausgehen müssen, dass der Antrag fristgebunden sei. Er sei auch nicht

verpflichtet gewesen, sich danach zu erkundigen. Er sei juristischer Laie und

nach seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten nicht in der Lage,

mögliche Versäumnisse des Verordungsgebers zu erkennen. Der

Anspruchsinhaber müsse sich darauf verlassen können, dass der Wortlaut der

Verordnung abschließend sei.

11Der Antragsteller beantragt,

den Antragsgegner unter Aufhebung des Bescheids der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 18. Februar 2008 sowie der Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 25. November 2008 zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, für den Sohn M. K. Elternzeit für den Zeitraum vom 15. April 2008 bis zum 14. April 2009 zu gewähren.

12Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für offensichtlich unbegründet.

Der Verordnungsgeber sei nicht verpflichtet gewesen, in der Verordnung über

die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten Fristen für Anträge auf Übertragung

von Elternzeit festzuschreiben. Derjenige, der sein Recht auf Elternzeit

wahrnehmen wolle, müsse sich über abklärungsbedürftige Punkte bei seiner

personalbearbeitenden Stelle zeitgerecht und umfassend informieren. Wenn

sich der Antragsteller bei der Stammdienststelle rechtzeitig - bei seinem

erstmaligen Antrag auf Elternzeit - erkundigt hätte, ob zeitliche Vorgaben für die

Übertragung eines Anteils seines Elternzeitanspruchs bestünden, hätte er die

Rechtsauskunft erhalten, dass der Übertragungsantrag nach § 1 Abs. 2 Satz 2

EltZSoldV noch vor der Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes gestellt

werden müsse. Diese in der EltZSoldV nicht ausdrücklich geregelte, vom

Verordnungsgeber aber gewollte immanente Einschränkung der Vorschrift zur

Übertragung eines Teils der Elternzeit stelle keine unangemessene

Beeinträchtigung der familienpolitischen Belange der Soldatinnen und Soldaten

dar, weil damit dem legitimen Interesse des Dienstherrn, Soldatinnen und

Soldaten bedarfsgerecht einplanen zu können, Rechnung getragen werde.

Während Anträge auf Gewährung von Urlaub zum Zweck der Kindesbetreuung

aus entgegenstehenden, sachlich und dienstlich begründeten Umständen

jederzeit abgelehnt werden dürften, sei dies bei einer beantragten Übertragung

von Elternzeit, die Teil eines gesetzlichen Rechtsanspruchs gemäß § 28 Abs. 7

SG sei, nicht möglich. Darum sei es erforderlich, dass ein solcher Antrag

rechtzeitig vor Ablauf des bestehenden Rechtsanspruchs, d.h. vor Vollendung

des dritten Lebensjahres des Kindes, gestellt werde. Der Wille des

Verordnungsgebers gehe dahin, die Möglichkeit des Antrags auf Übertragung

eines Teils der Elternzeit in den insoweit gleichlautenden

Elternzeitverordnungen für Beamtinnen/Beamte sowie für Soldatinnen/Soldaten

- in Übereinstimmung mit den Regelungen des Bundeselterngeldgesetzes und

des Elternzeitgesetzes - auf den Zeitraum bis zur Vollendung des dritten

Lebensjahres des Kindes zu begrenzen. In der vom federführenden Referat

PSZ II 3 übermittelten Begründung zu Art. 2 der Verordnung zur Neuregelung

mutterschutz- und elternzeitrechtlicher Vorschriften vom 12. Februar 2009

(BGBl I S. 320) habe der Verordnungsgeber ausdrücklich darauf hingewiesen,

dass die Erweiterung des § 1 Abs. 2 EltZSoldV um den neu eingefügten Satz 4

der Klarstellung dienen solle, damit die Bundeswehr nicht nachträglich mit

Elternzeitansprüchen konfrontiert werde, die sie als bereits verfallen habe

ansehen dürfen. Diese Begründung mache deutlich, dass der vom

Verordnungsgeber nunmehr dokumentierte Wille zur zeitlichen Begrenzung des

Antrags auf Übertragung eines Teils der Elternzeit auch schon vor Inkrafttreten

des § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV n.F. bestanden habe.

14Die Stammdienststelle hat dem Antragsteller mit Bescheid vom 5. Februar 2009

für die Zeit vom 15. April 2009 bis zum 30. September 2010 weiteren Urlaub

nach § 28 Abs. 5 SG zur Betreuung seiner Kinder E. und M. gewährt.

15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - 1168/08 und die Personalgrundakte des Antragstellers,

Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

16Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

171. Der Antrag ist zulässig.

18a) Für den Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier zu dem

nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO sachlich zuständigen Bundesverwaltungsgericht

- eröffnet.

19Für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis ist nach § 82 Abs. 1 SG

der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht

ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs.

1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde

des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten

eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des

Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und

31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung

solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der

militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen

Angelegenheiten (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 6. April 2005 - BVerwG 1

WB 61.04 - m.w.N. nicht veröffentlicht in NZWehrr 2005, 212> und

vom 9. März 2010 - BVerwG 1 WB 9.09 -).

20Zu den truppendienstlichen Angelegenheiten, die die Rechte eines Soldaten

aus dem genannten Vorschriftenbereich des Soldatengesetzes betreffen,

gehören auch die Entscheidungen der zuständigen Vorgesetzten über die

Gewährung von Erholungsurlaub nach § 28 Abs. 1 SG, von Sonderurlaub nach

§ 28 Abs. 3, Abs. 4 SG oder von Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG. Bei

Streitigkeiten über die Gewährung dieser Arten des Urlaubs ist deshalb gemäß

§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet

(Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 38.09 - mit zahlreichen

weiteren Nachweisen Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>).

21Diese Rechtswegzuweisung gilt ebenso für Streitigkeiten über die Gewährung

von Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG. Mit der Entscheidung über die Bewilligung

von Elternzeit legt der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle

der Bundeswehr fest, für welchen Zeitraum der Soldat (oder die Soldatin) zur

Wahrnehmung seines Elternzeitanspruchs aus § 28 Abs. 7 Satz 1 SG von der

individuellen Dienstleistungspflicht auf seinem Dienstposten freizustellen ist.

22Durch Art. 1 Nr. 4 Buchst. b und Nr. 6 des Vierzehnten Gesetzes zur Änderung

des Soldatengesetzes vom 6. Dezember 1990 (BGBl I S. 2588) wurde § 30

Abs. 5 SG mit der damaligen Regelung des Erziehungsurlaubs geändert und

als ausschließlich mutterschutzrechtliche Bestimmung neugefasst; die

Vorschrift über den Erziehungsurlaub (nach Art. 8 Nr. 1 des Gesetzes vom 30.

November 2000 I S. 1638> nunmehr die „Elternzeit“) wurde in § 28 SG

in den dort neu eingefügten Abs. 7 verlagert. Seitdem ist die Elternzeit nicht

mehr in einer Vorschrift des Soldatengesetzes geregelt, deren Materien aus der

Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO

ausgeklammert sind. Daher ist die an die frühere Rechtslage anknüpfende

Rechtsprechung des Senats, die für Streitigkeiten über den Anspruch auf

Erziehungsurlaub noch den Rechtsweg zu den allgemeinen

Verwaltungsgerichten als eröffnet ansah (Beschluss vom 22. Juli 1987 -

BVerwG 1 WB 71.87 - BVerwGE 83, 311 <312> = NZWehrr 1987, 252),

überholt (zutreffend ebenso: Walz/Eichen/Sohm, SG, § 28 Fn. 169 zu Rn. 69).

Überdies entsprach es einer ausdrücklichen Zielsetzung des Gesetzgebers, mit

der Regelung des Erziehungsurlaubs - nunmehr der Elternzeit - in den

Vorschriften zum Urlaub in § 28 SG „sicherzustellen, dass bei Beschwerden

gegen ablehnende Entscheidungen der Rechtsweg zu den

Truppendienstgerichten gegeben ist, vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO“

(Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 11/6906 vom

10. April 1990, S. 14, 15).

23b) Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch im Übrigen zulässig.

24Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hat sich in der Hauptsache nicht

dadurch erledigt, dass der streitbefangene Elternzeit-Zeitraum inzwischen

abgelaufen ist. Der dem Antragsteller für denselben Zeitraum gemäß § 28 Abs.

5 SG bewilligte und von ihm wahrgenommene Betreuungsurlaub könnte im

Falle seines Obsiegens im vorliegenden Verfahren - immer noch - in eine

anteilige Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG umgewandelt werden. Die

Rechtswirkungen des gewährten Betreuungsurlaubs stehen unter

Berücksichtigung des Rechtsschutzziels des Antragstellers einer möglichen

Inanspruchnahme weiterer - übertragener - Elternzeit im Wege des Austauschs

der maßgeblichen Rechtsgrundlagen nicht entgegen (vgl. dazu auch

Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 - Buchholz 236.1 § 28

SG Nr. 4 = NZWehrr 2005, 166 und vom 1. September 2005 - BVerwG 1 WB

18.05 - juris Rn. 31 nicht veröffentlicht in BVerwGE 124, 187 und in

Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 7>). Bei der Änderung seines mit der Beschwerde

hilfsweise „für den Fall der rechtswirksamen Ablehnung der Elternzeit“

gestellten Betreuungsurlaubsantrages in einen unbedingten Antrag hat der

Antragsteller nicht auf die von ihm vorrangig gewünschte Bewilligung der

Elternzeit verzichtet, sondern lediglich einer formalen Veranlassung der

Stammdienststelle entsprochen. Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers

für den gestellten Antrag ergibt sich insoweit daraus, dass ihm bei der noch

möglichen Umwandlung des gewährten Betreuungsurlaubs im Umfang von

zwölf Monaten in Elternzeit nach Maßgabe von § 28 Abs. 5 SG

Betreuungsurlaubszeit erhalten bliebe.

252. Der Antrag ist begründet.

26Dem Antragsteller steht die beantragte Elternzeit zu. Der Bescheid der

Stammdienststelle der Bundeswehr vom 18. Februar 2008 ist deshalb - auch in

der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung

vom 25. November 2008 - rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen

Rechten.

27Der Bundesminister der Verteidigung ist daher unter Aufhebung der Bescheide

zu verpflichten, die beantragte Elternzeit zu gewähren 21 Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

28Die der Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle zugrunde gelegte

materielle Ausschlussfrist für Anträge auf Übertragung von (restlicher) Elternzeit

in einen Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines leiblichen

Kindes bedarf einer normativen Grundlage; eine derartige Frist kann nicht allein

durch die Verwaltungspraxis des Bundesministeriums der Verteidigung oder

einer ihm nachgeordneten Dienststelle der Bundeswehr begründet werden

(nachfolgend a). Das auf die Gewährung von (restlicher) Elternzeit nach § 28

Abs. 7 SG gerichtete Verpflichtungsbegehren ist begründet, weil andere

Ablehnungsgründe nicht entgegenstehen (nachfolgend b).

29a) Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist die auf Grund der

Verordnungsermächtigung in § 28 Abs. 7 Satz 2 und (seinerzeit) § 72 Abs. 1 Nr.

4 SG erlassene „Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten“

(EltZSoldV) in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom

18. November 2004 (BGBl I S. 2855), die die mit Wirkung vom 1. Januar 2004

geltende Fassung der Verordnung berücksichtigt (vgl. Art. 5 und Art. 8 Abs. 2

der Fünften Verordnung zur Änderung mutterschutz- und urlaubsrechtlicher

Vorschriften vom 9. November 2004 I S. 2806>) - im Folgenden:

EltZSoldV (2004).

30Nach § 1 Abs. 1 EltZSoldV (2004) haben Soldatinnen und Soldaten nach

Maßgabe des § 15 Abs. 1 des Bundeserziehungsgeldgesetzes Anspruch auf

Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der

unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und ohne Leistungen nach dem

Unterhaltssicherungsgesetz. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 EltZSoldV (2004) besteht

der Anspruch auf Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des

Kindes, bei einem angenommenen, in Vollzeitpflege oder in Adoptivpflege

genommenen Kind bis zu drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten

Person, längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes.

Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004) kann jedoch ein Anteil von bis zu

zwölf Monaten zu einem späteren Zeitpunkt nach Maßgabe des § 28 Abs. 5

Satz 1 Nr. 1 des Soldatengesetzes genommen werden. Insgesamt kann die

Elternzeit auf bis zu vier Zeitabschnitte verteilt werden 1 Abs. 2 Satz 3

EltZSoldV <2004>).

31Spätere Fassungen der Verordnung, auch die seit dem 14. Februar 2009

geltende Vorschrift in § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV (eingefügt durch Art. 2 Nr. 2

der Verordnung zur Neuregelung mutterschutz- und elternzeitrechtlicher

Vorschriften vom 12. Februar 2009 I S. 320>), sind im vorliegenden

Verfahren nicht anzuwenden. Nach der genannten neuen Vorschrift muss die

Übertragung eines Anteils der Elternzeit rechtzeitig vor Beginn des zu

übertragenden Zeitraums beantragt werden. Für ein Verpflichtungsbegehren ist

zwar grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen

Entscheidung maßgeblich. Dem materiellen Recht ist aber zu entnehmen, zu

welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch

erfüllt sein müssen (stRspr, grundlegend: Beschluss vom 25. April 2007 -

BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41

46>). Dazu bestimmt § 7 EltZSoldV (2004) und n.F., dass die Vorschriften der

Verordnung nur in den Fällen anzuwenden sind, in denen das Kind nach

Inkrafttreten dieser Verordnung geboren wird. Aus dieser normativen

Anwendungsbeschränkung folgt, dass die Gewährung von Elternzeit für den am

13. März 2004 geborenen Sohn M. ausschließlich nach der Fassung der

Verordnung zu beurteilen ist, die vor seiner Geburt, hier am 1. Januar 2004, in

Kraft getreten ist.

32Mit den dargestellten Regelungen in § 1 Abs. 1, Abs. 2 EltZSoldV (2004) und

den weiteren Vorschriften dieser Verordnung hat der Verordnungsgeber gemäß

§ 28 Abs. 7 Satz 2 SG die Voraussetzungen, die Dauer sowie materielle und

verfahrensbezogene Maßgaben des in § 28 Abs. 7 Satz 1 SG statuierten

Anspruchs der Soldatinnen und Soldaten auf Elternzeit normativ ausgestaltet

und näher konkretisiert. Die Verwaltung - hier die Stammdienststelle der

Bundeswehr als zuständige Dienststelle - ist gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an diese

Vorschriften über den gesetzlich garantierten, zwingenden und nicht vom

Ermessen des Dienstherrn abhängigen Rechtsanspruch auf Elternzeit (vgl.

Beschluss vom 27. Mai 2004 a.a.O.) gebunden, der im Übrigen die durch Art. 6

Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Befugnis der Eltern verwirklicht,

eigenverantwortlich zu entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium

das Kind überwiegend von einem Elternteil oder von beiden Eltern oder von

einem Dritten betreut werden soll (BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998

- 2 BvR 1057, 1226, 980/91 - BVerfGE 99, 216 <231>; BAG, Urteil vom 18.

Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - NZA 2009, 391 = juris Rn. 30).

33Die Einführung einer Antragsfrist, die als materielle Ausschlussfrist bei ihrer

Versäumung den Verlust einer normativ begründeten materiellrechtlichen

Rechtsposition zur Folge hat, bedarf einer gesetzlichen bzw. normativen

Grundlage (Urteil vom 22. Oktober 1993 - BVerwG 6 C 10.92 - Buchholz 421

Kultur- und Schulwesen Nr. 111; OVG Münster, Urteil vom 26. Februar 2002 -

15A 527/00 - juris Rn. 7; Neumann, Die Entwicklung des

Verwaltungsverfahrensrechts, in: NVwZ 2000, 1244 <1247>). Dies gilt auch

dann, wenn - wie hier - durch eine materielle Ausschlussfrist eine normativ

begründete materiellrechtliche Rechtsposition verkürzt wird.

34Eine solche normative Grundlage für die in den angefochtenen Bescheiden

zugrunde gelegte Ausschlussfrist enthält § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004)

nicht. Die Vorschrift legt nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt ein Antrag auf

Übertragung eines restlichen Anteils der Elternzeit zu stellen ist. Die

Antragsbestimmungen in § 2 EltZSoldV (2004) regeln diese Konstellation

ebenfalls nicht, sondern beschränken ihren Anwendungsbereich auf die -

erstmalige - Antragstellung für Elternzeit unmittelbar nach der Geburt des

Kindes oder nach Ablauf der Mutterschutzfrist. Auch § 28 Abs. 5 Satz 1 SG und

der von § 1 Abs. 1 EltZSoldV (2004) in Bezug genommene § 15 Abs. 1

Bundeserziehungsgeldgesetz (dieser in der Fassung des Art. 20 Nr. 8 des am

1. Januar 2004 in Kraft getretenen Haushaltsbegleitgesetzes 2004 vom 29.

Dezember 2003 I S. 3076>) enthalten keine Bestimmungen über eine

Antragsfrist für die Übertragung restlicher Elternzeit.

35Dies stellt der Bundesminister der Verteidigung nicht in Frage. Der von ihm

offensichtlich gewünschten Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004)

im Sinne der erst am 14. Februar 2009 in Kraft getretenen Bestimmung des § 1

Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV n.F. steht das rechtsstaatliche Gebot der

Normenbestimmtheit und Normenklarheit entgegen.

36Dieses Gebot soll die betroffenen Normadressaten befähigen, die Rechtslage

anhand einer aus sich heraus verständlichen gesetzlichen bzw. normativen

Regelung zu erkennen, damit sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Die

Bestimmtheitsanforderungen dienen auch dazu, die Verwaltung zu binden und

ihr Verhalten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß zu begrenzen. Das Gebot der

Normenbestimmtheit gilt gerade auch bei der Regelung einer Materie durch das

Zusammenspiel von Normen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 1

BvR 782/94, 957/96 - BVerfGE 114, 1 <53 f.> und Kammerbeschluss vom 3.

September 2009 - 2 BvR 1826/09 - EuGRZ 2009, 686 = juris Rn. 22, 23). Unter

Beachtung dieser Maßgaben lässt sich den Vorschriften in § 1 Abs. 1, Abs. 2

und § 2 EltZSoldV (2004), die durch ein Zusammenspiel mit Regelungen des §

28 Abs. 5 SG und des § 15 Bundeserziehungsgeldgesetz a.F. geprägt sind,

unter keinem Aspekt der anerkannten Auslegungsmethoden für Rechtsnormen,

erst recht nicht „aus sich heraus“ die vom Bundesminister der Verteidigung

gewünschte Auslegung entnehmen.

37

Seiner außerdem dargelegten Auffassung, eine materielle Ausschlussfrist in

dem der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Sinne müsse

„verlangt werden“ und habe für den hier maßgeblichen Zeitpunkt durch

Verwaltungspraxis begründet werden können, ist angesichts des ausgeführten

Vorrangs einer normativen Regelung ebenfalls nicht zu folgen. Soweit in der

Rechtsprechung in Einzelfällen die Begründung einer materiellen

Ausschlussfrist - ohne normative Grundlage - ausschließlich durch eine

gleichmäßig geübte Verwaltungspraxis für zulässig gehalten wird, gilt dies nur in

Rechtsbereichen, in denen auch die Bewilligung der angestrebten staatlichen

Leistung im Ermessen des öffentlich-rechtlichen Trägers steht und nicht auf

einem gesetzlichen oder normativen Anspruch beruht (vgl. dazu VGH

Mannheim, Beschluss vom 16. Dezember 1993 - 10 S 1508/93 - DÖV 1994,

484 = NVwZ 1995, 278 und Neumann, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind bei

dem normativen Rechtsanspruch auf Gewährung von Elternzeit nicht erfüllt.

38Angesichts der dargelegten Rechtslage kommt es nicht auf die vom

Antragsteller zusätzlich aufgeworfene Frage an, ob den für die

Elternzeitbewilligung zuständigen Dienststellen der Bundeswehr aus dem

Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht 31 SG) eine spezifische Belehrungspflicht

obliegt, eine Soldatin oder einen Soldaten über Fristen zum Antrag auf

Übertragung restlicher Elternzeit zu unterrichten (vgl. zur beamtenrechtlichen

Belehrungspflicht in besonderen Fallgestaltungen: Urteil vom 30. Januar 1997 -

BVerwG 2 C 10.96 - BVerwGE 104, 55 = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 113 =

juris Rn. 16).

39b) Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers ist spruchreif. Ihm ist unmittelbar

stattzugeben, weil unter Berücksichtigung der ihm und seiner Ehefrau bereits

erteilten Elternzeitabschnitte der Umfang der hier beantragten restlichen

Elternzeit den maximal möglichen Anspruchsrahmen von drei Jahren nicht

überschreitet.

40Es bedarf vor der Übertragung dieser restlichen Elternzeit auch nicht mehr der

„Abstimmung mit den dienstlichen Interessen“ (Abschnitt B Nr. 2 Abs. 2 Satz 2

der Ausführungsbestimmungen zur EltZSoldV in der hier anzuwendenden

Fassung vom 27. Juli 2001, VMBl. S. 168). Denn der Antragsteller hat die

Übertragung restlicher Elternzeit nicht mit „offenem“ Termin, d.h. ohne Angabe

der tatsächlichen Inanspruchnahme der Elternzeit beantragt, sondern den

gewünschten Zeitraum mit dem Antrag vom 22. November 2007 schon

eindeutig festgelegt. Dadurch hat er der Stammdienststelle die Möglichkeit

gegeben, die dienstlichen Interessen einer sachgerechten

Personaleinsatzplanung zu prüfen. Mit der (alternativen) Bewilligung von

Betreuungsurlaub für den gewünschten Zeitraum im Bescheid vom 14. April

2008hat die Stammdienststelle zum Ausdruck gebracht, dass der

Wahrnehmung eines Urlaubs durch den Antragsteller insoweit keine

dienstlichen Gründe oder Interessen entgegenstehen (vgl. zu den Kriterien der

Ermessensausübung im Rahmen des § 28 Abs. 5 SG: Beschluss vom 10. März

2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 = NZWehrr 2005,

213; Walz/Eichen/Sohm a.a.O., § 28 Rn. 44). Auch im gerichtlichen Verfahren

hat der Bundesminister der Verteidigung keine dienstlichen Interessen geltend

gemacht, die vor der Übertragung „abgestimmt“ werden müssten.

413. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil