Urteil des BVerwG vom 06.09.2007, 1 WB 14.07

Entschieden
06.09.2007
Schlagworte
Amt, Luftwaffe, Nachricht, Vorrang, Soldat, Versetzung, Beschwerdefrist, Vorverfahren, Absicht, Belastung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 14.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsfeldwebel ... K., Stab Fliegende Gruppe ..., K.,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte ..., ... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Major Falk und die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Lageveen

am 6. September 2007 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der 1958 geborene Antragsteller wendet sich gegen einen Bescheid der

...dienststelle der Luftwaffe, mit dem sein Antrag auf Versetzung auf einen

Oberstabsfeldwebel-Dienstposten beim ...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., abgelehnt worden ist. Der Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2011 enden wird. Zum Stabsfeldwebel

wurde er am 3. März 1999 ernannt. Er ist ausgebildeter Flugbetriebsfeldwebel

und wird seit dem 3. Juli 2006 auf einem nach Besoldungsgruppe A 09/07 bewerteten Dienstposten als Flugbetriebsfeldwebel und Datenverarbeitungsnutzer

FGG 3 beim Stab Fliegende Gruppe ... in K. verwendet.

2Mit Schreiben vom 16. Januar 2004 schlug das ...amt in Köln der ...stelle der

Luftwaffe den Antragsteller für die zum 1. August 2006 vorgesehene Nachbesetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens „Stabsdienstbearbeiter, Flugbetriebsfeldwebel und Flugberaterfeldwebel“ beim ...amt, Abteilung Flugbetrieb

..., Teileinheit/Zeile 020/005, vor. Die ...stelle der Luftwaffe teilte dem ...amt darauf mit Schreiben vom 27. Januar 2004 mit, dass der Antragsteller bei der

Auswahlentscheidung mitbetrachtet werde.

3Mit Lotus Notes-Nachricht vom 17. Oktober 2005 erklärte das ...amt der ...stelle

der Luftwaffe, dass für den o.a. Dienstposten nach einer Umorganisation und

teilweiser Änderung von Aufträgen in der Abteilung ein Nachfolger aus der

Fachtätigkeit Flugberater benötigt werde. Der Verbandsvorschlag vom

19. (gemeint: 16.) Januar 2004 sei damit hinfällig. Um Berücksichtigung bei der

Verwendungsentscheidung werde gebeten.

4Am 20. Oktober 2005 wurde für den o.a. Dienstposten ein Soldat im Dienstgrad

Oberstabsfeldwebel ausgewählt, der über die militärfachliche Qualifikation als

Flugberaterfeldwebel verfügt.

5In einem Personalgespräch am 11. Mai 2006 teilte die ...stelle der Luftwaffe

dem Antragsteller mit, dass über den von ihm angestrebten Dienstposten inzwischen entschieden sei. Es sei jedoch einem anderen, bereits im Dienstgrad

Oberstabsfeldwebel befindlichen Soldaten der Vorrang eingeräumt worden. Auf

die Bitte des Antragstellers um Information, warum er bei der Nachbesetzung

nicht zum Zuge gekommen sei, legte die ...stelle der Luftwaffe mit Lotus Notes-

Nachricht vom 1. August 2006 dar, auf Betreiben des ...amtes sei eine STAN-

Änderung erfolgt, aufgrund deren der Dienstposten nur noch mit einem Flugberaterfeldwebel zu besetzen sei. Da eine Besetzung des Dienstpostens mit dem

Antragsteller mit Rücksicht auf dessen Vorverwendung nicht möglich sei, sei

der Verbandsvorschlag durch das ...amt wieder zurückgezogen worden. Diese

Lotus Notes-Nachricht wurde dem Antragsteller am 2. August 2006 eröffnet.

6Mit Schreiben vom 8. August 2006 beantragte der Antragsteller seine „Einweisung“ auf den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten Teileinheit/Zeile 020/005 beim

...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., und die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel.

Diesen Antrag lehnte die ...stelle der Luftwaffe mit Bescheid vom 21. August

2006 mit der wesentlichen Begründung ab, dass über die Besetzung dieses

Dienstpostens bereits am 20. Oktober 2005 entschieden worden sei. Der

Dienstposten sehe entsprechend der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung

eine Vorverwendung als Flugbetriebsfeldwebel oder als Flugberaterfeldwebel

vor. Seitens des Bedarfsträgers ...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., sei aufgrund

des Aufgabenschwerpunktes die Besetzung mit einem Soldaten der Fachtätigkeit Flugberaterfeldwebel als erforderlich erachtet worden. Der aus dem Kreis

der Flugberaterfeldwebel ausgewählte Soldat sei bereits mit Wirkung vom

1. August 2006 auf den Dienstposten versetzt worden.

7Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 5. September 2006 eine truppendienstliche Beschwerde ein,

die der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 21. Dezember 2006 zurückwies.

8Dagegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 4. Januar

2007, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 23. April 2007 dem Senat vorgelegt hat.

9Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Gegen die Besetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens zum 1. August

2006 mit einem anderen Soldaten habe er rechtzeitig Beschwerde eingelegt. Im

Personalgespräch am 11. Mai 2006 habe man ihm die Auswahl eines anderen

Soldaten nicht eindeutig mitgeteilt. Vielmehr sei ihm durch den Verbandsvorschlag der Vorrang eingeräumt worden. Außerdem habe ihn am 16. Mai 2006

Oberstleutnant S. vom ...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., fernmündlich gefragt,

„ob er zur Verfügung stehe“. Damit sei für ihn zu der Zeit ein Beschwerdegrund

nicht ersichtlich gewesen. Entgegen der Darstellung in der Lotus Notes-

Nachricht vom 1. August 2006, die ihm am 2. August 2006 eröffnet worden sei,

habe eine Änderung der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung nicht stattgefunden. Mehrere Unterlagen zum Auswahlverfahren seien in seiner Personalgrundakte nicht enthalten.

10Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung des Bescheids der ...stelle der Luftwaffe vom 21. August 2006 und des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 21. Dezember 2006 festzustellen, dass seine, des Antragstellers, unterlassene Versetzung auf den Oberstabsfeldwebel- Dienstposten, Teileinheit/Zeile 020/005, beim ...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., rechtswidrig war.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt, 11

den Antrag zurückzuweisen. 12

13Der Feststellungsantrag sei wegen Subsidiarität unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren auch noch nach der Besetzung des von ihm

angestrebten Dienstpostens mit einem Verpflichtungsantrag hätte verfolgen

können. Soweit er sich gegen die Besetzung dieses Dienstpostens zum 1. August 2006 mit einem anderen Soldaten wende, sei seine Beschwerde verfristet.

Denn vom Beschwerdeanlass habe er bereits im Personalgespräch am 11. Mai

2006 Kenntnis erhalten. Sein Versetzungsantrag habe abgelehnt werden müssen, weil der Dienstposten zum 1. August 2006 mit einem anderen Soldaten im

Dienstgrad Oberstabsfeldwebel besetzt worden sei. In der Sache sei diese

Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Die vom Antragsteller als fehlend

bezeichneten Unterlagen seien in der Personalgrundakte enthalten.

14Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten und auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 09/07 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Feststellungsantrag ist unzulässig.

16Nach der auch im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO muss für einen nach Erledigung der truppendienstlichen Entscheidung oder Maßnahme gestellten Feststellungsantrag

ein besonderes Feststellungsinteresse dargelegt werden. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann sich nach

ständiger Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse,

aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als

aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische

Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (Beschlüsse vom 11. Dezember

2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163 und

vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 18.07 - m.w.N.). Abgesehen davon, dass

hier hinsichtlich des Versetzungsbegehrens ein erledigendes Ereignis fehlen

dürfte, hat der anwaltlich vertretene Antragsteller ein Feststellungsinteresse im

vorgenannten Sinne nicht dargelegt. Ein solches ist für den Senat auch nicht

ersichtlich.

17Ein allgemeiner Feststellungsantrag entsprechend § 43 Abs. 1 VwGO ist

- abgesehen von dem auch insoweit nicht ersichtlichen Feststellungsinteresse -

im Hinblick auf die Subsidiaritäts-Regelung des § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig,

weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren mit einem Verpflichtungsantrag hätte verfolgen können.

18Sollte der Antrag im Interesse des Antragstellers dahin auszulegen sein, dass

er auch die am 20. Oktober 2005 zugunsten eines anderen Soldaten getroffene

Auswahlentscheidung für die Nachbesetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens Teileinheit/Zeile 020/005 beim ...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., anfechten will, ist der Antrag ebenfalls unzulässig.

19Insoweit hat der Antragsteller nicht das erforderliche Vorverfahren durchgeführt

(vgl. zu dieser Voraussetzung: Beschlüsse vom 29. Oktober 1991 - BVerwG

1 WB 62.91 - und vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 32.03 - BVerwGE 120,

188 = Buchholz 403.11 § 20 BDSG Nr. 1 = NZWehrr 2007, 165 nicht

veröffentlicht>). Es fehlt an einer (Beschwerde-)Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung im Sinne des § 21 Abs. 1 WBO bzw. an einer Beschwerdeentscheidung eines der in § 22 WBO genannten Vorgesetzten. Vielmehr hat der Antragsteller darauf verzichtet, die Besetzung des o.a. Dienstpostens mit einem anderen Soldaten rechtzeitig mit einer (Konkurrenten-)Beschwerde anzufechten. Ihm gegenüber ist deshalb die Besetzungsentscheidung unanfechtbar geworden.

20Nach § 6 Abs. 1 WBO beginnt die Beschwerdefrist mit der Kenntnis vom Beschwerdeanlass. Der Beschwerdeanlass, nämlich seine Nichtberücksichtigung

für die Nachbesetzung des von ihm seit 2004 angestrebten Dienstpostens, ist

dem Antragsteller im Personalgespräch am 11. Mai 2006 mitgeteilt worden.

Ausweislich der Niederschrift über das Personalgespräch wurde ihm eröffnet,

dass über die Besetzung des Dienstpostens mittlerweile entschieden worden

sei. Ihm wurde ferner erklärt, dass „einem anderen, bereits im Dienstgrad

Oberstabsfeldwebel befindlichen Soldaten der Vorrang eingeräumt“ worden sei.

Damit war dem Antragsteller bereits am 11. Mai 2006 bekannt, dass seine ei-

gene, durch den ursprünglichen Verbandsvorschlag vom 16. Januar 2004 unterstützte Bestrebung, für den Dienstposten ausgewählt zu werden, erfolglos

geblieben war. Innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieser Entscheidung hat der Antragsteller eine Beschwerde nicht eingelegt.

21Selbst wenn man mit Rücksicht auf die Bitte des Antragstellers um ergänzende

Informationen auf die Mitteilungen in der Lotus Notes-Nachricht vom 1. August

2006 abstellt, verbleibt es dabei, dass eine rechtzeitige Anfechtung der Auswahl- und Nachbesetzungsentscheidung unterblieben ist. In der Lotus Notes-

Nachricht vom 1. August 2006, die dem Antragsteller nach dem übereinstimmenden Vorbringen seines Bevollmächtigten und des Bundesministers der Verteidigung am 2. August 2006 eröffnet wurde, erhielt der Antragsteller eine noch

weitergehende Begründung dafür, dass er bei der Nachbesetzung des Dienstpostens nicht berücksichtigt worden war. Innerhalb von zwei Wochen nach dem

2. August 2006 hat er indessen ebenfalls keine Beschwerde gegen die Besetzung des Dienstpostens mit einem „Konkurrenten“ eingelegt. Ein derartiger

Rechtsbehelf ist auch nicht seinem Antrag vom 8. August 2006 zu entnehmen.

In diesem Schreiben setzt sich der Antragsteller mit keinem Wort mit der getroffenen Auswahl- und Nachbesetzungsentscheidung auseinander, sondern reduziert sein Vorbringen schlicht auf den Versetzungs- und Beförderungsantrag.

22Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten spricht der Senat nicht

aus, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht vorliegen.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil