Urteil des BVerwG vom 06.09.2007
Amt, Luftwaffe, Nachricht, Vorrang
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 14.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabsfeldwebel ... K.,
Stab Fliegende Gruppe ..., K.,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Major Falk und
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Lageveen
am 6. September 2007 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der 1958 geborene Antragsteller wendet sich gegen einen Bescheid der
...dienststelle der Luftwaffe, mit dem sein Antrag auf Versetzung auf einen
Oberstabsfeldwebel-Dienstposten beim ...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., abge-
lehnt worden ist. Der Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-
sichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2011 enden wird. Zum Stabsfeldwebel
wurde er am 3. März 1999 ernannt. Er ist ausgebildeter Flugbetriebsfeldwebel
und wird seit dem 3. Juli 2006 auf einem nach Besoldungsgruppe A 09/07 be-
werteten Dienstposten als Flugbetriebsfeldwebel und Datenverarbeitungsnutzer
FGG 3 beim Stab Fliegende Gruppe ... in K. verwendet.
Mit Schreiben vom 16. Januar 2004 schlug das ...amt in Köln der ...stelle der
Luftwaffe den Antragsteller für die zum 1. August 2006 vorgesehene Nachbe-
setzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens „Stabsdienstbearbeiter, Flug-
betriebsfeldwebel und Flugberaterfeldwebel“ beim ...amt, Abteilung Flugbetrieb
..., Teileinheit/Zeile 020/005, vor. Die ...stelle der Luftwaffe teilte dem ...amt dar-
auf mit Schreiben vom 27. Januar 2004 mit, dass der Antragsteller bei der
Auswahlentscheidung mitbetrachtet werde.
Mit Lotus Notes-Nachricht vom 17. Oktober 2005 erklärte das ...amt der ...stelle
der Luftwaffe, dass für den o.a. Dienstposten nach einer Umorganisation und
teilweiser Änderung von Aufträgen in der Abteilung ein Nachfolger aus der
Fachtätigkeit Flugberater benötigt werde. Der Verbandsvorschlag vom
19. (gemeint: 16.) Januar 2004 sei damit hinfällig. Um Berücksichtigung bei der
Verwendungsentscheidung werde gebeten.
Am 20. Oktober 2005 wurde für den o.a. Dienstposten ein Soldat im Dienstgrad
Oberstabsfeldwebel ausgewählt, der über die militärfachliche Qualifikation als
Flugberaterfeldwebel verfügt.
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In einem Personalgespräch am 11. Mai 2006 teilte die ...stelle der Luftwaffe
dem Antragsteller mit, dass über den von ihm angestrebten Dienstposten in-
zwischen entschieden sei. Es sei jedoch einem anderen, bereits im Dienstgrad
Oberstabsfeldwebel befindlichen Soldaten der Vorrang eingeräumt worden. Auf
die Bitte des Antragstellers um Information, warum er bei der Nachbesetzung
nicht zum Zuge gekommen sei, legte die ...stelle der Luftwaffe mit Lotus Notes-
Nachricht vom 1. August 2006 dar, auf Betreiben des ...amtes sei eine STAN-
Änderung erfolgt, aufgrund deren der Dienstposten nur noch mit einem Flugbe-
raterfeldwebel zu besetzen sei. Da eine Besetzung des Dienstpostens mit dem
Antragsteller mit Rücksicht auf dessen Vorverwendung nicht möglich sei, sei
der Verbandsvorschlag durch das ...amt wieder zurückgezogen worden. Diese
Lotus Notes-Nachricht wurde dem Antragsteller am 2. August 2006 eröffnet.
Mit Schreiben vom 8. August 2006 beantragte der Antragsteller seine „Einwei-
sung“ auf den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten Teileinheit/Zeile 020/005 beim
...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., und die Beförderung zum Oberstabsfeldwebel.
Diesen Antrag lehnte die ...stelle der Luftwaffe mit Bescheid vom 21. August
2006 mit der wesentlichen Begründung ab, dass über die Besetzung dieses
Dienstpostens bereits am 20. Oktober 2005 entschieden worden sei. Der
Dienstposten sehe entsprechend der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung
eine Vorverwendung als Flugbetriebsfeldwebel oder als Flugberaterfeldwebel
vor. Seitens des Bedarfsträgers ...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., sei aufgrund
des Aufgabenschwerpunktes die Besetzung mit einem Soldaten der Fachtätig-
keit Flugberaterfeldwebel als erforderlich erachtet worden. Der aus dem Kreis
der Flugberaterfeldwebel ausgewählte Soldat sei bereits mit Wirkung vom
1. August 2006 auf den Dienstposten versetzt worden.
Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevoll-
mächtigten vom 5. September 2006 eine truppendienstliche Beschwerde ein,
die der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 21. De-
zember 2006 zurückwies.
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Dagegen richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 4. Januar
2007, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellung-
nahme vom 23. April 2007 dem Senat vorgelegt hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Gegen die Besetzung des von ihm angestrebten Dienstpostens zum 1. August
2006 mit einem anderen Soldaten habe er rechtzeitig Beschwerde eingelegt. Im
Personalgespräch am 11. Mai 2006 habe man ihm die Auswahl eines anderen
Soldaten nicht eindeutig mitgeteilt. Vielmehr sei ihm durch den Verbandsvor-
schlag der Vorrang eingeräumt worden. Außerdem habe ihn am 16. Mai 2006
Oberstleutnant S. vom ...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., fernmündlich gefragt,
„ob er zur Verfügung stehe“. Damit sei für ihn zu der Zeit ein Beschwerdegrund
nicht ersichtlich gewesen. Entgegen der Darstellung in der Lotus Notes-
Nachricht vom 1. August 2006, die ihm am 2. August 2006 eröffnet worden sei,
habe eine Änderung der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung nicht stattge-
funden. Mehrere Unterlagen zum Auswahlverfahren seien in seiner Personal-
grundakte nicht enthalten.
Der Antragsteller beantragt,
unter Aufhebung des Bescheids der ...stelle der Luftwaffe
vom 21. August 2006 und des Beschwerdebescheids des
Bundesministers der Verteidigung vom 21. Dezember
2006 festzustellen, dass seine, des Antragstellers, unter-
lassene Versetzung auf den Oberstabsfeldwebel-
Dienstposten, Teileinheit/Zeile 020/005, beim ...amt, Ab-
teilung Flugbetrieb ..., rechtswidrig war.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Feststellungsantrag sei wegen Subsidiarität unzulässig, weil der Antragstel-
ler sein Rechtsschutzbegehren auch noch nach der Besetzung des von ihm
angestrebten Dienstpostens mit einem Verpflichtungsantrag hätte verfolgen
können. Soweit er sich gegen die Besetzung dieses Dienstpostens zum 1. Au-
gust 2006 mit einem anderen Soldaten wende, sei seine Beschwerde verfristet.
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Denn vom Beschwerdeanlass habe er bereits im Personalgespräch am 11. Mai
2006 Kenntnis erhalten. Sein Versetzungsantrag habe abgelehnt werden müs-
sen, weil der Dienstposten zum 1. August 2006 mit einem anderen Soldaten im
Dienstgrad Oberstabsfeldwebel besetzt worden sei. In der Sache sei diese
Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Die vom Antragsteller als fehlend
bezeichneten Unterlagen seien in der Personalgrundakte enthalten.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten und auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeak-
te des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 09/07 - sowie die Perso-
nalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Feststellungsantrag ist unzulässig.
Nach der auch im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vor-
schrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO muss für einen nach Erledigung der trup-
pendienstlichen Entscheidung oder Maßnahme gestellten Feststellungsantrag
ein besonderes Feststellungsinteresse dargelegt werden. Das Fortsetzungs-
feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann sich nach
ständiger Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse,
aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Scha-
densersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als
aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsin-
teresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische
Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (Beschlüsse vom 11. Dezember
2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163 und
vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 18.07 - m.w.N.). Abgesehen davon, dass
hier hinsichtlich des Versetzungsbegehrens ein erledigendes Ereignis fehlen
dürfte, hat der anwaltlich vertretene Antragsteller ein Feststellungsinteresse im
vorgenannten Sinne nicht dargelegt. Ein solches ist für den Senat auch nicht
ersichtlich.
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Ein allgemeiner Feststellungsantrag entsprechend § 43 Abs. 1 VwGO ist
- abgesehen von dem auch insoweit nicht ersichtlichen Feststellungsinteresse -
im Hinblick auf die Subsidiaritäts-Regelung des § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig,
weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren mit einem Verpflichtungsan-
trag hätte verfolgen können.
Sollte der Antrag im Interesse des Antragstellers dahin auszulegen sein, dass
er auch die am 20. Oktober 2005 zugunsten eines anderen Soldaten getroffene
Auswahlentscheidung für die Nachbesetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienst-
postens Teileinheit/Zeile 020/005 beim ...amt, Abteilung Flugbetrieb ..., anfech-
ten will, ist der Antrag ebenfalls unzulässig.
Insoweit hat der Antragsteller nicht das erforderliche Vorverfahren durchgeführt
(vgl. zu dieser Voraussetzung: Beschlüsse vom 29. Oktober 1991 - BVerwG
1 WB 62.91 - und vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 32.03 - BVerwGE 120,
188 = Buchholz 403.11 § 20 BDSG Nr. 1 = NZWehrr 2007, 165
veröffentlicht>). Es fehlt an einer (Beschwerde-)Entscheidung des Bundesmi-
nisters der Verteidigung im Sinne des § 21 Abs. 1 WBO bzw. an einer Be-
schwerdeentscheidung eines der in § 22 WBO genannten Vorgesetzten. Viel-
mehr hat der Antragsteller darauf verzichtet, die Besetzung des o.a. Dienstpos-
tens mit einem anderen Soldaten rechtzeitig mit einer (Konkurren-
ten-)Beschwerde anzufechten. Ihm gegenüber ist deshalb die Besetzungsent-
scheidung unanfechtbar geworden.
Nach § 6 Abs. 1 WBO beginnt die Beschwerdefrist mit der Kenntnis vom Be-
schwerdeanlass. Der Beschwerdeanlass, nämlich seine Nichtberücksichtigung
für die Nachbesetzung des von ihm seit 2004 angestrebten Dienstpostens, ist
dem Antragsteller im Personalgespräch am 11. Mai 2006 mitgeteilt worden.
Ausweislich der Niederschrift über das Personalgespräch wurde ihm eröffnet,
dass über die Besetzung des Dienstpostens mittlerweile entschieden worden
sei. Ihm wurde ferner erklärt, dass „einem anderen, bereits im Dienstgrad
Oberstabsfeldwebel befindlichen Soldaten der Vorrang eingeräumt“ worden sei.
Damit war dem Antragsteller bereits am 11. Mai 2006 bekannt, dass seine ei-
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gene, durch den ursprünglichen Verbandsvorschlag vom 16. Januar 2004 un-
terstützte Bestrebung, für den Dienstposten ausgewählt zu werden, erfolglos
geblieben war. Innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieser Ent-
scheidung hat der Antragsteller eine Beschwerde nicht eingelegt.
Selbst wenn man mit Rücksicht auf die Bitte des Antragstellers um ergänzende
Informationen auf die Mitteilungen in der Lotus Notes-Nachricht vom 1. August
2006 abstellt, verbleibt es dabei, dass eine rechtzeitige Anfechtung der Aus-
wahl- und Nachbesetzungsentscheidung unterblieben ist. In der Lotus Notes-
Nachricht vom 1. August 2006, die dem Antragsteller nach dem übereinstim-
menden Vorbringen seines Bevollmächtigten und des Bundesministers der Ver-
teidigung am 2. August 2006 eröffnet wurde, erhielt der Antragsteller eine noch
weitergehende Begründung dafür, dass er bei der Nachbesetzung des Dienst-
postens nicht berücksichtigt worden war. Innerhalb von zwei Wochen nach dem
2. August 2006 hat er indessen ebenfalls keine Beschwerde gegen die Beset-
zung des Dienstpostens mit einem „Konkurrenten“ eingelegt. Ein derartiger
Rechtsbehelf ist auch nicht seinem Antrag vom 8. August 2006 zu entnehmen.
In diesem Schreiben setzt sich der Antragsteller mit keinem Wort mit der getrof-
fenen Auswahl- und Nachbesetzungsentscheidung auseinander, sondern redu-
ziert sein Vorbringen schlicht auf den Versetzungs- und Beförderungsantrag.
Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten spricht der Senat nicht
aus, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht vorliegen.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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