Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 13.09

Übertragung, Verordnung, Teilzeitbeschäftigung, Anteil
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 13.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Hauptfeldwebel ...,
..., ...,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt ...
...,
..., ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Hartmann und
den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Scheidges
am 27. April 2010 beschlossen:
Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 3.
Juli 2008 wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass der Antragstellerin ein Anspruch
auf Elternzeit in dem in dem Schreiben vom 17. Juni 2008
beantragten Umfang zusteht.
Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.
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Die der Antragstellerin in dem Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im
vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen
Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.
G r ü n d e :
I
Die Antragstellerin begehrt die Bewilligung von (restlicher) Elternzeit für einen
Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres ihres leiblichen Kindes. Sie
wendet sich gegen eine Entscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr, mit
der die Übertragung von Elternzeit auf diesen Zeitraum abgelehnt worden ist.
Die 1967 geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin, deren Dienstzeit
voraussichtlich mit Ablauf des ... 2021 enden wird. Ihre Ernennung zum
Hauptfeldwebel erfolgte am ... 2002. Sie war seit dem 1. Oktober 2002 auf dem
Dienstposten Wehrdienstberaterfeldwebel beim Zentrum für N... in U... und vom 1.
November 2007 bis zum 31. Juli 2008 - im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung -
auf dem Dienstposten Sanitätsfeldwebel (ab 1. Januar 2008: Sanitätsfeldwebel
Organisation) und Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte beim E... / ... in D...
eingesetzt. Die Antragstellerin ist verheiratet. Ihre Tochter A... wurde am ... 2005
geboren. Ihr Ehemann ist ebenfalls Soldat bei der Bundeswehr.
Die (damalige) Stammdienststelle des Heeres bewilligte der Antragstellerin mit
Bescheid vom 21. Juni 2005 für die Zeit vom ... 2005 bis zum ... 2008 Elternzeit für
die Tochter A....
Mit Schreiben vom 6. Februar 2007 beantragte die Antragstellerin ihre Versetzung
ab 1. November 2007 auf einen Dienstposten als Sanitätsfeldwebel beim E... in
Teilzeitbeschäftigung. Die Stammdienststelle der Bundeswehr bewilligte der
Antragstellerin mit Bescheid vom 23. Mai 2007 gemäß § 30a SG die beantragte
Teilzeitbeschäftigung bis zum 30. September 2009 im Umfang von 50 % der
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wöchentlichen Rahmendienstzeit; mit gesondertem Bescheid vom selben Tag
verkürzte sie die Elternzeit auf den 31. Oktober 2007. Mit Versetzungsverfügung
vom 21. Juni 2007 wurde die Antragstellerin zum 1. November 2007 auf den
Dienstposten Sanitätsfeldwebel und Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte beim E...
versetzt.
Mit Schreiben vom 17. Juni 2008 beantragte sie die Gewährung restlicher
Elternzeit zur Betreuung ihrer Tochter für den Zeitraum vom 1. August 2008 bis
zum 25. November 2008. Zur Begründung verwies sie auf die Verwendung ihres
Ehemannes in einer integrierten Verwendung in B... ab 1. August 2008 und führte
aus, sie wolle ihm mit der Tochter ins Ausland folgen. Da man ihr im
Personalgespräch vom 11.
Juni 2008 eröffnet habe, dass eine
Teilzeitbeschäftigung in räumlicher Nähe ihres Ehemannes nicht möglich sei, bitte
sie um Übertragung der Restelternzeit. Dass der Antrag auf Übertragung nach
einem Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 22. Dezember 2006 bis zur
Vollendung des dritten Lebensjahres ihrer Tochter habe gestellt werden müssen,
sei ihr nicht bekannt gewesen.
Mit Bescheid vom 3. Juli 2008 lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den
Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, ein Anspruch auf Elternzeit bestehe bis
zur Vollendung des dritten Lebensjahres des leiblichen Kindes, bei einem
angenommenen, in Vollzeitpflege oder in Adoptivpflege genommenen Kind bis zu
drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens bis zur
Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes. Soweit ein Anteil der Elternzeit
von bis zu zwölf Monaten zu einem späteren Zeitpunkt genommen werden könne,
müsse der Betroffene die Übertragung rechtzeitig geltend machen. Da die
Antragstellerin während der Zeit, in der ihr Elternzeit zugestanden habe, nicht
deren Übertragung über das dritte Lebensjahr des Kindes hinaus beantragt habe,
könne eine spätere Inanspruchnahme auch aus Gründen personalwirtschaftlicher
Planungen nicht mehr erfolgen. Ihr könne aber auf Antrag Betreuungsurlaub nach
§ 28 Abs. 5 SG bewilligt werden.
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Unter Bezugnahme auf diesen Ablehnungsbescheid beantragte die Antragstellerin
mit Schreiben vom 8. Juli 2008 für die Zeit vom 1. August 2008 bis zum 30.
September 2010 Betreuungsurlaub, der ihr durch Bescheid der Stammdienststelle
vom 17. Juli 2008 antragsgemäß bewilligt wurde. Mit gesondertem Bescheid vom
selben Tag verkürzte die Stammdienststelle die genehmigte Teilzeitbeschäftigung
auf den 31. Juli 2008. Mit Bescheid vom 23. Juli 2008 genehmigte der
Bundesminister der Verteidigung der Antragstellerin für die Dauer des
Betreuungsurlaubs im Rahmen der Familienzusammenführung die
Wohnsitznahme in B....
Gegen den Ablehnungsbescheid vom 3. Juli 2008, der ihr am 16. Juli 2008
förmlich eröffnet wurde, legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Juli 2008
Beschwerde ein. Sie trug vor, die Rechtsauffassung der Stammdienststelle finde
keine Grundlage in den maßgeblichen Bestimmungen. Darin werde lediglich auf §
28 Abs. 5 SG hingewiesen, und diese Vorschrift enthalte keine Fristen. Sie sei
während ihrer genehmigten Elternzeit nie darüber belehrt worden, dass die
Inanspruchnahme restlicher Elternzeit fristgebunden sei. Die Begründung der
Ablehnungsentscheidung mit personalwirtschaftlichen Planungserwägungen
könne sie nicht nachvollziehen, weil ihr Antrag auf Gewährung von
Betreuungsurlaub genehmigt worden sei.
Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 3. Februar 2009 legte die
Antragstellerin Untätigkeitsbeschwerde ein, die der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit
seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2009 dem Senat vorgelegt hat.
Zur Begründung ihres Rechtsschutzbegehrens trägt die Antragstellerin
insbesondere vor:
Die Versagung der Gewährung der Restelternzeit sei rechtswidrig. Sie habe bis
zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes Anspruch auf Elternzeit,
wobei nach § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV ein Anteil von bis zu zwölf Monaten zu
einem späteren Zeitpunkt genommen werden könne. Sie habe am 3. März 2008 -
also innerhalb der Wochenfrist des § 2 Abs. 2 EltZSoldV - schriftlich gegenüber
der Stammdienststelle auf die ihr zustehende restliche Elternzeit hingewiesen und
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damit konkludent den Übertragungsantrag gestellt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe
sie nicht gewusst oder wissen müssen, dass der Antrag fristgebunden sei. Die
EltZSoldV enthalte die von der Stammdienststelle zugrunde gelegte Frist nicht. Als
sie von dem bevorstehenden Ortswechsel ihres Ehemannes erfahren habe, habe
sie sofort reagiert. Ihr sei die beantragte Elternzeit nachträglich zu gewähren; sie
sei mithin so zu stellen, als wenn sie für den strittigen Zeitraum keinen
Betreuungsurlaub hätte nehmen müssen; alternativ sei ihr für einen noch zu
benennenden Zeitraum bis zur Vollendung des achten Lebensjahres ihrer Tochter
Elternzeit zuzusprechen.
Die Antragstellerin beantragt
1. festzustellen, dass der Bescheid der Stammdienststelle der
Bundeswehr vom 3. Juli 2008 rechtswidrig die bereits
schriftlich unter dem 3. März 2008 sinngemäß beantragte, mit
Schreiben vom 17. Juni 2008 sodann konkretisierte
Elternzeitmaßnahme abgelehnt hat,
2. festzustellen, dass die nicht zeitgerechte Bescheidung der
Beschwerde vom 21. Juli 2008 rechtswidrig gewesen ist und
sie, die Antragstellerin, in ihrem Recht auf eine zeitnahe
Prüfung des Beschwerdevorbringens verletzt hat,
3. die Kosten der anwaltlichen Vertretung als notwendig
anzuerkennen und diese der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für offensichtlich unbegründet. Es
treffe zwar zu, dass die zeitliche Begrenzung der Antragstellung für den Anspruch
nach § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des
Kindes nicht ausdrücklich in der Verordnung festgelegt worden sei. Der Wille des
Verordnungsgebers gehe aber dahin, die Möglichkeit des Antrags auf Übertragung
eines Teils der Elternzeit in den insoweit gleichlautenden Elternzeitverordnungen
für Beamtinnen/Beamte sowie für Soldatinnen/Soldaten auf den Zeitraum bis zur
Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes zu begrenzen. In der Begründung
zu Art. 2 der Verordnung zur Neuregelung mutterschutz- und urlaubsrechtlicher
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Vorschriften vom 12. Februar 2009 (BGBl I S. 320) habe der Verordnungsgeber
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erweiterung des § 1 Abs. 2 EltZSoldV
um den neu eingefügten Satz 4 der Klarstellung dienen solle, damit die
Bundeswehr nicht nachträglich mit Elternzeitansprüchen konfrontiert werde, die sie
als bereits verfallen habe ansehen dürfen. Diese Begründung mache deutlich,
dass der vom Verordnungsgeber nunmehr dokumentierte Wille zur zeitlichen
Begrenzung des Antrags auf Übertragung eines Teils der Elternzeit auch schon
vor Inkrafttreten des § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV n.F. bestanden habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten
Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung -
PSZ I 7 - Az.: ... und die Personalgrundakte der Antragstellerin, Hauptteile A bis D,
haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang Erfolg.
A. Der Antrag zu 1. hat Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Für den Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.
Für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis ist nach § 82 Abs. 1 SG
der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht ein
anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1
Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des
Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines
Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten
Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt
sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte
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und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und
Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl.
z.B. Beschlüsse vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - m.w.N.
veröffentlicht in NZWehrr 2005, 212> und vom 9. März 2010 - BVerwG 1 WB 9.09
-).
Zu den truppendienstlichen Angelegenheiten, die die Rechte eines Soldaten aus
dem genannten Vorschriftenbereich des Soldatengesetzes betreffen, gehören
auch die Entscheidungen der zuständigen Vorgesetzten über die Gewährung von
Erholungsurlaub nach § 28 Abs. 1 SG, von Sonderurlaub nach § 28 Abs. 3 und 4
SG oder von Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG. Bei Streitigkeiten über die
Gewährung dieser Arten des Urlaubs ist deshalb gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO
der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet (Beschluss vom 27. Januar
2010 - BVerwG 1 WB 38.09 - mit zahlreichen weiteren Nachweisen
Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>).
Diese Rechtswegzuweisung gilt ebenso für Streitigkeiten über die Gewährung von
Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG. Mit der Entscheidung über die Bewilligung von
Elternzeit legt der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle der
Bundeswehr fest, für welchen Zeitraum der Soldat oder die Soldatin zur
Wahrnehmung seines bzw. ihres Elternzeitanspruchs aus § 28 Abs. 7 Satz 1 SG
von der individuellen Dienstleistungspflicht auf seinem bzw. ihrem Dienstposten
freizustellen ist.
Durch Art. 1 Nr. 4 Buchst. b und Nr. 6 des Vierzehnten Gesetzes zur Änderung
des Soldatengesetzes vom 6. Dezember 1990 (BGBl I S. 2588) wurde § 30 Abs. 5
SG mit der damaligen Regelung des Erziehungsurlaubs geändert und als
ausschließlich mutterschutzrechtliche Bestimmung neugefasst; die Vorschrift über
den Erziehungsurlaub (nach Art: 8 Nr. 1 des Gesetzes vom 30. November 2000
nunmehr die „Elternzeit“) wurde in § 28 SG in den dort neu
eingefügten Abs. 7 verlagert. Seitdem ist die Elternzeit nicht mehr in einer
Vorschrift des Soldatengesetzes geregelt, deren Materien aus der
Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO
ausgeklammert sind. Daher ist die an die frühere Rechtslage anknüpfende
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Rechtsprechung des Senats, die für Streitigkeiten über den Anspruch auf
Erziehungsurlaub noch den Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten
als eröffnet ansah (Beschluss vom 22. Juli 1987 - BVerwG 1 WB 71.87 -
BVerwGE 83, 311 <312>), überholt (zutreffend ebenso: Walz/Eichen/Sohm, SG,
2006, § 28 Fn. 169 zu Rn. 69). Überdies entsprach es einer ausdrücklichen
Zielsetzung des Gesetzgebers, mit der Regelung des Erziehungsurlaubs -
nunmehr der Elternzeit - in den Vorschriften zum Urlaub in § 28 SG
„sicherzustellen, dass bei Beschwerden gegen ablehnende Entscheidungen der
Rechtsweg zu den Truppendienstgerichten gegeben ist, vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1
WBO“ (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks.
11/6906 vom 10. April 1990, S. 14, 15).
b) Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17
Abs. 1 Satz 2 WBO sachlich zuständig, weil der Bundesminister der Verteidigung
nicht innerhalb eines Monats über die Beschwerde der Antragstellerin entschieden
hat.
c) Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.
Der Antragstellerin geht es darum, so gestellt zu werden, als wenn sie für den
strittigen Zeitraum keinen Betreuungsurlaub hätte nehmen müssen, bzw. ihr
alternativ für einen noch zu benennenden Zeitraum bis zur Vollendung des achten
Lebensjahres ihrer Tochter Elternzeit zuzusprechen. Ihr Rechtsschutzbegehren ist
danach sachgerecht als Antrag auszulegen, den ablehnenden Bescheid der
Stammdienststelle der Bundeswehr vom 3. Juli 2008 aufzuheben (§ 21 Abs. 2
Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO) und festzustellen, dass ihr, der
Antragstellerin, ein Anspruch auf Elternzeit in dem mit Schreiben vom 17. Juni
2008 beantragten Umfang zusteht. Mit letzterer Feststellung wird der
Antragstellerin die Wahl zwischen den beiden Alternativen offengehalten. Der
Antrag ist insoweit als Feststellungsantrag gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43
VwGO zulässig. Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin hat sich
insbesondere nicht dadurch erledigt, dass der streitbefangene Elternzeit-Zeitraum
inzwischen abgelaufen ist. Der der Antragstellerin gemäß § 28 Abs. 5 SG
bewilligte und von ihr wahrgenommene Betreuungsurlaub könnte im Falle ihres
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Obsiegens im vorliegenden Verfahren - immer noch - im Wege des Austauschs
der maßgeblichen Rechtsgrundlagen in eine anteilige Elternzeit nach § 28 Abs. 7
SG umgewandelt werden (vgl. dazu auch Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - BVerwG
1 WDS-VR 2.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 4 S. 2 = NZWehrr 2005, 166 und
vom 1. September 2005 - BVerwG 1 WB 18.05 - juris Rn. 31
veröffentlicht in BVerwGE 124, 187 und in Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 7>). Auf
der anderen Seite hat die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an der
Feststellung (§ 43 Abs. 1 VwGO), um restliche Elternzeit in dem mit Schreiben
vom 17. Juni 2008 beantragten Umfang gegebenenfalls alternativ in einem von ihr
noch zu benennenden künftigen Zeitraum nehmen zu können. Da eine Festlegung
auf einen bestimmten Zeitraum derzeit noch nicht erforderlich ist, musste die
Antragstellerin auch nicht vorrangig mit einem Leistungs-
bzw.
Verpflichtungsantrag vorgehen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
2. Der Antrag ist begründet.
Der Antragstellerin steht restliche Elternzeit in dem hier strittigen Umfang zu. Der
Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 3. Juli 2008 ist rechtswidrig
und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten. Der Bescheid ist deshalb
aufzuheben und festzustellen, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Elternzeit
in dem mit Schreiben vom 17. Juni 2008 beantragten Umfang zusteht.
Die der Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle zugrunde gelegte
materielle Ausschlussfrist für Anträge auf Übertragung von (restlicher) Elternzeit in
einen Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines leiblichen Kindes
bedarf einer normativen Grundlage; eine derartige Frist kann nicht allein durch die
Verwaltungspraxis des Bundesministeriums der Verteidigung oder einer ihm
nachgeordneten Dienststelle der Bundeswehr begründet werden (nachfolgend a).
Die Feststellung, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Elternzeit in dem
geltend gemachten Umfang zusteht, kann unmittelbar ausgesprochen werden,
weil andere Ablehnungsgründe nicht entgegenstehen (nachfolgend b).
a) Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist die auf Grund der
Verordnungsermächtigung in § 28 Abs. 7 Satz 2 und (seinerzeit) § 72 Abs. 1 Nr. 4
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SG erlassene „Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten“
(EltZSoldV) in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 18.
November 2004 (BGBl I S. 2855), die die mit Wirkung vom 1. Januar 2004
geltende Fassung der Verordnung berücksichtigt (vgl. Art. 5 und Art. 8 Abs. 2 der
Fünften Verordnung zur Änderung mutterschutz- und urlaubsrechtlicher
Vorschriften vom 9. November 2004 ) - im Folgenden:
EltZSoldV (2004).
Nach § 1 Abs. 1 EltZSoldV (2004) haben Soldatinnen und Soldaten nach
Maßgabe des § 15 Abs. 1 des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG)
Anspruch auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme
der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und ohne Leistungen nach dem
Unterhaltssicherungsgesetz. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 EltZSoldV (2004) besteht der
Anspruch auf Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes,
bei einem angenommenen, in Vollzeitpflege oder in Adoptivpflege genommenen
Kind bis zu drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens
bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2
EltZSoldV (2004) kann jedoch ein Anteil von bis zu zwölf Monaten zu einem
späteren Zeitpunkt nach Maßgabe des § 28 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG genommen
werden. Insgesamt kann die Elternzeit auf bis zu vier Zeitabschnitte verteilt
werden (§ 1 Abs. 2 Satz 3 EltZSoldV <2004>).
Spätere Fassungen der Verordnung, auch die seit dem 14. Februar 2009 geltende
Vorschrift in § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV (eingefügt durch Art. 2 Nr. 2 der
Verordnung zur Neuregelung mutterschutz- und elternzeitrechtlicher Vorschriften
vom 12. Februar 2009 ) sind im vorliegenden Verfahren nicht
anzuwenden. Nach der genannten neuen Vorschrift muss die Übertragung eines
Anteils der Elternzeit rechtzeitig vor Beginn des zu übertragenden Zeitraums
beantragt werden. Für ein Verpflichtungsbegehren ist zwar grundsätzlich die Sach-
und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich. Dem
materiellen Recht ist aber zu entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die
Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch erfüllt sein müssen
(stRspr, grundlegend: Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -
BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 Rn. 46). Dazu bestimmt § 7
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EltZSoldV (2004) - ebenso in der Fassung von 2009 -, dass die Vorschriften der
Verordnung nur in den Fällen anzuwenden sind, in denen das Kind nach
Inkrafttreten dieser Verordnung geboren wird. Aus dieser normativen
Anwendungsbeschränkung folgt, dass die Gewährung von Elternzeit für die am ...
2005 geborene Tochter A... ausschließlich nach der Fassung der Verordnung zu
beurteilen ist, die vor ihrer Geburt, hier am 1. Januar 2004 in Kraft getreten ist.
Mit den dargestellten Regelungen in § 1 Abs. 1 und 2 EltZSoldV (2004) und den
weiteren Vorschriften dieser Verordnung hat der Verordnungsgeber gemäß § 28
Abs. 7 Satz 2 SG die Voraussetzungen, die Dauer sowie materielle und
verfahrensbezogene Maßgaben des in § 28 Abs. 7 Satz 1 SG statuierten
Anspruchs der Soldatinnen und Soldaten auf Elternzeit normativ ausgestaltet und
näher konkretisiert. Die Verwaltung - hier die Stammdienststelle der Bundeswehr
als zuständige Dienststelle - ist gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an diese Vorschriften
über den gesetzlich garantierten, zwingenden und nicht vom Ermessen des
Dienstherrn abhängigen Rechtsanspruch auf Elternzeit (vgl. Beschluss vom 27.
Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 4 S. 2 =
NZWehrr 2005, 166) gebunden, der im Übrigen die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
geschützte Befugnis der Eltern verwirklicht, eigenverantwortlich zu entscheiden,
ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem
Elternteil oder von beiden Eltern oder von einem Dritten betreut werden soll
(BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998 - 2 BvR 1057, 1226, 980/91 -
BVerfGE 99, 216 <231>; BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 -
NZA 2009, 391 = juris Rn. 30).
Die Einführung einer Antragsfrist, die als materielle Ausschlussfrist bei ihrer
Versäumung den Verlust einer normativ begründeten materiellrechtlichen
Rechtsposition zur Folge hat, bedarf einer gesetzlichen bzw. normativen
Grundlage (Urteil vom 22. Oktober 1993 - BVerwG 6 C 10.92 - Buchholz 421
Kultur- und Schulwesen Nr. 111; OVG Münster, Urteil vom 26. Februar 2002 - 15
A 527/00 - juris Rn. 7; Neumann, Die Entwicklung des Verfahrensrechts, NVwZ
2000, 1244 <1247>). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - durch eine materielle
Ausschlussfrist eine normativ begründete materiellrechtliche Rechtsposition
verkürzt wird.
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Eine solche normative Grundlage für die in den angefochtenen Bescheiden
zugrunde gelegte Ausschlussfrist enthält § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004) nicht.
Die Vorschrift legt nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt ein Antrag auf Übertragung
eines restlichen Anteils der Elternzeit zu stellen ist. Die Antragsbestimmungen in §
2 EltZSoldV (2004) regeln diese Konstellation ebenfalls nicht, sondern
beschränken ihren Anwendungsbereich auf die - erstmalige - Antragstellung für
Elternzeit unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach Ablauf der
Mutterschutzfrist. Auch § 28 Abs. 5 Satz 1 SG und der von § 1 Abs. 1 EltZSoldV
(2004) in Bezug genommene § 15 Abs. 1 BErzGG (dieser in der Fassung des Art.
20 Nr. 8 des am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Haushaltsbegleitgesetzes
2004 vom 29. Dezember 2003 ) enthalten keine Bestimmungen
über eine Antragsfrist für die Übertragung restlicher Elternzeit.
Dies stellt der Bundesminister der Verteidigung nicht in Frage. Der von ihm
offensichtlich gewünschten Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004) im
Sinne der erst am 14. Februar 2009 in Kraft getretenen Bestimmung des § 1 Abs.
2 Satz 4 EltZSoldV n.F. steht das rechtsstaatliche Gebot der Normenbestimmtheit
und Normenklarheit entgegen.
Dieses Gebot soll die betroffenen Normadressaten befähigen, die Rechtslage
anhand einer aus sich heraus verständlichen gesetzlichen bzw. normativen
Regelung zu erkennen, damit sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Die
Bestimmtheitsanforderungen dienen auch dazu, die Verwaltung zu binden und ihr
Verhalten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß zu begrenzen. Das Gebot der
Normenbestimmtheit gilt gerade auch bei der Regelung einer Materie durch das
Zusammenspiel von Normen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 1 BvR
782/94, 957/96 - BVerfGE 114, 1 <53 f.> und Kammerbeschluss vom 3.
September 2009 - 2 BvR 1826/09 - EuGRZ 2009, 686 = juris Rn. 22, 23). Unter
Beachtung dieser Maßgaben lässt sich den Vorschriften in § 1 Abs. 1 und 2 und §
2 EltZSoldV (2004), die durch ein Zusammenspiel mit Regelungen des § 28 Abs. 5
SG und des § 15 BErzGG geprägt sind, unter keinem Aspekt der anerkannten
Auslegungsmethoden für Rechtsnormen, erst recht nicht „aus sich heraus“ die
vom Bundesminister der Verteidigung gewünschte Auslegung entnehmen.
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Seiner außerdem dargelegten Auffassung, eine materielle Ausschlussfrist in dem
der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Sinne müsse „verlangt
werden“ und habe für den hier maßgeblichen Zeitpunkt durch Verwaltungspraxis
begründet werden können, ist angesichts des ausgeführten Vorrangs einer
normativen Regelung ebenfalls nicht zu folgen. Soweit in der Rechtsprechung in
Einzelfällen die Begründung einer materiellen Ausschlussfrist - ohne normative
Grundlage - ausschließlich durch eine gleichmäßig geübte Verwaltungspraxis für
zulässig gehalten wird, gilt dies nur in Rechtsbereichen, in denen die Bewilligung
der angestrebten staatlichen Leistung im Ermessen des öffentlich-rechtlichen
Trägers steht und nicht auf einem gesetzlichen oder normativen Anspruch beruht
(vgl. dazu VGH Mannheim, Beschluss vom 16. Dezember 1993 - 10 S 1508/93 -
DÖV 1994, 484 = NVwZ 1995, 278 und Neumann, a.a.O.). Diese
Voraussetzungen sind bei dem normativen Rechtsanspruch auf Gewährung von
Elternzeit nicht erfüllt.
Angesichts der dargelegten Rechtslage kommt es auf die Frage, ob den für die
Elternzeitbewilligung zuständigen Dienststellen der Bundeswehr aus dem
Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht (§ 31 SG) eine spezifische Belehrungspflicht
obliegt, eine Soldatin oder einen Soldaten über Fristen zum Antrag auf
Übertragung restlicher Elternzeit zu unterrichten, nicht mehr an (vgl. zur
beamtenrechtlichen Belehrungspflicht in besonderen Fallgestaltungen: Urteil vom
30. Januar 1997 - BVerwG 2 C 10.96 - BVerwGE 104, 55 <58> = Buchholz 232 §
79 BBG Nr. 113 S. 8).
b) Die Feststellung, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Elternzeit in dem mit
Schreiben vom 17. Juni 2008 beantragten Umfang zusteht, kann unmittelbar
ausgesprochen werden, weil unter Berücksichtigung der ihr bereits erteilten
Elternzeit der Umfang der hier strittigen restlichen Elternzeit den maximal
möglichen Anspruchsrahmen von drei Jahren nicht überschreitet.
Soweit es die eventuelle Umwandlung des von der Antragstellerin in der
Vergangenheit wahrgenommenen Betreuungsurlaubs in Elternzeit betrifft, bedarf
es vor der Übertragung der restlichen Elternzeit auch nicht mehr der „Abstimmung
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mit den dienstlichen Interessen“ (Abschnitt B Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 der
Ausführungsbestimmungen zur EltZSoldV in der hier anzuwendenden Fassung
vom 27. Juli 2001, VMBl. S. 168). Denn insoweit hatte die Stammdienststelle
bereits Gelegenheit,
die dienstlichen Interessen einer sachgerechten
Personaleinsatzplanung zu prüfen. Mit der Bewilligung von Betreuungsurlaub im
Bescheid vom 17. Juli 2008 hat die Stammdienststelle zum Ausdruck gebracht,
dass der Wahrnehmung eines Urlaubs durch die Antragstellerin insoweit keine
dienstlichen Gründe oder Interessen entgegenstehen (vgl. zu den Kriterien der
Ermessensausübung im Rahmen des § 28 Abs. 5 SG: Beschluss vom 10. März
2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 = NZWehrr 2005,
213; Walz/Eichen/Sohm, SG, 2006, § 28 Rn. 44). Auch im gerichtlichen Verfahren
hat der Bundesminister der Verteidigung keine dienstlichen Interessen geltend
gemacht, die vor der Übertragung abgestimmt werden müssten.
B. Der Antrag zu 2. ist unzulässig.
Die Untätigkeit des Bundesministers der Verteidigung als zuständige
Beschwerdestelle, die über Beschwerden gegen Entscheidungen der
Stammdienststelle der Bundeswehr zu entscheiden hat (§ 9 Abs. 1 WBO), kann
nicht isoliert einer wehrdienstgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden. Die
Art und Weise der Verfahrensbehandlung durch einen Vorgesetzten oder durch
eine Dienststelle der Bundeswehr stellt keine anfechtbare truppendienstliche
Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar. Ein Antragsteller ist durch die
gesetzlich eingeräumte Möglichkeit eines Untätigkeitsantrags (§ 17 Abs. 1 Satz 2
WBO) hinreichend geschützt und kann gegebenenfalls zusätzlich die Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes beantragen (§ 17 Abs. 6 WBO oder § 23a Abs. 2
WBO i.V.m. § 123 VwGO).
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz
1 WBO. Da die Antragstellerin nur zu einem - von der Bedeutung der Sache her -
geringen Teil unterlegen ist, wurden die Kosten des Verfahrens dem Bund
insgesamt auferlegt (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).
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Die Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Rechtsanwalts ist
nicht Teil der vom Gericht zu treffenden Kostengrundentscheidung, sondern
gehört in das Verfahren der Kostenfestsetzung, für das der Urkundsbeamte der
Geschäftsstelle zuständig ist (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 4 WBO und §
142 Satz 1 WDO. Eine von dieser Zuständigkeitsverteilung abweichende
Regelung wie in § 162 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 VwGO kennt die
Wehrbeschwerdeordnung nicht.
Golze
Ri’inBVerwG Dr. Frentz Dr. Langer
ist wegen Urlaubs an
Unterschriftsleistung
gehindert.