Urteil des BVerwG vom 27.04.2010, 1 WB 13.09

Entschieden
27.04.2010
Schlagworte
Übertragung, Verordnung, Teilzeitbeschäftigung, Anteil, Geburt, Ausnahme, Soldat, Verwaltung, Eltern, Schulwesen
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 13.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Hauptfeldwebel ..., ..., ...,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt ... ..., ..., ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Hartmann und den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Scheidges

am 27. April 2010 beschlossen:

Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 3. Juli 2008 wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Elternzeit in dem in dem Schreiben vom 17. Juni 2008 beantragten Umfang zusteht.

Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.

Die der Antragstellerin in dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Die Antragstellerin begehrt die Bewilligung von (restlicher) Elternzeit für einen

Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres ihres leiblichen Kindes. Sie

wendet sich gegen eine Entscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr, mit

der die Übertragung von Elternzeit auf diesen Zeitraum abgelehnt worden ist.

2Die 1967 geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin, deren Dienstzeit

voraussichtlich mit Ablauf des ... 2021 enden wird. Ihre Ernennung zum

Hauptfeldwebel erfolgte am ... 2002. Sie war seit dem 1. Oktober 2002 auf dem

Dienstposten Wehrdienstberaterfeldwebel beim Zentrum für N... in U... und vom 1.

November 2007 bis zum 31. Juli 2008 - im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung -

auf dem Dienstposten Sanitätsfeldwebel (ab 1. Januar 2008: Sanitätsfeldwebel

Organisation) und Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte beim E... / ... in D...

eingesetzt. Die Antragstellerin ist verheiratet. Ihre Tochter A... wurde am ... 2005

geboren. Ihr Ehemann ist ebenfalls Soldat bei der Bundeswehr.

3Die (damalige) Stammdienststelle des Heeres bewilligte der Antragstellerin mit

Bescheid vom 21. Juni 2005 für die Zeit vom ... 2005 bis zum ... 2008 Elternzeit für

die Tochter A....

4Mit Schreiben vom 6. Februar 2007 beantragte die Antragstellerin ihre Versetzung

ab 1. November 2007 auf einen Dienstposten als Sanitätsfeldwebel beim E... in

Teilzeitbeschäftigung. Die Stammdienststelle der Bundeswehr bewilligte der

Antragstellerin mit Bescheid vom 23. Mai 2007 gemäß § 30a SG die beantragte

Teilzeitbeschäftigung bis zum 30. September 2009 im Umfang von 50 % der

wöchentlichen Rahmendienstzeit; mit gesondertem Bescheid vom selben Tag

verkürzte sie die Elternzeit auf den 31. Oktober 2007. Mit Versetzungsverfügung

vom 21. Juni 2007 wurde die Antragstellerin zum 1. November 2007 auf den

Dienstposten Sanitätsfeldwebel und Stabsdienstbearbeiter Streitkräfte beim E...

versetzt.

5Mit Schreiben vom 17. Juni 2008 beantragte sie die Gewährung restlicher

Elternzeit zur Betreuung ihrer Tochter für den Zeitraum vom 1. August 2008 bis

zum 25. November 2008. Zur Begründung verwies sie auf die Verwendung ihres

Ehemannes in einer integrierten Verwendung in B... ab 1. August 2008 und führte

aus, sie wolle ihm mit der Tochter ins Ausland folgen. Da man ihr im

Personalgespräch vom 11. Juni 2008 eröffnet habe, dass eine

Teilzeitbeschäftigung in räumlicher Nähe ihres Ehemannes nicht möglich sei, bitte

sie um Übertragung der Restelternzeit. Dass der Antrag auf Übertragung nach

einem Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 22. Dezember 2006 bis zur

Vollendung des dritten Lebensjahres ihrer Tochter habe gestellt werden müssen,

sei ihr nicht bekannt gewesen.

6Mit Bescheid vom 3. Juli 2008 lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den

Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, ein Anspruch auf Elternzeit bestehe bis

zur Vollendung des dritten Lebensjahres des leiblichen Kindes, bei einem

angenommenen, in Vollzeitpflege oder in Adoptivpflege genommenen Kind bis zu

drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens bis zur

Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes. Soweit ein Anteil der Elternzeit

von bis zu zwölf Monaten zu einem späteren Zeitpunkt genommen werden könne,

müsse der Betroffene die Übertragung rechtzeitig geltend machen. Da die

Antragstellerin während der Zeit, in der ihr Elternzeit zugestanden habe, nicht

deren Übertragung über das dritte Lebensjahr des Kindes hinaus beantragt habe,

könne eine spätere Inanspruchnahme auch aus Gründen personalwirtschaftlicher

Planungen nicht mehr erfolgen. Ihr könne aber auf Antrag Betreuungsurlaub nach

§ 28 Abs. 5 SG bewilligt werden.

7Unter Bezugnahme auf diesen Ablehnungsbescheid beantragte die Antragstellerin

mit Schreiben vom 8. Juli 2008 für die Zeit vom 1. August 2008 bis zum 30.

September 2010 Betreuungsurlaub, der ihr durch Bescheid der Stammdienststelle

vom 17. Juli 2008 antragsgemäß bewilligt wurde. Mit gesondertem Bescheid vom

selben Tag verkürzte die Stammdienststelle die genehmigte Teilzeitbeschäftigung

auf den 31. Juli 2008. Mit Bescheid vom 23. Juli 2008 genehmigte der

Bundesminister der Verteidigung der Antragstellerin für die Dauer des

Betreuungsurlaubs im Rahmen der Familienzusammenführung die

Wohnsitznahme in B....

8Gegen den Ablehnungsbescheid vom 3. Juli 2008, der ihr am 16. Juli 2008

förmlich eröffnet wurde, legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Juli 2008

Beschwerde ein. Sie trug vor, die Rechtsauffassung der Stammdienststelle finde

keine Grundlage in den maßgeblichen Bestimmungen. Darin werde lediglich auf §

28 Abs. 5 SG hingewiesen, und diese Vorschrift enthalte keine Fristen. Sie sei

während ihrer genehmigten Elternzeit nie darüber belehrt worden, dass die

Inanspruchnahme restlicher Elternzeit fristgebunden sei. Die Begründung der

Ablehnungsentscheidung mit personalwirtschaftlichen Planungserwägungen

könne sie nicht nachvollziehen, weil ihr Antrag auf Gewährung von

Betreuungsurlaub genehmigt worden sei.

9Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 3. Februar 2009 legte die

Antragstellerin Untätigkeitsbeschwerde ein, die der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit

seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2009 dem Senat vorgelegt hat.

10Zur Begründung ihres Rechtsschutzbegehrens trägt die Antragstellerin

insbesondere vor:

Die Versagung der Gewährung der Restelternzeit sei rechtswidrig. Sie habe bis

zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes Anspruch auf Elternzeit,

wobei nach § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV ein Anteil von bis zu zwölf Monaten zu

einem späteren Zeitpunkt genommen werden könne. Sie habe am 3. März 2008 -

also innerhalb der Wochenfrist des § 2 Abs. 2 EltZSoldV - schriftlich gegenüber

der Stammdienststelle auf die ihr zustehende restliche Elternzeit hingewiesen und

damit konkludent den Übertragungsantrag gestellt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe

sie nicht gewusst oder wissen müssen, dass der Antrag fristgebunden sei. Die

EltZSoldV enthalte die von der Stammdienststelle zugrunde gelegte Frist nicht. Als

sie von dem bevorstehenden Ortswechsel ihres Ehemannes erfahren habe, habe

sie sofort reagiert. Ihr sei die beantragte Elternzeit nachträglich zu gewähren; sie

sei mithin so zu stellen, als wenn sie für den strittigen Zeitraum keinen

Betreuungsurlaub hätte nehmen müssen; alternativ sei ihr für einen noch zu

benennenden Zeitraum bis zur Vollendung des achten Lebensjahres ihrer Tochter

Elternzeit zuzusprechen.

11Die Antragstellerin beantragt

1. festzustellen, dass der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 3. Juli 2008 rechtswidrig die bereits schriftlich unter dem 3. März 2008 sinngemäß beantragte, mit Schreiben vom 17. Juni 2008 sodann konkretisierte Elternzeitmaßnahme abgelehnt hat,

2. festzustellen, dass die nicht zeitgerechte Bescheidung der Beschwerde vom 21. Juli 2008 rechtswidrig gewesen ist und sie, die Antragstellerin, in ihrem Recht auf eine zeitnahe Prüfung des Beschwerdevorbringens verletzt hat,

3. die Kosten der anwaltlichen Vertretung als notwendig anzuerkennen und diese der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

12Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für offensichtlich unbegründet. Es

treffe zwar zu, dass die zeitliche Begrenzung der Antragstellung für den Anspruch

nach § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des

Kindes nicht ausdrücklich in der Verordnung festgelegt worden sei. Der Wille des

Verordnungsgebers gehe aber dahin, die Möglichkeit des Antrags auf Übertragung

eines Teils der Elternzeit in den insoweit gleichlautenden Elternzeitverordnungen

für Beamtinnen/Beamte sowie für Soldatinnen/Soldaten auf den Zeitraum bis zur

Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes zu begrenzen. In der Begründung

zu Art. 2 der Verordnung zur Neuregelung mutterschutz- und urlaubsrechtlicher

Vorschriften vom 12. Februar 2009 (BGBl I S. 320) habe der Verordnungsgeber

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erweiterung des § 1 Abs. 2 EltZSoldV

um den neu eingefügten Satz 4 der Klarstellung dienen solle, damit die

Bundeswehr nicht nachträglich mit Elternzeitansprüchen konfrontiert werde, die sie

als bereits verfallen habe ansehen dürfen. Diese Begründung mache deutlich,

dass der vom Verordnungsgeber nunmehr dokumentierte Wille zur zeitlichen

Begrenzung des Antrags auf Übertragung eines Teils der Elternzeit auch schon

vor Inkrafttreten des § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV n.F. bestanden habe.

14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten

Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung -

PSZ I 7 - Az.: ... und die Personalgrundakte der Antragstellerin, Hauptteile A bis D,

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II.

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen

Umfang Erfolg.

16A. Der Antrag zu 1. hat Erfolg.

171. Der Antrag ist zulässig.

18a) Für den Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.

19Für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis ist nach § 82 Abs. 1 SG

der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht ein

anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1

Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des

Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines

Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten

Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt

sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte

und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und

Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl.

z.B. Beschlüsse vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - m.w.N. nicht

veröffentlicht in NZWehrr 2005, 212> und vom 9. März 2010 - BVerwG 1 WB 9.09

-).

20Zu den truppendienstlichen Angelegenheiten, die die Rechte eines Soldaten aus

dem genannten Vorschriftenbereich des Soldatengesetzes betreffen, gehören

auch die Entscheidungen der zuständigen Vorgesetzten über die Gewährung von

Erholungsurlaub nach § 28 Abs. 1 SG, von Sonderurlaub nach § 28 Abs. 3 und 4

SG oder von Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG. Bei Streitigkeiten über die

Gewährung dieser Arten des Urlaubs ist deshalb gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO

der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet (Beschluss vom 27. Januar

2010 - BVerwG 1 WB 38.09 - mit zahlreichen weiteren Nachweisen

Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>).

21Diese Rechtswegzuweisung gilt ebenso für Streitigkeiten über die Gewährung von

Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG. Mit der Entscheidung über die Bewilligung von

Elternzeit legt der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle der

Bundeswehr fest, für welchen Zeitraum der Soldat oder die Soldatin zur

Wahrnehmung seines bzw. ihres Elternzeitanspruchs aus § 28 Abs. 7 Satz 1 SG

von der individuellen Dienstleistungspflicht auf seinem bzw. ihrem Dienstposten

freizustellen ist.

22Durch Art. 1 Nr. 4 Buchst. b und Nr. 6 des Vierzehnten Gesetzes zur Änderung

des Soldatengesetzes vom 6. Dezember 1990 (BGBl I S. 2588) wurde § 30 Abs. 5

SG mit der damaligen Regelung des Erziehungsurlaubs geändert und als

ausschließlich mutterschutzrechtliche Bestimmung neugefasst; die Vorschrift über

den Erziehungsurlaub (nach Art: 8 Nr. 1 des Gesetzes vom 30. November 2000

I S. 1638> nunmehr die „Elternzeit“) wurde in § 28 SG in den dort neu

eingefügten Abs. 7 verlagert. Seitdem ist die Elternzeit nicht mehr in einer

Vorschrift des Soldatengesetzes geregelt, deren Materien aus der

Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO

ausgeklammert sind. Daher ist die an die frühere Rechtslage anknüpfende

Rechtsprechung des Senats, die für Streitigkeiten über den Anspruch auf

Erziehungsurlaub noch den Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten

als eröffnet ansah (Beschluss vom 22. Juli 1987 - BVerwG 1 WB 71.87 -

BVerwGE 83, 311 <312>), überholt (zutreffend ebenso: Walz/Eichen/Sohm, SG,

2006, § 28 Fn. 169 zu Rn. 69). Überdies entsprach es einer ausdrücklichen

Zielsetzung des Gesetzgebers, mit der Regelung des Erziehungsurlaubs -

nunmehr der Elternzeit - in den Vorschriften zum Urlaub in § 28 SG

„sicherzustellen, dass bei Beschwerden gegen ablehnende Entscheidungen der

Rechtsweg zu den Truppendienstgerichten gegeben ist, vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1

WBO“ (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks.

11/6906 vom 10. April 1990, S. 14, 15).

23b) Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17

Abs. 1 Satz 2 WBO sachlich zuständig, weil der Bundesminister der Verteidigung

nicht innerhalb eines Monats über die Beschwerde der Antragstellerin entschieden

hat.

24c) Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.

25Der Antragstellerin geht es darum, so gestellt zu werden, als wenn sie für den

strittigen Zeitraum keinen Betreuungsurlaub hätte nehmen müssen, bzw. ihr

alternativ für einen noch zu benennenden Zeitraum bis zur Vollendung des achten

Lebensjahres ihrer Tochter Elternzeit zuzusprechen. Ihr Rechtsschutzbegehren ist

danach sachgerecht als Antrag auszulegen, den ablehnenden Bescheid der

Stammdienststelle der Bundeswehr vom 3. Juli 2008 aufzuheben 21 Abs. 2

Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO) und festzustellen, dass ihr, der

Antragstellerin, ein Anspruch auf Elternzeit in dem mit Schreiben vom 17. Juni

2008beantragten Umfang zusteht. Mit letzterer Feststellung wird der

Antragstellerin die Wahl zwischen den beiden Alternativen offengehalten. Der

Antrag ist insoweit als Feststellungsantrag gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43

VwGO zulässig. Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin hat sich

insbesondere nicht dadurch erledigt, dass der streitbefangene Elternzeit-Zeitraum

inzwischen abgelaufen ist. Der der Antragstellerin gemäß § 28 Abs. 5 SG

bewilligte und von ihr wahrgenommene Betreuungsurlaub könnte im Falle ihres

Obsiegens im vorliegenden Verfahren - immer noch - im Wege des Austauschs

der maßgeblichen Rechtsgrundlagen in eine anteilige Elternzeit nach § 28 Abs. 7

SG umgewandelt werden (vgl. dazu auch Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - BVerwG

1 WDS-VR 2.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 4 S. 2 = NZWehrr 2005, 166 und

vom 1. September 2005 - BVerwG 1 WB 18.05 - juris Rn. 31 nicht

veröffentlicht in BVerwGE 124, 187 und in Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 7>). Auf

der anderen Seite hat die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an der

Feststellung 43 Abs. 1 VwGO), um restliche Elternzeit in dem mit Schreiben

vom 17. Juni 2008 beantragten Umfang gegebenenfalls alternativ in einem von ihr

noch zu benennenden künftigen Zeitraum nehmen zu können. Da eine Festlegung

auf einen bestimmten Zeitraum derzeit noch nicht erforderlich ist, musste die

Antragstellerin auch nicht vorrangig mit einem Leistungs- bzw.

Verpflichtungsantrag vorgehen 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

262. Der Antrag ist begründet.

27Der Antragstellerin steht restliche Elternzeit in dem hier strittigen Umfang zu. Der

Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 3. Juli 2008 ist rechtswidrig

und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten. Der Bescheid ist deshalb

aufzuheben und festzustellen, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Elternzeit

in dem mit Schreiben vom 17. Juni 2008 beantragten Umfang zusteht.

28Die der Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle zugrunde gelegte

materielle Ausschlussfrist für Anträge auf Übertragung von (restlicher) Elternzeit in

einen Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines leiblichen Kindes

bedarf einer normativen Grundlage; eine derartige Frist kann nicht allein durch die

Verwaltungspraxis des Bundesministeriums der Verteidigung oder einer ihm

nachgeordneten Dienststelle der Bundeswehr begründet werden (nachfolgend a).

Die Feststellung, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Elternzeit in dem

geltend gemachten Umfang zusteht, kann unmittelbar ausgesprochen werden,

weil andere Ablehnungsgründe nicht entgegenstehen (nachfolgend b).

29a) Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist die auf Grund der

Verordnungsermächtigung in § 28 Abs. 7 Satz 2 und (seinerzeit) § 72 Abs. 1 Nr. 4

SG erlassene „Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten“

(EltZSoldV) in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 18.

November 2004 (BGBl I S. 2855), die die mit Wirkung vom 1. Januar 2004

geltende Fassung der Verordnung berücksichtigt (vgl. Art. 5 und Art. 8 Abs. 2 der

Fünften Verordnung zur Änderung mutterschutz- und urlaubsrechtlicher

Vorschriften vom 9. November 2004 I S. 2806>) - im Folgenden:

EltZSoldV (2004).

30Nach § 1 Abs. 1 EltZSoldV (2004) haben Soldatinnen und Soldaten nach

Maßgabe des § 15 Abs. 1 des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG)

Anspruch auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme

der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und ohne Leistungen nach dem

Unterhaltssicherungsgesetz. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 EltZSoldV (2004) besteht der

Anspruch auf Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes,

bei einem angenommenen, in Vollzeitpflege oder in Adoptivpflege genommenen

Kind bis zu drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens

bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2

EltZSoldV (2004) kann jedoch ein Anteil von bis zu zwölf Monaten zu einem

späteren Zeitpunkt nach Maßgabe des § 28 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SG genommen

werden. Insgesamt kann die Elternzeit auf bis zu vier Zeitabschnitte verteilt

werden 1 Abs. 2 Satz 3 EltZSoldV <2004>).

31Spätere Fassungen der Verordnung, auch die seit dem 14. Februar 2009 geltende

Vorschrift in § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV (eingefügt durch Art. 2 Nr. 2 der

Verordnung zur Neuregelung mutterschutz- und elternzeitrechtlicher Vorschriften

vom 12. Februar 2009 I S. 320>) sind im vorliegenden Verfahren nicht

anzuwenden. Nach der genannten neuen Vorschrift muss die Übertragung eines

Anteils der Elternzeit rechtzeitig vor Beginn des zu übertragenden Zeitraums

beantragt werden. Für ein Verpflichtungsbegehren ist zwar grundsätzlich die Sachund Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich. Dem

materiellen Recht ist aber zu entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die

Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch erfüllt sein müssen

(stRspr, grundlegend: Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 Rn. 46). Dazu bestimmt § 7

EltZSoldV (2004) - ebenso in der Fassung von 2009 -, dass die Vorschriften der

Verordnung nur in den Fällen anzuwenden sind, in denen das Kind nach

Inkrafttreten dieser Verordnung geboren wird. Aus dieser normativen

Anwendungsbeschränkung folgt, dass die Gewährung von Elternzeit für die am ...

2005 geborene Tochter A... ausschließlich nach der Fassung der Verordnung zu

beurteilen ist, die vor ihrer Geburt, hier am 1. Januar 2004 in Kraft getreten ist.

32Mit den dargestellten Regelungen in § 1 Abs. 1 und 2 EltZSoldV (2004) und den

weiteren Vorschriften dieser Verordnung hat der Verordnungsgeber gemäß § 28

Abs. 7 Satz 2 SG die Voraussetzungen, die Dauer sowie materielle und

verfahrensbezogene Maßgaben des in § 28 Abs. 7 Satz 1 SG statuierten

Anspruchs der Soldatinnen und Soldaten auf Elternzeit normativ ausgestaltet und

näher konkretisiert. Die Verwaltung - hier die Stammdienststelle der Bundeswehr

als zuständige Dienststelle - ist gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an diese Vorschriften

über den gesetzlich garantierten, zwingenden und nicht vom Ermessen des

Dienstherrn abhängigen Rechtsanspruch auf Elternzeit (vgl. Beschluss vom 27.

Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 4 S. 2 =

NZWehrr 2005, 166) gebunden, der im Übrigen die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG

geschützte Befugnis der Eltern verwirklicht, eigenverantwortlich zu entscheiden,

ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem

Elternteil oder von beiden Eltern oder von einem Dritten betreut werden soll

(BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998 - 2 BvR 1057, 1226, 980/91 -

BVerfGE 99, 216 <231>; BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 -

NZA 2009, 391 = juris Rn. 30).

33Die Einführung einer Antragsfrist, die als materielle Ausschlussfrist bei ihrer

Versäumung den Verlust einer normativ begründeten materiellrechtlichen

Rechtsposition zur Folge hat, bedarf einer gesetzlichen bzw. normativen

Grundlage (Urteil vom 22. Oktober 1993 - BVerwG 6 C 10.92 - Buchholz 421

Kultur- und Schulwesen Nr. 111; OVG Münster, Urteil vom 26. Februar 2002 - 15

A 527/00 - juris Rn. 7; Neumann, Die Entwicklung des Verfahrensrechts, NVwZ

2000, 1244 <1247>). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - durch eine materielle

Ausschlussfrist eine normativ begründete materiellrechtliche Rechtsposition

verkürzt wird.

34Eine solche normative Grundlage für die in den angefochtenen Bescheiden

zugrunde gelegte Ausschlussfrist enthält § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004) nicht.

Die Vorschrift legt nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt ein Antrag auf Übertragung

eines restlichen Anteils der Elternzeit zu stellen ist. Die Antragsbestimmungen in §

2EltZSoldV (2004) regeln diese Konstellation ebenfalls nicht, sondern

beschränken ihren Anwendungsbereich auf die - erstmalige - Antragstellung für

Elternzeit unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach Ablauf der

Mutterschutzfrist. Auch § 28 Abs. 5 Satz 1 SG und der von § 1 Abs. 1 EltZSoldV

(2004) in Bezug genommene § 15 Abs. 1 BErzGG (dieser in der Fassung des Art.

20 Nr. 8 des am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Haushaltsbegleitgesetzes

2004 vom 29. Dezember 2003 I S. 3076>) enthalten keine Bestimmungen

über eine Antragsfrist für die Übertragung restlicher Elternzeit.

35Dies stellt der Bundesminister der Verteidigung nicht in Frage. Der von ihm

offensichtlich gewünschten Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004) im

Sinne der erst am 14. Februar 2009 in Kraft getretenen Bestimmung des § 1 Abs.

2 Satz 4 EltZSoldV n.F. steht das rechtsstaatliche Gebot der Normenbestimmtheit

und Normenklarheit entgegen.

36Dieses Gebot soll die betroffenen Normadressaten befähigen, die Rechtslage

anhand einer aus sich heraus verständlichen gesetzlichen bzw. normativen

Regelung zu erkennen, damit sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Die

Bestimmtheitsanforderungen dienen auch dazu, die Verwaltung zu binden und ihr

Verhalten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß zu begrenzen. Das Gebot der

Normenbestimmtheit gilt gerade auch bei der Regelung einer Materie durch das

Zusammenspiel von Normen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 1 BvR

782/94, 957/96 - BVerfGE 114, 1 <53 f.> und Kammerbeschluss vom 3.

September 2009 - 2 BvR 1826/09 - EuGRZ 2009, 686 = juris Rn. 22, 23). Unter

Beachtung dieser Maßgaben lässt sich den Vorschriften in § 1 Abs. 1 und 2 und §

2 EltZSoldV (2004), die durch ein Zusammenspiel mit Regelungen des § 28 Abs. 5

SG und des § 15 BErzGG geprägt sind, unter keinem Aspekt der anerkannten

Auslegungsmethoden für Rechtsnormen, erst recht nicht „aus sich heraus“ die

vom Bundesminister der Verteidigung gewünschte Auslegung entnehmen.

37Seiner außerdem dargelegten Auffassung, eine materielle Ausschlussfrist in dem

der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Sinne müsse „verlangt

werden“ und habe für den hier maßgeblichen Zeitpunkt durch Verwaltungspraxis

begründet werden können, ist angesichts des ausgeführten Vorrangs einer

normativen Regelung ebenfalls nicht zu folgen. Soweit in der Rechtsprechung in

Einzelfällen die Begründung einer materiellen Ausschlussfrist - ohne normative

Grundlage - ausschließlich durch eine gleichmäßig geübte Verwaltungspraxis für

zulässig gehalten wird, gilt dies nur in Rechtsbereichen, in denen die Bewilligung

der angestrebten staatlichen Leistung im Ermessen des öffentlich-rechtlichen

Trägers steht und nicht auf einem gesetzlichen oder normativen Anspruch beruht

(vgl. dazu VGH Mannheim, Beschluss vom 16. Dezember 1993 - 10 S 1508/93 -

DÖV 1994, 484 = NVwZ 1995, 278 und Neumann, a.a.O.). Diese

Voraussetzungen sind bei dem normativen Rechtsanspruch auf Gewährung von

Elternzeit nicht erfüllt.

38Angesichts der dargelegten Rechtslage kommt es auf die Frage, ob den für die

Elternzeitbewilligung zuständigen Dienststellen der Bundeswehr aus dem

Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht 31 SG) eine spezifische Belehrungspflicht

obliegt, eine Soldatin oder einen Soldaten über Fristen zum Antrag auf

Übertragung restlicher Elternzeit zu unterrichten, nicht mehr an (vgl. zur

beamtenrechtlichen Belehrungspflicht in besonderen Fallgestaltungen: Urteil vom

30. Januar 1997 - BVerwG 2 C 10.96 - BVerwGE 104, 55 <58> = Buchholz 232 §

79 BBG Nr. 113 S. 8).

39b) Die Feststellung, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Elternzeit in dem mit

Schreiben vom 17. Juni 2008 beantragten Umfang zusteht, kann unmittelbar

ausgesprochen werden, weil unter Berücksichtigung der ihr bereits erteilten

Elternzeit der Umfang der hier strittigen restlichen Elternzeit den maximal

möglichen Anspruchsrahmen von drei Jahren nicht überschreitet.

40Soweit es die eventuelle Umwandlung des von der Antragstellerin in der

Vergangenheit wahrgenommenen Betreuungsurlaubs in Elternzeit betrifft, bedarf

es vor der Übertragung der restlichen Elternzeit auch nicht mehr der „Abstimmung

mit den dienstlichen Interessen“ (Abschnitt B Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 der

Ausführungsbestimmungen zur EltZSoldV in der hier anzuwendenden Fassung

vom 27. Juli 2001, VMBl. S. 168). Denn insoweit hatte die Stammdienststelle

bereits Gelegenheit, die dienstlichen Interessen einer sachgerechten

Personaleinsatzplanung zu prüfen. Mit der Bewilligung von Betreuungsurlaub im

Bescheid vom 17. Juli 2008 hat die Stammdienststelle zum Ausdruck gebracht,

dass der Wahrnehmung eines Urlaubs durch die Antragstellerin insoweit keine

dienstlichen Gründe oder Interessen entgegenstehen (vgl. zu den Kriterien der

Ermessensausübung im Rahmen des § 28 Abs. 5 SG: Beschluss vom 10. März

2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 = NZWehrr 2005,

213; Walz/Eichen/Sohm, SG, 2006, § 28 Rn. 44). Auch im gerichtlichen Verfahren

hat der Bundesminister der Verteidigung keine dienstlichen Interessen geltend

gemacht, die vor der Übertragung abgestimmt werden müssten.

41B. Der Antrag zu 2. ist unzulässig.

42Die Untätigkeit des Bundesministers der Verteidigung als zuständige

Beschwerdestelle, die über Beschwerden gegen Entscheidungen der

Stammdienststelle der Bundeswehr zu entscheiden hat 9 Abs. 1 WBO), kann

nicht isoliert einer wehrdienstgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden. Die

Art und Weise der Verfahrensbehandlung durch einen Vorgesetzten oder durch

eine Dienststelle der Bundeswehr stellt keine anfechtbare truppendienstliche

Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar. Ein Antragsteller ist durch die

gesetzlich eingeräumte Möglichkeit eines Untätigkeitsantrags 17 Abs. 1 Satz 2

WBO) hinreichend geschützt und kann gegebenenfalls zusätzlich die Gewährung

vorläufigen Rechtsschutzes beantragen 17 Abs. 6 WBO oder § 23a Abs. 2

WBO i.V.m. § 123 VwGO).

43C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz

1 WBO. Da die Antragstellerin nur zu einem - von der Bedeutung der Sache her -

geringen Teil unterlegen ist, wurden die Kosten des Verfahrens dem Bund

insgesamt auferlegt 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

44

Die Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Rechtsanwalts ist

nicht Teil der vom Gericht zu treffenden Kostengrundentscheidung, sondern

gehört in das Verfahren der Kostenfestsetzung, für das der Urkundsbeamte der

Geschäftsstelle zuständig ist 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 4 WBO und §

142Satz 1 WDO. Eine von dieser Zuständigkeitsverteilung abweichende

Regelung wie in § 162 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 VwGO kennt die

Wehrbeschwerdeordnung nicht.

Golze Ri’inBVerwG Dr. Frentz Dr. Langer ist wegen Urlaubs an Unterschriftsleistung

gehindert.

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil