Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 12.15

Bundesamt, Versetzung, Bataillon, Stellenausschreibung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 12.15
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Hauptfeldwebel …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldveterinär Dr. Wolff und
den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Stafl
am 13. Juli 2015 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass das Unterbleiben einer Stel-
lenausschreibung für einen Dienstposten, um den sie sich beworben hatte,
rechtswidrig war.
Die 19.. geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin; ihre Dienstzeit endet vo-
raussichtlich mit Ablauf des 30. April 2037. Mit Wirkung vom 1. November 2010
wurde sie zum Hauptfeldwebel befördert. Sie wird nach Auflösung ihrer frühe-
ren Einheit, der 5./… in M., seit dem 1. April 2014 als Feldjägerfeldwebel Streit-
kräfte bei der 3./… in M. verwendet. Die Antragstellerin ist verheiratet. Ihr Ehe-
mann ist ebenfalls Berufssoldat und derzeit beim …bataillon … in M. eingesetzt.
Sie haben einen im Dezember 20.. geborenen Sohn.
Mit Schreiben vom 7. April 2014 beantragte die Antragstellerin zum Zwecke der
Familienzusammenführung ihre Versetzung an den Standort M. Mit Schreiben
vom 2. Juni 2014, eingegangen beim Bundesamt für das Personalmanagement
der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) am
14. Juli 2014, stellte die Antragstellerin einen weiteren Versetzungsantrag, der
sich auf den konkreten Dienstposten eines … beim …bataillon … in M. (Ob-
jekt-ID …) bezog.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2014 erhob die Antragstellerin (Untätigkeits-) Be-
schwerde, weil ihre Versetzungsanträge vom 7. April 2014 und 2. Juni 2014
(sowie weitere Anträge) noch nicht beschieden worden seien.
Mit Bescheid vom 11. August 2014, der Antragstellerin am 3. September 2014
telefonisch und am 9. September 2014 förmlich eröffnet, lehnte das Bundesamt
für das Personalmanagement den Versetzungsantrag vom 2. Juni 2014 ab, weil
der begehrte Dienstposten bereits anderweitig verbindlich nachgeplant sei.
Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 10. September 2014
Beschwerde, weil sie sich bei der Dienstpostenbesetzung aufgrund zu langer
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Bearbeitungszeiten benachteiligt sehe. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2014
erhob die Antragstellerin weitere Beschwerde, weil sie auf die Beschwerde vom
10. September 2014 noch keinen abschließenden Bescheid erhalten habe.
Unter dem 20. Oktober 2014 teilte das Bundesamt für das Personalmanage-
ment mit, dass beabsichtigt sei, die Antragstellerin zum 1. November 2015 auf
den Dienstposten eines … im …bataillon … nach M. zu versetzen. In einem
Personalgespräch am 27. Oktober 2014 erklärte sich die Antragstellerin mit der
geplanten Versetzung einverstanden. Mit Verfügung Nr. 1400505250 vom
12. November 2014 ordnete das Bundesamt für das Personalmanagement da-
raufhin die angekündigte Versetzung der Antragstellerin zum 1. November 2015
an; die Verfügung trägt unter anderem den Vermerk, dass sie gleichzeitig als
abschließender Bescheid auf das Gesuch der Antragstellerin vom 7. April 2014
gelte.
Mit Bescheid vom 14. November 2014, zugestellt am 1. Dezember 2014, wies
das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die (Untätigkeits-) Beschwer-
de vom 24. Juni 2014 in Bezug auf den Versetzungsantrag vom 2. Juni 2014
zurück. Die Beschwerde sei unzulässig, weil die Antragstellerin sie bereits ein-
gelegt habe, bevor das Bundesamt für das Personalmanagement überhaupt
von ihrem Anliegen Kenntnis erlangt habe.
Mit Bescheid vom 4. Februar 2015, ausgehändigt am 14. Februar 2015, wies
das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - ferner die Beschwerde der
Antragstellerin vom 10. September 2014 zurück. Zur Begründung wurde ausge-
führt, dass das Bundesministerium der Verteidigung für die Entscheidung über
die Beschwerde - trotz Einlegung einer weiteren Beschwerde - zuständig sei.
Der Versetzungsantrag vom 2. Juni 2014 sei zu Recht abgelehnt worden, weil
der begehrte Dienstposten zur Förderung einer anderen Soldatin (Stabsunter-
offizier [FA] T.) benötigt worden sei. Im Übrigen sei die Antragstellerin für den
Dienstposten nicht geeignet, weil der Dienstposten einen kaufmännischen Ein-
gangsberuf voraussetze und sie keinen Beruf erlernt habe. Die Art und Weise
der Bearbeitung des Versetzungsantrags einschließlich der behaupteten zu
langen Bearbeitungszeit sei ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Ableh-
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nung des Versetzungsantrags; Verfahrensgesichtspunkte könnten zudem nicht
isoliert, sondern nur zusammen mit einem Rechtsbehelf gegen die ergangene
Maßnahme geltend gemacht werden.
Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 22. Dezember 2014 hat die Antrag-
stellerin die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gegen den Be-
schwerdebescheid vom 14. November 2014 beantragt. Der Senat hat diesen
Antrag mit Beschluss vom 26. Februar 2015 - 1 WB 1.15 - mit der Begründung
als unzulässig verworfen, dass die Antragstellerin insoweit nicht beschwert ist.
Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 11. März 2015 hat die Antragstellerin
außerdem - bezugnehmend auf das Aktenzeichen des Beschwerdebescheids
vom 4. Februar 2015 - den hier gegenständlichen Antrag auf Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts gestellt. Das Bundesministerium der Verteidi-
gung - R II 2 - hat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 17. März 2015
dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung führt die Antragstellerin insbesondere aus:
Ihr Versetzungsantrag vom 2. Juni 2014 sei abgelehnt worden, weil der Dienst-
posten bereits verbindlich nachgeplant sei. Das Bundesamt für das Personal-
management habe den Dienstposten jedoch nicht ausgeschrieben. Dies verlet-
ze sie in ihren Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG. Eine Pflicht zur Ausschreibung
ergebe sich aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Janu-
ar 2010 - 6 P 10.09 - sowie aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG und Art. 33 Abs. 2
GG. Wegen des Unterbleibens einer Ausschreibung und der Durchführung ei-
nes Bewerbungsverfahrens sei es ihr verwehrt gewesen, die Rechtmäßigkeit
der Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen. Gründe für die
Nichtausschreibung seien nicht ersichtlich.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Nichtdurchführung eines Bewäh-
rungsverfahrens (wohl gemeint: Bewerbungsverfahrens)
bzw. einer Stellenausschreibung für den Dienstposten …
im …bataillon … (Objekt ID …) in M. rechtswidrig war und
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sie, die Antragstellerin, in ihren subjektiven Rechten ver-
letze.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei, auch als Fortsetzungsfeststel-
lungsbegehren, unzulässig. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei
eine gerichtliche Kontrolle der Ablehnung ihres Versetzungsantrags möglich,
wobei auch durch den Dienstantritt der ausgewählten Soldatin auf dem streiti-
gen Dienstposten keine Erledigung eingetreten sei. Außerdem fehle es an ei-
nem Feststellungsinteresse. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei im
Übrigen in der Sache unbegründet. Der Versetzungsantrag sei aus den im Be-
schwerdebescheid vom 4. Februar 2015 genannten Gründen zu Recht abge-
lehnt worden. Für militärische Dienstposten bestehe keine Ausschreibungs-
pflicht; eine solche ergebe sich auch nicht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidi-
gung - R II 2 - Az.: 285/15 -, die Akten des abgeschlossenen Verfahrens
BVerwG 1 WB 1.15 und der weiteren noch anhängigen Verfahren der Antrag-
stellerin BVerwG 1 WB 6.15 und BVerwG 1 WB 7.15 sowie die Personalgrund-
akte der Antragstellerin lagen dem Senat bei der Beratung vor.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
Die Feststellung, dass das Unterlassen einer Stellenausschreibung im Zusam-
menhang mit der Besetzung eines militärischen Dienstpostens rechtswidrig war,
ist kein zulässiger Gegenstand eines gerichtlichen Antragsverfahrens nach der
Wehrbeschwerdeordnung. Die Rüge, eine Stellenausschreibung sei rechtswid-
rig unterblieben, kann nicht selbstständig, sondern nur im Rahmen eines Ver-
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pflichtungsantrags geltend gemacht werden, der auf die Auswahl für oder die
Versetzung auf den begehrten Dienstposten gerichtet ist.
Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann mit
dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass
eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal
einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u.a.), dass sie unmittelbar gegen den Sol-
daten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer
Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hinein-
wirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentschei-
dungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen
oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstli-
cher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten un-
mittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständi-
gen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG,
Beschluss vom 25. September 2014 - 1 WB 49.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO
Nr. 89 Rn. 21 m.w.N.).
Ebenso stellt die Art und Weise der Verfahrensbehandlung für sich genommen
keinen statthaften Beschwerdegegenstand dar; sie ist nicht isoliert bzw. selbst-
ständig anfechtbar. Rechtsschutz wird auch insoweit allein gegen die Maßnah-
me selbst oder deren Unterlassung gewährt; nur im Rahmen der Anfechtung
einer Maßnahme kann auch eine Überprüfung auf eventuelle Verfahrensfehler
erfolgen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 23. November 2010 - 1 WB
12.10 - Rn. 28 m.w.N.). Gleiches folgt schließlich - prozessrechtlich - aus der
gemäß § 23a Abs. 2 WBO im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend an-
wendbaren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 - 1 WB 4.12 -
BVerwGE 145, 102 Rn. 21) Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO, wonach Rechts-
behelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit dem ge-
gen die jeweilige Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelf geltend gemacht
werden können (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25. September 2014 - 1 WB
49.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 89 Rn. 31).
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Die von der Antragstellerin angemahnte Ausschreibung für die Besetzung des
Dienstpostens eines … beim …bataillon … in M. (Objekt-ID …) stellt danach
- bezogen auf die Entscheidung über die Besetzung dieses Dienstpostens - ei-
ne lediglich vorbereitende Verfahrenshandlung dar, die nicht selbstständig an-
gefochten werden kann. Rechtsschutz hätte die Antragstellerin nur mit dem
Verpflichtungsantrag auf Versetzung auf den begehrten Dienstposten erlangen
können, in dessen Rahmen dann inzident auch eine Überprüfung auf mögliche
Verfahrensfehler erfolgt wäre. Einen solchen Ausspruch hat die anwaltlich ver-
tretene Antragstellerin jedoch weder mit ihrem ausdrücklichen Sachantrag
(Schriftsatz vom 11. März 2015) noch sinngemäß nach ihrem gesamten Vor-
bringen zur Sache begehrt. Sie hat sich vielmehr nur gegen das Unterbleiben
einer Ausschreibung gewandt, ohne ihre Versetzung auf den Dienstposten zu
verlangen oder auf die ihr aus dem Bescheid des Bundesamts für das Perso-
nalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personal-
management) vom 11. August 2014 und dem Beschwerdebescheid des Bun-
desministeriums der Verteidigung vom 4. Februar 2014 bekannten Gründe für
die Ablehnung ihrer Bewerbung einzugehen.
Der Antragstellerin war es auch nicht wegen des Fehlens einer Ausschreibung
„verwehrt“, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Dienstpostenbeset-
zung gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Antragstellerin hat sich - auch ohne
Ausschreibung - gezielt auf den Dienstposten Objekt-ID … beworben. Die Mög-
lichkeit ihrer Einplanung auf den Dienstposten wurde vom Bundesamt für das
Personalmanagement sachlich geprüft. Mit Bescheid vom 11. August 2014
wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass nicht sie, sondern eine ande-
re Soldatin für den Dienstposten ausgewählt wurde. Innerhalb der geltenden
Rechtsbehelfsfristen wäre es der Antragstellerin anschließend ohne Weiteres
möglich gewesen, ihr Begehren, auf den Dienstposten versetzt zu werden, mit
der Beschwerde und dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung weiterzuverfol-
gen. Der Rechtsstreit hätte sich auch nicht dadurch erledigt, dass die ausge-
wählte Soldatin inzwischen auf den strittigen Dienstposten versetzt worden ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getrof-
fene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass die durch sie be-
günstigte Soldatin eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihr zuge-
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wiesenen Dienstposten verbleiben zu können; sie müsste es vielmehr hinneh-
men, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn die Antragstellerin
bei der Stellenbesetzung ihr gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre
(vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128,
329 Rn. 39 m.w.N.).
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach geltendem Recht für die Beset-
zung militärischer Dienstposten keine Ausschreibungspflicht besteht (vgl. - auch
zum Folgenden - zuletzt BVerwG, Beschluss vom 25. September 2014 - 1 WB
7.14 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 90 Rn. 17 m.w.N.). Das Soldatenrecht
enthält weder allgemein noch hinsichtlich höherwertiger Dienstposten eine Aus-
schreibungspflicht; die Normen des Beamtenrechts, die Ausschreibungen vor-
sehen (§ 8 BBG, § 4 BLV), gelten nicht für Soldaten. Art. 33 Abs. 2 GG und § 3
Abs. 1 SG, die für die Besetzung höherwertiger Dienstposten gelten, lassen das
Verfahren offen, mittels dessen der materielle Grundsatz der Bestenauslese
umgesetzt wird; das für Soldaten praktizierte Verfahren einer durch die perso-
nalbearbeitenden Stellen von Amts wegen durchgeführten Bestenauslese ist
dabei als solches rechtlich nicht zu beanstanden. Eine Verpflichtung zur Aus-
schreibung von Dienstposten folgt schließlich auch nicht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14
BPersVG; vielmehr setzt dieser Mitbestimmungstatbestand voraus, dass eine
Ausschreibungspflicht an anderer Stelle normiert ist, begründet aber selbst kei-
ne Ausschreibungspflicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 6 P
10.09 - BVerwGE 136, 29 LS 1 und Rn. 12 ff.).
Der Antragstellerin sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorlie-
gen.
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