Urteil des BVerwG vom 21.07.2011, 1 WB 12.11

Aktenzeichen: 1 WB 12.11

Beurteilungsspielraum, Soldat, Polizei, Sicherheit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 12.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberfeldwebel …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Major Kaminski und den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Kadach

am 21. Juli 2011 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Feststellung eines Sicherheitsrisikos in

seiner erweiterten Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen 3)

durch den Geheimschutzbeauftragten im Bundesministerium der Verteidigung.

2Der 1985 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten

Dienstzeit von zwölf Jahren, die mit Ablauf des 30. September 2016 enden

wird. Zum Oberfeldwebel wurde er am 25. September 2009 ernannt. Zum

1. Oktober 2008 war er zur .../Bataillon in F. versetzt worden. Dort ist er seit

dem 17. Mai 2010 bei der .../Bataillon eingesetzt. Seit dem 3. August 2010

übt er keine sicherheitsempfindliche Tätigkeit mehr aus.

3Für den Antragsteller wurde zuletzt am 15. April 2010 eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen 3) ohne Einschränkungen abgeschlossen.

4Mit Nachberichten vom 7. April 2010 und vom 3. August 2010 teilte der Sicherheitsbeauftragte des Bataillons dem Militärischen Abschirmdienst mit, dass

sich zur Person des Antragstellers sicherheitserhebliche Erkenntnisse ergeben

hätten. Im Rahmen des nach § 16 Abs. 2 SÜG eingeleiteten Prüfungsverfahrens wurde bekannt, dass das Amtsgericht F. mit Strafbefehl vom 20. Juli 2010

(Az.: 43 Cs - 3 Js 4447/10), rechtskräftig seit dem 16. August 2010, wegen einer am 5. April 2010 begangenen Trunkenheit im Straßenverkehr mit einer

Blutalkoholkonzentration von 1,40 ‰, wegen Gefährdung des Straßenverkehrs

sowie wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort eine Gesamtgeldstrafe von

65 Tagessätzen zu je 30 gegen den Antragsteller festgesetzt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperrfrist für die Wiedererteilung von neun Monaten

angeordnet hatte. Wegen dieses Sachverhalts wurde gegen den Antragsteller

ein gerichtliches Disziplinarverfahren eingeleitet, in dem nach Auskunft des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 5. Juli 2011 der Vorsitzende

der zuständigen Kammer des Truppendienstgerichts den Erlass eines Diszipli-

nargerichtsbescheids (Beförderungsverbot für die Dauer von 18 Monaten) angekündigt hat.

5Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 hörte der Geheimschutzbeauftragte im

Bundesministerium der Verteidigung den Antragsteller zu den genannten sicherheitserheblichen Erkenntnissen an. In seiner Stellungnahme vom

20. Oktober 2010 legte der Antragsteller dar, er habe sich eingehend mit seiner

Trunkenheitsfahrt und deren Folgen beschäftigt. Er übernehme die volle Verantwortung für seine Tat und deren Folgen. Er habe sich nach der Tat selbst bei

der Polizei gemeldet. Ihm sei auch bewusst, dass die Folgen wesentlich

schlimmer hätten ausfallen können und zum Glück niemand zu Schaden gekommen sei. Er bedauere, dass er andere Menschen in Gefahr gebracht und er

sich nicht seiner Stellung bei der Bundeswehr entsprechend verhalten habe.

6Nach Auskunft des Bundesministers der Verteidigung hat der Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers am 27. Oktober 2010 eine befürwortende Äußerung

über den Antragsteller abgegeben und diesem sehr gute dienstliche Leistungen

bescheinigt; er hat darauf hingewiesen, dass der Antragsteller für die Rettung

eines Kameraden während eines Einsatzes im ... Deutschen Einsatzkontingent

in Afghanistan verschiedene Auszeichnungen erhalten habe und als absolut

zuverlässig gelten könne.

7Mit Schreiben vom 3. November 2010, dem Antragsteller am 10. November

2010 eröffnet, teilte der Geheimschutzbeauftragte dem Antragsteller mit, dass

er die Sicherheitsüberprüfung abgeschlossen und ein Sicherheitsrisiko festgestellt habe. Zur Begründung verwies er auf das strafrechtlich geahndete Fehlverhalten des Antragstellers und betonte insoweit, das unerlaubte Entfernen

vom Unfallort wiege besonders schwer; damit habe der Antragsteller gezeigt,

dass er nicht zu seinen Fehlern stehe und nicht bereit sei, die notwendigen

Konsequenzen zu tragen. Sein Verhalten begründe die Besorgnis, dass er gegebenenfalls persönliche Interessen vor die Rechtsordnung und die sich daraus

ergebenden Pflichten stellen könne. Gerade bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit komme es auf die genaue Beachtung und Einhaltung von Vorschriften, Befehlen und Gesetzen an. Es bestünden erhebliche

sicherheitsrechtliche Zweifel, dass der Antragsteller bei Verstößen gegen VS-

Vorschriften oder bei Verlusten von VS-Material nicht uneingeschränkt und verzugslos zu seinen Fehlern stehen werde, sodass es zu nicht absehbaren Folgen für den Dienstherrn kommen könne. Aufgrund der Einlassung des Antragstellers, dass er sich nach dem Vergehen bei der Polizei gemeldet habe,

angesichts der von ihm geäußerten Einsicht in sein Verhalten sowie im Hinblick

auf die positive Bewertung seiner Person durch seinen Vorgesetzten erklärte

der Geheimschutzbeauftragte, dass bereits nach Ablauf von drei Jahren bei

Bedarf eine Wiederholungsüberprüfung eingeleitet werden könne.

8Mit Bescheid vom 3. November 2010 stellte der Geheimschutzbeauftragte fest,

dass die erweiterte Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen 3)

Umstände ergeben habe, die ein Sicherheitsrisiko darstellten; die Entscheidung

schließe auch einen Einsatz des Antragstellers in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit nach Ü 1/Ü 2 aus. Die Feststellung des Sicherheitsrisikos gelte

bis zum Ablauf des Oktober 2013. Das Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung

wurde dem Antragsteller am 11. November 2010 durch die Stammdienststelle

der Bundeswehr eröffnet.

9Mit Schreiben vom 23. November 2010 legte der Antragsteller gegen die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten „Einspruch“ ein. Diesen Rechtsbehelf hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und den Antrag mit seiner Stellungnahme vom

21. März 2011 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

10Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Zum Unfallzeitpunkt habe er unter Schock gestanden und sei aufgrund seiner

Alkoholisierung nicht dazu in der Lage gewesen, den Vorfall zu verstehen und

objektiv zu beurteilen. Erst zu einem späteren Zeitpunkt habe er realisiert, was

vorgefallen sei. Natürlich sei er dann bereit gewesen, die Verantwortung dafür

zu übernehmen. Seine Vorgesetzten hätten ihm bestätigt, dass er in ihren Augen weiterhin vertrauenswürdig sei. Im Umgang mit VS-Material werde er niemals fahrlässig vorgehen und diesbezügliche Fehler unverzüglich seinen Vor-

gesetzten melden. Er sei bereit, sich zum Ausschluss einer Alkoholgewöhnung

einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Im Übrigen verstehe er nicht,

warum er in drei Jahren vertrauenswürdiger sein solle als jetzt.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Er trägt vor, das strafrechtlich sanktionierte Verhalten des Antragstellers sei

geeignet, Zweifel an seiner Zuverlässigkeit bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit zu begründen. Bereits das Führen von Kraftfahrzeugen im öffentlichen Straßenverkehr mit einer hohen Blutalkoholkonzentration lasse auf ein nachhaltig mangelndes Verantwortungsbewusstsein schließen.

Das Führen von Kraftfahrzeugen unter erheblicher Alkoholisierung bedeute eine

Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs und damit auch eine Gefahr für

Leib und Leben anderer Verkehrsteilnehmer. Erschwerend komme die Verkehrsunfallflucht hinzu, die erkennen lasse, dass der Antragsteller nicht bereit

sei, sich den unangenehmen Folgen eines von ihm verursachten Unfalls zu

stellen. Dem Umstand, dass sich der Antragsteller wenige Stunden nach dem

Unfall in Begleitung seiner Eltern bei der Polizei gemeldet habe, komme dabei

keine wesentliche Bedeutung zu. Der vom Antragsteller geltend gemachte

Schock im Zeitpunkt des Unfalls führe zu keiner anderen Bewertung seines

Fehlverhaltens. Er müsse sich insoweit vorwerfen lassen, sich durch seinen

Alkoholkonsum und die anschließende Autofahrt erst in die Situation begeben

zu haben, die letztlich zu der Unfallflucht geführt habe. Dieses Verhalten zeuge

von mangelndem Verantwortungsbewusstsein. Im Rahmen der Prognose bedürfe es noch eines längeren Zeitraums, in dem der Antragsteller weiterhin

durch sein Verhalten im inner- und außerdienstlichen Bereich zeigen müsse,

dass er zuverlässig sei und verantwortungsbewusst handle. Die Meldung des

Antragstellers bei der Polizei, seine gezeigte Einsicht und die positive Bewertung seiner Person durch seine Vorgesetzten habe dazu geführt, dass der Zeitraum für eine Wiederholungsüberprüfung von fünf Jahren auf drei Jahre habe

verkürzt werden können.

13Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 1349/10 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

151. Der Bundesminister der Verteidigung hat den „Einspruch“ des Antragstellers

vom 23. November 2010 zutreffend als Antrag auf gerichtliche Entscheidung

durch das Bundesverwaltungsgericht gewertet 21 Abs. 1 WBO). Das hat

auch der Antragsteller mit seinem Schriftsatz vom 17. Februar 2011 klargestellt.

16Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines Vorbringens beantragt er sinngemäß, den

Bescheid des Geheimschutzbeauftragen im Bundesministerium der Verteidigung vom 3. November 2010 über die Feststellung eines Sicherheitsrisikos aufzuheben.

172. Dieser Antrag ist zulässig.

18Die Feststellung eines Sicherheitsrisikos gemäß § 14 Abs. 3 SÜG kann nach

ständiger Rechtsprechung des Senats durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor den Wehrdienstgerichten mit dem Ziel der Aufhebung des entsprechenden Bescheids angefochten werden (vgl. Beschlüsse vom 24. Mai

2000 - BVerwG 1 WB 25.00 - jeweils nicht veröffentlicht in BVerwGE

111, 219 und in Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 9>, vom 20. Januar 2009

- BVerwG 1 WB 22.08 - Rn. 18 m.w.N., vom 21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB

68.09 Rn. 17 - und vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 16.10 - Rn. 25).

193. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

20Der Bescheid des Geheimschutzbeauftragten im Bundesministerium der Verteidigung vom 3. November 2010 ist - unter Berücksichtigung des Begründungsschreibens des Geheimschutzbeauftragten vom selben Tag - rechtmäßig

und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

21Maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle dieses Bescheides ist die Sach- und

Rechtslage im Zeitpunkt der Vorlage des Verfahrens durch den Bundesminister

der Verteidigung an den Senat (stRspr, Beschlüsse vom 27. September 2007

- BVerwG 1 WDS-VR 7.07 - nicht veröffentlicht in Buchholz 402.8

§ 14 SÜG Nr. 13>, vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 37.07 - BVerwGE 130,

291 = Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 14 Rn. 35> und vom 21. Juli 2010

- BVerwG 1 WB 68.09 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 23 Rn. 21).

22Die Überprüfung von Angehörigen der Bundeswehr auf Sicherheitsbedenken ist

eine vorbeugende Maßnahme, die Sicherheitsrisiken nach Möglichkeit ausschließen soll (stRspr, vgl. Beschluss vom 11. März 2008 a.a.O.

Rn. 23> m.w.N.). Die Beurteilung des Sicherheitsrisikos, die zugleich eine

Prognose der künftigen Entwicklung der Persönlichkeit des Soldaten und seiner

Verhältnisse darstellt, darf sich dabei nicht auf eine vage Vermutung oder eine

rein abstrakte Besorgnis stützen, sondern muss auf der Grundlage tatsächlicher

Anhaltspunkte getroffen werden. Dabei gibt es keine „Beweislast”, weder für

den Soldaten dahingehend, dass er die Sicherheitsinteressen der Bundeswehr

bisher gewahrt hat und künftig wahren wird, noch für die zuständige Stelle, dass

der Soldat diesen Erwartungen nicht gerecht geworden ist oder ihnen künftig

nicht gerecht werden wird (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2001

- BVerwG 1 WB 54.01 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 11 S. 17, vom 8. März

2007 - BVerwG 1 WB 63.06 Rn. 22 - und vom 22. Juli 2009 - BVerwG 1 WB

53.08 Rn. 24 -; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 -

BVerfGE 39, 334 <353>).

23Zuständig für die Entscheidung, ob in der Person des Antragstellers ein Sicherheitsrisiko vorliegt, ist hier gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG in Verbindung

mit Nr. 2416 ZDv 2/30 der Geheimschutzbeauftragte im Bundesministerium der

Verteidigung.

24a) Dem Geheimschutzbeauftragten steht bei der Entscheidung, ob in der Person eines Soldaten ein Sicherheitsrisiko festzustellen ist, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Kontrolle

beschränkt sich darauf, ob der Geheimschutzbeauftragte von einem unrichtigen

Sachverhalt ausgegangen ist, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt, allgemeingültige

Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen

Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr. des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. z.B. Urteile vom 15. Februar 1989 - BVerwG 6 A 2.87 - BVerwGE 81, 258

<264> = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2 und vom 15. Juli 2004 - BVerwG 3 C

33.03 - BVerwGE 121, 257 <262> = Buchholz 442.40 § 29d LuftVG Nr. 1; Beschlüsse vom 11. März 2008 a.a.O. Rn. 24>, vom 1. Oktober 2009

- BVerwG 2 VR 6.09 - juris Rn. 15, vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB

16.10 Rn. 30 und vom 1. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 40.10 - Rn. 22 jeweils

m.w.N.).

25An dieser Rechtsprechung hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung aus

den nachfolgenden Erwägungen fest:

Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet einen möglichst lückenlosen gerichtlichen

Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe

der öffentlichen Gewalt (vgl. - auch zum Folgenden - die ständige Rechtsprechung des BVerfG, z.B. Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerf-

GE 103, 142 <156 f.> und zuletzt Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 -

juris Rn. 68 ff.). Aus diesem Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle

folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Akte der öffentlichen Gewalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig zu überprüfen.

Beruht die angefochtene Entscheidung auf der Anwendung unbestimmter

Rechtsbegriffe, ist deren Konkretisierung ebenfalls grundsätzlich Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Exekutive uneingeschränkt nachzuprüfen

haben. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes schließt es aber nicht aus, dass

durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume sowie die Tatbestandswirkung von Exekutivakten die Durchführung

der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken. Gerichtliche Kontrolle

kann nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren

Entscheidung überprüft werden soll; sie endet deshalb dort, wo das materielle

Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und

Auswahlspielraum belässt.

26Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33

Abs. 2 GG dem Dienstherrn bei dem prognostischen Urteil über die dienstrechtliche Eignung eines Bewerbers um ein öffentliches Amt einen Beurteilungsspielraum, dessen gerichtliche Kontrolle sich darauf beschränkt, ob der Dienstherr

von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen

angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dieser Beurteilungsspielraum besteht vornehmlich bei dienstlichen Beurteilungen mit Prognosecharakter (vgl. z.B. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. Mai 2002 - 2 BvR

723/99 - DVBl 2002, 1203 = NJW 2003, 127) sowie bei Entscheidungen über

die Berufung in das Beamtenverhältnis und über die beamtenrechtliche Beförderung (BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39, 334

<354>; Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282

<296>; Kammerbeschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10). § 3

Abs. 1 SG übernimmt die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG in das Soldatenrecht

sowohl für den statusrechtlichen Bereich der Ernennung als auch für die Verwendung von Soldaten. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats besteht

deshalb auch bei der prognostischen Beurteilung der Eignung eines Soldaten

für eine bestimmte Verwendung ein Beurteilungsspielraum des zuständigen

(militärischen) Vorgesetzten, und zwar bei dienstpostenbezogenen Eignungsurteilen für höherwertige Dienstposten (Beschlüsse vom 16. Dezember 2008

- BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 Rn. 46> und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 -

nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17> jeweils m.w.N.) und

für Dienstposten, die im Wege der „Querversetzung“ nach den Richtlinien zur

Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten

(vom 3. März 1988 S. 76> in der zuletzt geänderten Fassung vom

9. Juni 2009 S. 86>) besetzt werden sollen (vgl. z.B. Beschlüsse vom

20. Juli 2005 - BVerwG 1 WDS-VR 1.05 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 36, vom

30. November 2006 - BVerwG 1 WB 29.06 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 40

Rn. 29, vom 26. Februar 2008 - BVerwG 1 WB 47.07 - und vom 24. März 2009

- BVerwG 1 WB 46.08 - nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG

Nr. 52>).

27Die dienstrechtliche Eignung eines Soldaten für eine Verwendung, die mit dem

Zugang zu Verschlusssachen verbunden ist bzw. in einem formell festgelegten

Sicherheitsbereich stattfindet 1 Abs. 2 SÜG) oder eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 4, Abs. 5 SÜG darstellt, wird entscheidend

durch die Komponente geprägt, ob der Soldat die Gewähr bietet, die Sicherheitsinteressen der Bundeswehr zu wahren. Diese sicherheitsrechtliche Eignung des Betroffenen ist Bestandteil seiner dienstrechtlichen Eignung für die

Verwendung; fehlt sie, kann der Soldat nicht in einer für ihn eingeplanten sicherheitsempfindlichen Tätigkeit verwendet werden (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1

SÜG, ferner z.B. Beschlüsse vom 28. April 1988 - BVerwG 1 WB 61.88 - und

vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 52.06 - Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 12

Rn. 27). Entfällt die sicherheitsrechtliche Eignung des Soldaten nachträglich,

besteht nach Nr. 5 Buchst. g der zitierten Versetzungsrichtlinien ein dienstliches

Bedürfnis für die Wegversetzung von seinem bisher innegehabten Dienstposten

(vgl. z.B. Beschluss vom 26. Oktober 1999 - BVerwG 1 WB 29.99 -).

28Die Entscheidung über die insoweit gemäß § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 SÜG erforderliche Sicherheitsüberprüfung hat der Gesetzgeber aber nicht den personalbearbeitenden Dienststellen der Bundeswehr oder den für Auswahl- und/oder Verwendungsentscheidungen zuständigen Vorgesetzten übertragen, sondern der

„zuständigen Stelle“ im Sinne des § 3 Abs. 1 SÜG. Deren Aufgaben nach dem

Sicherheitsüberprüfungsgesetz sind gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 SÜG von einer

von der Personalverwaltung getrennten Organisationseinheit wahrzunehmen.

Das ist hier gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 35 Abs. 3 SÜG i.V.m. Nr. 2416

ZDv 2/30 der Geheimschutzbeauftragte im Bundesministerium der Verteidigung.

29Die sicherheitsrechtliche Prognose des zuständigen Geheimschutzbeauftragten

und seine abschließende Entscheidung über die Frage des Bestehens eines

Sicherheitsrisikos 14 Abs. 3 Satz 1 und 2 SÜG) binden die personalbearbeitenden Dienststellen der Bundeswehr und die zuständigen Vorgesetzten bei

ihren Verwendungsentscheidungen. Aufgrund der speziellen Ermächtigungsgrundlage in § 35 Abs. 3 SÜG regelt die ZDv 2/30 (Teil C „Sicherheitsüberprüfung“) dazu Folgendes: Gemäß Nr. 2710 Abs. 1 Satz 1 ZDv 2/30 hat der Geheimschutzbeauftragte, wenn er die Verwendung des Betroffenen in sicherheitsempfindlicher Tätigkeit wegen Vorliegens eines Sicherheitsrisikos ablehnt,

den Sicherheitsbeauftragten (mit Nebenabdruck für die personalbearbeitende

Stelle) und den Militärischen Abschirmdienst (als mitwirkende Behörde im Sinne

des § 3 Abs. 2 SÜG) zu unterrichten; der Sicherheitsbeauftragte der Beschäftigungsstelle des Betroffenen unterrichtet unverzüglich den Dienststellenleiter

und leitet den Nebenabdruck der Mitteilung des Geheimschutzbeauftragten an

die zuständige personalbearbeitende Stelle weiter (Nr. 2710 Abs. 3 ZDv 2/30).

Die personalbearbeitende Stelle ist anschließend gemäß Nr. 2712 Abs. 1 ZDv

2/30 verpflichtet, die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten in eine

dienst- oder arbeitsrechtliche Maßnahme umzusetzen und den Betroffenen

über die Ablehnung der Verwendung in sicherheitsempfindlicher Tätigkeit zu

unterrichten. Mit der Regelung in Nr. 2712 Abs. 1 ZDv 2/30 wird die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten also nicht dem Ermessen der personalbearbeitenden Stelle unterstellt, ob eine Umsetzung erfolgen soll; vielmehr wird

deren originärer Beurteilungsspielraum dergestalt übersteuert, dass eine Umsetzung der Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten in eine dienst- oder

arbeitsrechtliche Maßnahme erfolgen muss. Damit nimmt den eignungsbezogenen Beurteilungsspielraum im Sinne einer „Letztentscheidungsbefugnis“ (vgl.

Grupp, in: FS Blümel, 1999, S. 139 ff <146>; BVerfG, Urteil vom 20. Februar

2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <157>; Beschluss vom 31. Mai 2011

- 1 BvR 857/07 - juris Rn. 75) inhaltlich nicht mehr die personalbearbeitende

Stelle, sondern allein der Geheimschutzbeauftragte wahr. Mit diesem Inhalt wird

die ermessenslenkende und ermessensbindende Verwaltungsvorschrift in

Nr. 2712 Abs. 1 ZDv 2/30 in ständiger Verwaltungspraxis gehandhabt. Das ist

dem Senat aus zahlreichen vergleichbaren Verfahren bekannt. Diese ständige

Verwaltungspraxis entspricht exakt der gesetzlichen Anordnung, dass ein Betroffener nur nach einer positiven sicherheitsrechtlichen Prognose im Sinne des

§ 5 SÜG in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit verwendet werden darf 2

Abs. 1 Satz 1 SÜG; ausnahmsweise vorzeitig nach § 15 Abs. 1 SÜG schon vor

Abschluss der Sicherheitsüberprüfung).

30Da die Überprüfung und die Feststellung der sicherheitsrechtlichen Eignung des

Betroffenen ausschließlich dem zuständigen Geheimschutzbeauftragten übertragen sind und ihr Ergebnis für die personalbearbeitende Stelle bei ihren Verwendungsentscheidungen unmittelbare Bindungswirkung entfaltet, ist dem Geheimschutzbeauftragten materiell insoweit ein Teilaspekt des dem Dienstherrn

hinsichtlich der Eignung eingeräumten Beurteilungsspielraums zur abschließenden Entscheidung übertragen.

31Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats, der dabei wiederholt

maßgeblich an den Eignungsaspekt angeknüpft hat (vgl. dazu: Beschlüsse vom

12. Dezember 1985 - BVerwG 1 WB 8.85 - BVerwGE 83, 90 <94 f.> = NZWehrr

1986, 204 und vom 12. Januar 1983 - BVerwG 1 WB 60.79 - BVerwGE 76, 52

<53> = NZWehrr 1983, 112). Der Beurteilungsspielraum des Geheimschutzbeauftragten ist außerdem im Fall eines beim Bundesnachrichtendienst verwendeten Berufssoldaten vom 6. Revisionssenat (Urteil vom 15. Februar 1989

- BVerwG 6 A 2.87 - BVerwGE 81, 258 <264> = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2

S. 6 f.), im Fall eines beim Bundesnachrichtendienst verwendeten Beamten

vom 2. Revisionssenat (Beschluss vom 1. Oktober 2009 - BVerwG 2 VR 6.09 -

juris Rn. 14 f.) sowie im Rahmen der Abgrenzung zur luftverkehrsrechtlichen

Zuverlässigkeit auch vom 3. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts

(Urteil vom 15. Juli 2004 - BVerwG 3 C 33.03 - BVerwGE 121, 257 <262> =

Buchholz 442.40 § 29d LuftVG S. 4 f.) bestätigt worden.

32Der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielraum des Geheimschutzbeauftragten ist gesetzlich außerdem in § 14 Abs. 3 Satz 2 SÜG

verankert, wonach „im Zweifel“ das Sicherheitsinteresse Vorrang vor anderen

Belangen hat. Der Regelungsgehalt dieser Vorschrift erschöpft sich nicht in einer formellen Verfahrenspflicht für den Geheimschutzbeauftragten, die Sicher-

heitsinteressen mit anderen, insbesondere mit den persönlichen Belangen des

Betroffenen abzuwägen. § 14 Abs. 3 Satz 2 SÜG ordnet zusätzlich den materiellen Vorrang der Sicherheitsinteressen an. Das entspricht der ausdrücklichen

Intention des Gesetzgebers, der in § 14 Abs. 3 Satz 2 SÜG die Sicherheit des

Staates als einer verfassten Friedens- und Ordnungsmacht und die vom Staat

zu gewährleistende Sicherheit seiner Bevölkerung als unverzichtbare Verfassungswerte schützen will (Begründung des Entwurfs der Bundesregierung für

ein „Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes vom 12. Februar

1993, BRDrucks 97/93, S. 64 f. zu § 14 mit Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom

1. August 1978 - 2 BvR 1013, 1019, 1034/77 - BVerfGE 49, 24 <56 f.>). An dieser Stelle räumt der Gesetzgeber dem insoweit nach § 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG

zuständigen Geheimschutzbeauftragten als einer besonders sachkundigen

Stelle bei der Prüfung und Abwägung der „Zweifel“ eine fachliche Einschätzungsprärogative ein, welches Gewicht den staatlichen Sicherheitsinteressen

- bezogen auf die jeweils in Rede stehende sicherheitsempfindliche Tätigkeit -

im Verhältnis zu anderen Belangen beizumessen ist. Diese fachliche Einschätzungsprärogative ist vornehmlich geprägt durch die sicherheitsrechtlichen Aspekte der Herstellung und Erhaltung der Verteidigungsbereitschaft (vgl. § 1

Abs. 5 Satz 2 SÜG), der Interessen und der Sicherheit der Bundesrepublik

Deutschland (vgl. § 4 Abs. 2 SÜG) und der Gefährdung durch Anbahnungsund Werbungsversuche fremder Nachrichtendienste (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2, § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 17 SÜG). Die genannten Aspekte betreffen angesichts ihrer ständigen Wandelbarkeit und Abhängigkeit von (verteidigungs-)

politischen Rahmenbedingungen Materien mit hoher Komplexität und besonderer Dynamik, bei deren Überprüfung und Bewertung die Gerichte an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stoßen. Eine derartige Konstellation rechtfertigt es, der zuständigen und mit einer speziellen fachlichen Expertise ausgestatteten Stelle der Exekutive - hier dem Geheimschutzbeauftragten - einen Beurteilungsspielraum zuzubilligen (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 a.a.O.

und Kammerbeschluss vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 - DVBl 2002, 1203 =

NJW 2003, 127; ein fachlich determinierter Beurteilungsspielraum - dort die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative der Planfeststellungsbehörde -

wird ebenso in den Urteilen vom 21. Juni 2006 - BVerwG 9 A 28.05 - BVerwGE

126, 166 = Buchholz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 1 Rn. 44> und

vom 9. Juni 2010 - BVerwG 9 A 20.08 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208

Rn. 60 bejaht).

33Angesichts dessen kann offen bleiben, ob der Beurteilungsspielraum des Geheimschutzbeauftragten zusätzlich darin seine Grundlage findet, dass mit der

Entscheidung über die Feststellung eines Sicherheitsrisikos die Sicherheitsinteressen der Bundeswehr geschützt werden sollen, auf die sich im Rahmen der

Aufgabenerfüllung der Bundeswehr auch der verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum des Bundesministers der Verteidigung (vgl. Urteil vom 14. Dezember 1994 - BVerwG 11 C 18.93 - BVerwGE 97, 203 <209> = Buchholz

442.40 § 30 LuftVG Nr. 5 S. 4) erstrecken kann.

34Mit der Anerkennung eines eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums des Geheimschutzbeauftragten wird im Übrigen wirksamer Rechtsschutz

für betroffene Soldaten nicht in Frage gestellt. Das dokumentieren nicht zuletzt

Entscheidungen des Senats aus jüngerer Zeit, in denen die Feststellung eines

Sicherheitsrisikos wegen unrichtiger oder unvollständiger Erfassung des Sachverhalts, wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als einen

allgemeingültigen Wertmaßstab, wegen fehlerhafter Prognose oder wegen Verfahrensfehlern aufgehoben bzw. im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes

beanstandet worden sind (vgl. z.B. Beschlüsse vom 8. März 2007 - BVerwG

1 WB 63.06 -, vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 59.06 - Buchholz 402.8 § 5

SÜG Nr. 21 Rn. 25 f., vom 27. September 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 7.07 -

Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 13 Rn. 23 ff., vom 24. November 2009 - BVerwG

1 WB 6.09 -, vom 24. November 2009 - BVerwG 1 WB 52.09 - und vom 15. Dezember 2009 - BVerwG 1 WB 58.09 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 22 Rn. 20 f.

und Rn. 28 f.).

35Da dem Geheimschutzbeauftragten - wie dargelegt - die Einschätzung eines

dienstrechtlich relevanten Sicherheitsrisikos obliegt, handelt es sich bei seiner

Entscheidung nicht, wie der 2. Revisionssenat in seinem Urteil vom 31. März

2011 - BVerwG 2 A 3.09 - (juris Rn. 38) meint, um eine „Gefahrenprognose im

Bereich des Ordnungsrechts“. In diesem Urteil hat der 2. Revisionssenat die

Auffassung vertreten, die Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten unterliege einer unbeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Dem vermag sich der

beschließende Senat aus den dargelegten Gründen nicht anzuschließen. Da

der 2. Revisionssenat seine Auffassung allerdings ausdrücklich nur als obiter

dictum formuliert und seinen stattgebenden Urteilsausspruch auf einen anderen

Gesichtspunkt gestützt hat (vgl. a.a.O. Rn. 43), besteht keine Möglichkeit für

eine Vorlage an den Großen Senat des Bundesverwaltungsgerichts gemäß

§ 11 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 VwGO.

36b) Die Feststellung des Geheimschutzbeauftragten im Bescheid vom

3. November 2010, dass in der Person des Antragstellers ein Sicherheitsrisiko

vorliegt, hält die Grenzen des Beurteilungsspielraums ein.

37Der Geheimschutzbeauftragte ist nicht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen.

38Bei der Sachverhaltserfassung hat er zutreffend das Verhalten des Antragstellers berücksichtigt, das dem rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts F.

vom 20. Juli 2010 zugrunde liegt. Den Ablauf des strafrechtlich geahndeten

Vorfalls hat der Antragsteller nicht bestritten, sondern ausdrücklich zugestanden

und eingeräumt, die Verantwortung für sein Verhalten zu übernehmen. Insoweit

hat der Geheimschutzbeauftragte die Stellungnahme des Antragstellers vom

20. Oktober 2010 berücksichtigt und außerdem zu dessen Gunsten seine nachträgliche Meldung des Vorfalls bei der Polizei, die von ihm geäußerte Einsicht in

sein Fehlverhalten und die positive Wertung seiner Person durch seine Disziplinarvorgesetzten in den zu würdigenden Sachverhalt einbezogen.

39Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Geheimschutzbeauftragte in den

strafrechtlich geahndeten Verfehlungen des Antragstellers hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für Zweifel an dessen Zuverlässigkeit bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit erkannt hat. Mit dieser Einschätzung hat der Geheimschutzbeauftragte weder den anzuwendenden Begriff

noch den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt; er

hat insoweit auch nicht allgemeingültige Wertmaßstäbe missachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt.

40Tatsächliche Anhaltspunkte, die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SÜG in Verbindung mit Nr. 2414 Satz 1 Nr. 1 ZDv 2/30 Teil C Zweifel an der Zuverlässigkeit

des Betroffenen bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit

und damit ein Sicherheitsrisiko begründen, können sich nach der Rechtsprechung des Senats auch daraus ergeben, dass der Betroffene eine Straftat begangen hat, die ohne speziellen Bezug zu Geheimhaltungsvorschriften oder zur

dienstlichen Tätigkeit ein gestörtes Verhältnis zur Rechtsordnung erkennen

lässt (vgl. Beschlüsse vom 12. April 2000 - BVerwG 1 WB 12.00 -, vom

20. August 2003 - BVerwG 1 WB 15.03 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 16

S. 34 = NZWehrr 2004, 168 und vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 22.08 -

Rn. 26 m.w.N.).

41Ohne Rechtsfehler hat der Geheimschutzbeauftragte das Verhalten des Antragstellers als ein ernstzunehmendes sicherheitsrelevantes Fehlverhalten gewertet. Das Führen von Kraftfahrzeugen im öffentlichen Straßenverkehr mit einer hohen Blutalkoholkonzentration (hier von 1,40 ‰) lässt auf ein mangelndes

Verantwortungsbewusstsein schließen (Beschlüsse vom 20. Januar 2009

- BVerwG 1 WB 22.08 - Rn. 28 und vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB

16.10 - Rn. 39). Selbst dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein derartiges

Fehlverhalten im außerdienstlichen Bereich erfolgt, lässt die Art und Weise, wie

ein Soldat am Straßenverkehr teilnimmt, Rückschlüsse auf sein Verantwortungsbewusstsein, seine charakterliche Zuverlässigkeit und seine moralischpersönliche Integrität zu. Auch die von einem Soldaten fahrlässig begangene

außerdienstliche Gefährdung des Straßenverkehrs stellt ein nicht leichtzunehmendes Fehlverhalten dar. Entzieht sich ein Soldat (anschließend) durch eine

Verkehrsunfallflucht der Verantwortung für den von ihm angerichteten Schaden,

lässt er eine charakterliche Einstellung erkennen, aus der sich gewichtige Zweifel an seiner Vertrauenswürdigkeit und an seiner dienstlichen Zuverlässigkeit

ergeben. Ein derartiges Verhalten zeigt in aller Regel eine verantwortungslose

Haltung des Kraftfahrers, der sich auf diese Weise nicht nur der Feststellung

seiner Person und seiner Beteiligung an dem Unfall, sondern auch den berech-

tigten Ansprüchen des Geschädigten entzieht (vgl. zum Ganzen: Urteil vom

17. Oktober 2006 - BVerwG 2 WD 21.05 - Rn. 28, 30). Die Bereitschaft, sich

nach einem Verkehrsunfall sofort der Verantwortung für den verursachten

Schaden offen und ohne Ausflüchte zu stellen, weist im Hinblick auf die Zuverlässigkeit des Betroffenen einen ähnlichen Bezug zu geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen, Gegenständen oder Erkenntnissen auf wie die Pflicht, in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen 13 Abs. 1 SG). Diese Pflicht

hat nach der Rechtsprechung des Senats ein besonderes Gewicht für die sicherheitsrechtliche Beurteilung (vgl. Beschlüsse vom 6. September 2007

- BVerwG 1 WB 61.06 -, vom 12. August 2008 - BVerwG 1 WB 28.07 - und vom

22. Juli 2009 - BVerwG 1 WB 53.08 -). Beim Umgang mit sicherheitsrelevantem

Material kommt der Bereitschaft, etwaiges Fehlverhalten umgehend und wahrheitsgemäß offenzulegen und damit zur möglichst schnellen und umfassenden

Schadensbegrenzung beizutragen, besondere Bedeutung zu. Zweifel an dieser

Bereitschaft begründet, wer versucht, sich durch eine Verkehrsunfallflucht oder

durch unwahre Angaben in dienstlichen Angelegenheiten seiner Verantwortung

zu entziehen. Das hat der Geheimschutzbeauftragte in seinem Begründungsschreiben vom 3. November 2010 zutreffend ausgeführt.

42Nicht zu beanstanden ist ferner die vom Geheimschutzbeauftragen getroffene

Prognose der künftigen Entwicklung der Persönlichkeit des Antragstellers und

seiner Verhältnisse (zu den Voraussetzungen der Prognose im Einzelnen: Beschlüsse vom 8. März 2007 - BVerwG 1 WB 63.06 -, vom 27. September 2007

- BVerwG 1 WDS-VR 7.07 - a.a.O. und vom 20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB

22.08 -). Der Geheimschutzbeauftragte hat im Einzelnen dargelegt, dass die

durch die strafrechtlich geahndeten Verfehlungen des Antragstellers begründeten nachhaltigen Zweifel an seiner Zuverlässigkeit noch nicht ausgeräumt sind,

sondern noch einen gewissen Zeitraum der Bewährung erfordern. Diese prognostische Bewertung begründet keine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als eines allgemeingültigen Wertmaßstabs. Vielmehr darf einem Betroffenen noch über eine längere Zeit eine Bewährung abverlangt werden, die belegt,

dass eine Verhaltensänderung eingetreten ist, die auch eine nachhaltige Bestätigung finden und von Bestand sein wird (Beschluss vom 21. Oktober 2010

- BVerwG 1 WB 16.10 - Rn. 40 m.w.N.).

43Die für den Antragsteller sprechenden Gesichtspunkte hat der Geheimschutzbeauftragte mit der Zulassung der Wiederholungsüberprüfung bereits nach drei

Jahren und damit im Sinne einer Verkürzung der regelmäßigen Frist von fünf

Jahren (Nr. 2710 Abs. 2 Satz 1 ZDv 2/30) berücksichtigt. Er hat damit zugleich

einzelfallbezogen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.

44c) Keine rechtlichen Bedenken bestehen dagegen, dass der Geheimschutzbeauftragte die Feststellung eines Sicherheitsrisikos auch auf die Verwendung

des Antragstellers in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit der Überprüfungsarten Ü 1 und Ü 2 erstreckt hat. Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit

des Antragstellers und die Risikoeinschätzung ergeben sich im vorliegenden

Fall insoweit keine von der erweiterten Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen 3) abweichenden Gesichtspunkte.

45d) Weitere Einwände gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom

3. November 2010, wie etwa eine Verletzung von Verfahrensvorschriften, sind

weder vom Antragsteller geltend gemacht noch für den Senat ersichtlich.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

Urteil herunterladen
Informationen
Optionen
Sie suchen einen Anwalt?

Wir finden den passenden Anwalt für Sie! Nutzen Sie einfach unseren jusmeum-Vermittlungsservice!

Zum Vermittlungsservice