Urteil des BVerwG vom 26.06.2007

Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WB 12.07

Entschieden

26.06.2007

Schlagworte

Ausbildung , Slv , Überprüfung , Ausnahme , Soldat , Personalakte , Anwärter , Fürsorgepflicht , Beurteilungsspielraum , Zukunft

Ausbildung, Slv, Überprüfung, Ausnahme

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 12.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptfeldwebel ... W.,

...zentrum der Luftwaffe, A., USA,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

sowie

Oberst i.G Orth und

Hauptfeldwebel Caspari

als ehrenamtliche Richter

am 26. Juni 2007 beschlossen:

Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom

23. Juni 2006 und der Beschwerdebescheid des Bundes-

ministers der Verteidigung vom 9. November 2006 werden

aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, auf

der Grundlage des Bescheides des Personalamtes der

Bundeswehr vom 9. Dezember 2005 über den Antrag des

Antragstellers, ihn zur Laufbahn der Offiziere des militär-

fachlichen Dienstes zuzulassen, unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

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Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen

werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

Der 1977 geborene Antragsteller wendet sich gegen eine Entscheidung des

Personalamtes der Bundeswehr, mit der seine Zulassung als Anwärter für die

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Zulassungsjahr

2006 abgelehnt worden ist. Er ist Soldat auf Zeit mit einer bis zum 30. April

2010 festgesetzten Dienstzeit von 12 Jahren. Zum Hauptfeldwebel wurde er am

27. November 2006 ernannt. Er gehört der Laufbahn der Feldwebel des Allge-

meinen Fachdienstes an und ist dem Verwendungsbereich 34 FH (Luftfahr-

zeugelektronik Anlageninstandsetzung) zugeordnet. Seit dem 1. Juli 2004 wird

er bei ...zentrum der Luftwaffe in A. (USA) verwendet.

Auf seine Bewerbung für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-

fachlichen Dienstes vom 9. Mai 2005 für das Jahr 2006 teilte ihm das Perso-

nalamt der Bundeswehr durch Bescheid vom 9. Dezember 2005 mit, er sei für

eine Zulassung im Dienstteilbereich 34 FA „Luftfahrzeugelektronik Allgemein“

ausgewählt worden; sofern keine Hinderungsgründe (z.B. fehlende uneinge-

schränkte körperliche Eignung) vorlägen, werde seine Zulassung zum

1. Oktober 2006 verfügt werden.

Diesem Bescheid war ein „Zusatz für den Verband“ angefügt, worin die Ärztli-

che Mitteilung für die Personalakte BA 90/5 angefordert und festgelegt wurde,

das Ergebnis der Begutachtung müsse „gesundheitlich geeignet“ lauten.

In der Ärztlichen Mitteilung für die Personalakte vom 4. Mai 2006 stellte der zu-

ständige Truppenarzt fest, der Antragsteller sei für die Zulassung zur Laufbahn

der Offiziere des militärfachlichen Dienstes „vorübergehend gesundheitlich nicht

geeignet bis in 6 Monaten“. Die vom Antragsteller beantragte militärärztliche

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Ausnahme von diesem Begutachtungsergebnis lehnte der Beratende Arzt des

Personalamtes der Bundeswehr mit Schreiben vom 21. Juni 2006 ab.

Daraufhin hob das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 23. Juni

2006 den Bescheid vom 9. Dezember 2005 auf und erklärte, in Ermangelung

der uneingeschränkten gesundheitlichen Eignung des Antragstellers könne

dessen Zulassung zu der angestrebten Offizierlaufbahn nicht erfolgen.

Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Juli 2006 Beschwerde

ein, mit der er sich u.a. auf die fehlerhafte Erstbehandlung einer Borreliose be-

rief und geltend machte, im Fall des Hauptfeldwebels W. sei dessen Zulassung

„krankheitsbedingt“ auf das nächste (Zulassungs-)Jahr geschoben worden. Die

Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid

vom 9. November 2006 zurück.

Gegen diese dem Antragsteller am 27. November 2006 eröffnete Entscheidung

richtet sich sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 8. Dezember 2006,

den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I7 - mit seiner Stellungnahme

vom 26. März 2007 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Er habe alles unternommen, seine körperliche Eignung zeitgerecht nachzuwei-

sen, um sein persönliches Berufsziel „Offizier des militärfachlichen Dienstes“ im

Dienstverhältnis eines Berufssoldaten in der Bundeswehr erreichen zu können.

Bei richtiger Diagnose und rechtzeitiger Einleitung der Heilbehandlung hätte das

Sanitätsformblatt 90/5 mit „gesundheitlich geeignet“ zeitgerecht vorgelegt

werden können. Erst die Behandlung im Bundeswehrkrankenhaus B. habe zu

einer anderen (zutreffenden) Diagnose mit einer anderen Therapie geführt. Die

Erfolge hätten sich unmittelbar eingestellt. Das Bundeswehrkrankenhaus B.

habe mit Schreiben vom 19. Januar 2006 seine „volle Dienstfähigkeit“ prognos-

tiziert. Zu Unrecht sei ihm kein Terminaufschub gewährt worden, um eine Zu-

lassung noch für das Ausbildungsjahr 2006 bzw. 2007 zu erhalten. Für 2007

habe es lediglich der Reservierung eines Lehrgangsplatzes in seinem Dienstbe-

reich wegen des laufenden Beschwerdeverfahrens bedurft. Im Zulassungsver-

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fahren des Hauptfeldwebels W. habe das Personalamt der Bundeswehr sein

Ermessen dahin ausgeübt, diesen „von 2005 nach 2006 zu schieben“, weil die-

ser Soldat ebenfalls zum Stichtag keine gesundheitliche Eignung habe nach-

weisen können. Er bitte, mit Hauptfeldwebel W. gleichgestellt zu werden.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zum maßgeblichen Zeitpunkt im Auswahljahr 2006, dem 1. Oktober 2006, habe

der Antragsteller die körperliche Eignung für die von ihm angestrebte Laufbahn

nicht nachgewiesen. Bei dem behandelnden Arzt in den USA und den dienst-

aufsichtsführenden Ärzten (dem Beratenden Arzt des Bundesministers der Ver-

teidigung - PSZ - sowie dem Leitenden Sanitätsoffizier des Luftwaffenamtes)

bestehe Einigkeit, dass die am 4. Mai 2006 erstellte Bewertung des damaligen

Gesundheitszustandes des Antragstellers richtig gewesen sei. Der Leitende

Sanitätsoffizier des Luftwaffenamtes habe überdies festgestellt, dass kein Be-

handlungsfehler vorgelegen habe. Eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung

sei für den Antragsteller nicht in Betracht gekommen. Grundsätzlich werde eine

derartige Genehmigung nur erteilt, wenn der vorhandene Bedarf nicht ander-

weitig mit geeigneten und besonders qualifizierten Soldaten gedeckt werden

könne. Dies sei aber der Fall gewesen. Eine grundsätzlich mögliche rückwir-

kende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zum

1. Oktober 2006 sei im Falle des Antragstellers ausgeschlossen, weil der be-

stehende Bedarf für das Zulassungsjahr 2006 bereits gedeckt sei. Die mehrjäh-

rige Ausbildung der Anwärter zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes müsse zeitgerecht zum 1. Oktober 2006 beginnen; deshalb könne

grundsätzlich nicht abgewartet werden, ob sich der Gesundheitszustand eines

vorübergehend nicht tauglichen Soldaten möglicherweise bessere. Hauptfeld-

webel W. sei ursprünglich für eine Zulassung im Auswahljahr 2005 zum Termin

1. Oktober 2005 ausgewählt worden, aber dann nach Behebung einer Ein-

schränkung in der gesundheitlichen Eignung erst für das Folgejahr zum

1. Oktober 2006 zugelassen worden. Dieses Verfahren, den Zulassungszeit-

punkt bei ausgewählten Bewerbern, die „vorübergehend gesundheitlich nicht

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geeignet“ sind, in das Folgejahr zu verschieben, sei nur für Soldaten praktiziert

worden, die sich bis zum Auswahljahr 2005 beworben hätten. Dieses „schie-

bende“ Zulassungsverfahren habe nicht den maßgeblichen Auswahlbestim-

mungen entsprochen und auch nicht auf einem zwingenden sachlichen Grund

beruht. Im Ergebnis habe es zu einer nicht gerechtfertigen Privilegierung von

Bewerbern geführt, die die allgemeine Zulassungsvoraussetzung der uneinge-

schränkten körperlichen Eignung zum vorgesehenen Zulassungszeitpunkt nicht

erfüllt hätten. Durch das seit dem Auswahlverfahren 2006 angewendete Zulas-

sungsverfahren werde besser sichergestellt, dass die militärfachliche Ausbil-

dung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes in einem engen zeitlichen Zu-

sammenhang zu dem für das jeweilige Auswahlverfahren vorgesehenen Zulas-

sungszeitpunkt absolviert werden könne und die ausgewählten Soldaten nach

Abschluss der Ausbildung mit Blick auf die Personalstruktur auch zeitgerecht

auf geeignete STAN-Dienstposten des entsprechenden Werdegangs versetzt

werden könnten. Das Personalamt der Bundeswehr habe im Übrigen mit be-

standskräftigem Bescheid vom 26. Januar 2007 den Zulassungsantrag des An-

tragstellers für das Auswahljahr 2007 abgelehnt.

Im Beschwerdeverfahren hat der Beratende Arzt des Bundesministers der Ver-

teidigung - PSZ - am 25. Oktober und am 8. November 2006 Stellungnahmen

abgegeben. Auf Veranlassung des Bundesministers der Verteidigung

- PSZ I 7 - hat der zuständige Truppenarzt am 20. März 2007 eine neue Ärztli-

che Mitteilung für die Personalakte vorgelegt, derzufolge der Antragsteller für

die angestrebte Laufbahn „gesundheitlich geeignet“ ist.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-

teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-

schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 903/06 - und

die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

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Der Antragsteller hat keinen formellen Sachantrag gestellt.

Seinen Schreiben an den Senat vom 8. Dezember 2006 und vom 25. April 2007

ist das Rechtsschutzziel zu entnehmen, die Bescheide des Personalamtes der

Bundeswehr vom 23. Juni 2006 und des Bundesministers der Verteidigung

- PSZ I 7 - vom 9. November 2006 aufzuheben und den Bundesminister der

Verteidigung zu verpflichten, auf der Grundlage des Bescheides des Per-

sonalamtes der Bundeswehr vom 9. Dezember 2005 (mit der darin mitgeteilten

positiven Auswahlentscheidung der Auswahlkonferenz vom 22. November

2005) über den Zulassungsantrag mit der Maßgabe neu zu entscheiden, den

Zulassungszeitpunkt - wie im Auswahlverfahren des Hauptfeldwebels W. - auf

das Folgejahr, hier auf den 1. Oktober 2007, zu verschieben.

Dieser Antrag ist zulässig.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der ursprünglich vom Antragsteller

angestrebte Zulassungstermin 1. Oktober 2006 schon im Zeitpunkt der Rechts-

hängigkeit des Wehrbeschwerdeverfahrens (am 30. März 2007) verstrichen

war. Denn im Rahmen der vom Antragsteller beantragten neuen Ermessens-

entscheidung kann der gewünschte neue Zulassungstermin 1. Oktober 2007

noch eingehalten werden.

Die Zulässigkeit des Neubescheidungsantrages scheitert ferner nicht an dem

Umstand, dass das Personalamt der Bundeswehr - wie vom Bundesminister

der Verteidigung mitgeteilt - den auf das Zulassungsjahr 2007 bezogenen er-

neuten Zulassungsantrag des Antragstellers mit Bescheid vom 26. Januar 2007

abgelehnt hat. Denn der Antragsteller verfolgt - ausdrücklich ausgehend von

seinem Antrag für das Zulassungsjahr 2006 - lediglich eine individuelle Ver-

schiebung des Zulassungstermins im Ermessenswege um ein Jahr.

Der Antrag ist auch begründet.

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Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. Juni 2006 ist - auch

in der Fassung des Beschwerdebescheides des Bundesministers der Verteidi-

gung vom 9. November 2006 - rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in

seinen Rechten, weil er an einem Ermessensfehler leidet.

Zwar hat ein Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche

Verwendung. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch für die

Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachli-

chen Dienstes (Beschlüsse vom 19. Dezember 2001 - BVerwG 1 WB 59.01 -

Buchholz 236.11 § 30 SLV Nr. 4 und vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 5.03 -

m.w.N.). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch aus der Fürsorgepflicht

des Vorgesetzten nicht ableiten. Die wehrdienstgerichtliche Überprüfung be-

schränkt sich deshalb darauf zu kontrollieren, ob der zuständige Vorgesetzte

oder die zuständige Stelle den Antragsteller mit der Ablehnung der Zulassung

zu der von ihm angestrebten Laufbahn durch Überschreitung oder Missbrauch

dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt haben (§ 17 Abs. 3 Satz 2

WBO), d.h., ob dabei die gesetzlichen Grenzen des diesen Stellen insoweit

eingeräumten Ermessens überschritten worden sind oder von diesem in einer

dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht

worden ist (§ 114 VwGO analog; Beschlüsse vom 19. Dezember 2001 a.a.O.

und vom 24. Juni 2003 a.a.O.).

Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Unteroffizieren

zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 Abs. 1

SLV aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in Kapitel 8 der ZDv 20/7 näher

geregelt. Nach § 40 Abs. 1 SLV sowie Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung zur

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Ermessen der per-

sonalbearbeitenden Stelle und setzt Bedarf und Eignung der Bewerber voraus.

Die Auswahl für die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn erfolgt gemäß

Nr. 805 ZDv 20/7 nach den Richtlinien des Bundesministeriums der Verteidi-

gung - PSZ I 1 -, hier der Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die Zu-

lassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes - PSZ I 1 - 16-

05-12/16 - vom 23. Juli 2002, und nach den ergänzenden Durchführungs-

bestimmungen der „Fü TSK/San“. Nach Nr. 801 ZDv 20/7 i.V.m. Nr. 1 und 15

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der zitierten Auswahlrichtlinie hängt die Zulassung u.a. von der gesundheitli-

chen und körperlichen Eignung des Bewerbers ab. Nach ständiger Rechtspre-

chung des Senats ist es grundsätzlich gerechtfertigt, bei der hohen Verantwor-

tung, die ein Offizier in der Bundeswehr zu tragen hat, und bei den Anforderun-

gen, die an ihn gestellt werden, neben der erforderlichen fachlichen Qualifikati-

on auch die körperliche Einsatzfähigkeit bei der Entscheidung über die Zulas-

sung zu berücksichtigen (Beschlüsse vom 30. August 1995 - BVerwG 1 WB

111.94 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 13 und vom 24. Juni 2003 a.a.O. m.w.N.).

Grundlagen für die Überprüfung der körperlichen Einsatzfähigkeit sind der Er-

lass des Bundesministeriums der Verteidigung über die „Militärärztliche Begut-

achtung bei Soldaten“ vom 6. Januar 1998 (VMBl S. 110) und die „Fachdienst-

lichen Anweisungen des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr“

D 01.01 (in der Fassung vom 27. Juli 2004). Insoweit bestimmt Nr. 1 des Erlas-

ses vom 6. Januar 1998, vor der Zulassung zu einer Laufbahn der Offiziere eine

militärärztliche Begutachtung auf gesundheitliche Eignung nach den vorbe-

zeichneten fachdienstlichen Anweisungen durchzuführen. Nach deren Nr. 4.1

ist das Ergebnis der Begutachtung in einem ärztlichen Urteil auf Belegart 90/5

zusammenzufassen und mit einer Gradation zu bewerten. Die Bewertung „ge-

sundheitlich geeignet“ entspricht den Gradationen I bis III; die Bewertung „vo-

rübergehend gesundheitlich nicht geeignet bis in ... Monaten“ entspricht der

Gradation V und die Bewertung „gesundheitlich nicht geeignet“ entspricht der

Gradation VI. Nach Nr. 6.1 der zitierten fachdienstlichen Anweisungen i.V.m.

Nr. 5 des zitierten Erlasses vom 6. Januar 1998 kann eine militärärztliche Aus-

nahme vom Begutachtungsergebnis durch den beratenden Sanitätsoffizier

(Arzt) der personalbearbeitenden Stelle beantragt werden. Wird sie erteilt, stellt

diese Ausnahme nur eine interne Entscheidungshilfe für die personalbearbei-

tende Stelle dar.

Im Rahmen der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Soldaten für

eine bestimmte Verwendung steht der zuständigen Stelle ein - gerichtlich nur

eingeschränkt überprüfbarer - Beurteilungsspielraum zu (Beschlüsse vom

30. August 1995 a.a.O., vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 73.01 - und

vom 24. Juni 2003 a.a.O.). Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich auf die

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Prüfung, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff der Eignung oder

den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei betätigen kann, verkannt hat, ob

sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige

Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat;

ferner findet eine Überprüfung der Entscheidung auf Verfahrensfehler statt (vgl.

Beschluss vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 9.05 - Buchholz 449.2 § 40

SLV 2002 Nr. 1 ).

Das Personalamt der Bundeswehr hat den ihm zustehenden Beurteilungsspiel-

raum bei der Einschätzung eingehalten, dass der Antragsteller zum Stichtag

1. Oktober 2006 nicht über die erforderliche uneingeschränkte körperliche Eig-

nung für die angestrebte Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes

verfügt. Insbesondere ist der Entscheidung des Personalamtes der Bundeswehr

nicht eine Verkennung des Begriffs der Eignung für die Offizierlaufbahn zu

entnehmen. Es liegt in der militärisch-fachlichen Beurteilungskompetenz der

zuständigen Stelle, die Eignungsanforderungen dahin abzugrenzen, dass Be-

werbern um einen Laufbahnwechsel dieser Wechsel nur dann ermöglicht wer-

den soll, wenn diese uneingeschränkt körperlich geeignet sind. Im Übrigen be-

stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Personalamt der Bundeswehr oder

der Bundesminister der Verteidigung insoweit für den Zeitpunkt 1. Oktober 2006

von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wären, allgemeingültige

Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hätten.

Auch ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften ist weder geltend gemacht

noch ersichtlich. Vielmehr räumt der Antragsteller selbst ein, dass er zu dem

vorbezeichneten Stichtag nicht über die in dem Zusagebescheid vom 9. De-

zember 2005 geforderte uneingeschränkte körperliche Eignung verfügte.

Rechtsfehlerhaft ist jedoch die vom Personalamt der Bundeswehr getroffene

Ermessensentscheidung, den Zusagebescheid vom 9. Dezember 2005 ohne

Einschränkung aufzuheben und dem Antragsteller - angesichts der ihm lediglich

„vorübergehend“ fehlenden gesundheitlichen Eignung - nicht die Möglichkeit zu

eröffnen, eine Neubegutachtung unter gleichzeitiger Verschiebung des Zu-

lassungstermins um ein Jahr durchführen zu lassen.

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Im Rahmen der Ermessensausübung liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor,

wenn die zuständige Stelle die ihr Ermessen bindenden bzw. regelnden Verwal-

tungsvorschriften oder eine ständige Verwaltungspraxis im Einzelfall unter Ver-

stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht beachtet. Das ist hier der Fall.

Der Bundesminister der Verteidigung hat im Schreiben vom 22. Juni 2007 - im

Anschluss an seine Vorlage an den Senat vom 26. März 2007 - dargelegt, bis

zum Auswahljahr 2005 habe die Verwaltungspraxis des Personalamtes der

Bundeswehr bestanden, bei ausgewählten Bewerbern für die Zulassung zur

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes, die „vorübergehend ge-

sundheitlich nicht geeignet“ sind, den Zulassungszeitpunkt in das Folgejahr zu

verschieben. Diese bisherige - ständige - Verwaltungspraxis im Sinne einer

Selbstbindung des Personalamtes der Bundeswehr begegnet keinen rechtli-

chen Bedenken. Sie ist insbesondere vereinbar mit der Fürsorgepflicht nach

§ 10 Abs. 3 SG. Für den Senat ist auch keine - vor dem Hintergrund des Art. 3

Abs. 1 GG - ungerechtfertigte „Verzerrung“ des Bedarfs im jeweiligen Folgejahr

zu erkennen. Denn nach Nr. 5 i.V.m. Nr. 9 der zitierten Auswahlrichtlinie vom

23. Juli 2002 erfolgt die Bedarfsdeckung in der Laufbahn der Offiziere des mili-

tärfachlichen Dienstes für die einzelnen Geburtsjahrgänge „schrittweise über

m e h r e r e Kalenderjahre“; diese - ebenfalls ermessensbindende - Bestim-

mung ermöglicht damit dem Personalamt der Bundeswehr eine flexible Be-

darfsdeckung ohne Fixierung auf ein einziges konkretes Auswahljahr.

Der vom Bundesminister der Verteidigung im Schreiben vom 22. Juni 2007 be-

tonte Aspekt einer „nicht gerechtfertigten Privilegierung“ von Bewerbern, die die

allgemeine Zulassungsvoraussetzung uneingeschränkter körperlicher Eignung

zum vorgesehen Zulassungszeitpunkt nicht erfüllten, begründet nicht die

Rechtswidrigkeit der bis 2005 geübten ständigen Verwaltungspraxis. Diese

„Privilegierung“ wäre unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsat-

zes nur dann zu beanstanden, wenn sie sich zu Lasten von Bewerbern mit un-

eingeschränkter körperlicher Eignung in der Weise ausgewirkt hätte, dass diese

zum vorgesehenen Zulassungszeitpunkt nicht zugelassen worden wären. Für

eine derartige Annahme ist der Stellungnahme des Bundesministers der Ver-

- 11 -

teidigung vom 22. Juni 2007 wie auch dem Vorbringen des Antragstellers nichts

zu entnehmen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann eine

durch Verwaltungsvorschriften vorgenommene Ermessensbindung jederzeit

aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden (Urteile vom

8. April 1997 - BVerwG 3 C 6.95 - BVerwGE 104, 220 <223> und vom 11. Mai

2006 - BVerwG 5 C 10.05 - BVerwGE 126, 33 <51>; vgl. auch Beschluss vom

20. Juli 1995 - BVerwG 1 WB 82.94 -). In gleicher Weise kann eine Ermes-

sensbindung in Gestalt einer rein tatsächlichen Verwaltungspraxis - ohne Ver-

stoß gegen Vertrauensschutzaspekte - aus sachgerechten Erwägungen für die

Zukunft geändert werden, auch wenn die Betroffenen gegenüber der bisherigen

Praxis benachteiligt werden (Urteile vom 28. August 1986 - BVerwG 2 C 5.84 -

Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 29 und vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A

3.98 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 116; Beschluss vom 7. April 2000 - BVerwG

2 B 21.00 - juris Rn. 2; vgl. ferner Beschluss vom 10. November 1993 - BVerwG

1 WB 22.93 -).

Obwohl der Antragsteller schon in seiner Beschwerdebegründung vom

28. September 2006 auf den „Berufungsfall“ des Hauptfeldwebels W. hinge-

wiesen hat, ist die Darlegung eines sachlichen Grundes für die Änderung der

bis 2005 geübten ständigen Verwaltungspraxis im Verlauf des Wehrbeschwer-

deverfahrens unterblieben. Insbesondere ist dem Hinweis des Bundesministers

der Verteidigung vom 22. Juni 2007 auf die Förderung eines engen zeitlichen

Zusammenhangs zwischen dem Zulassungszeitpunkt und dem Beginn der mili-

tärfachlichen Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes - jedenfalls

nach der konkreten Umsetzung dieses Ziels - ein derartiger sachlicher Grund

nicht zu entnehmen. Dieser nach Darstellung des Bundesministers der Vertei-

digung generell - d.h. für alle Bewerber - geltende Aspekt rechtfertigt nicht, wa-

rum - nach wie vor - bei fehlenden Bildungsvoraussetzungen nach Nr. 801

ZDv 20/7 der Zulassungszeitpunkt nach Nr. 11 der Auswahlrichtlinie verscho-

ben werden kann, obwohl mit der Nachholung des erforderlichen Bildungsstan-

des häufig ein wesentlich späterer Beginn der militärfachlichen Ausbildung der

Bewerber in Kauf genommen wird, während Bewerber, die nur „vorübergehend

- 12 -

gesundheitlich nicht geeignet“ sind, einen derartigen Zeitverlust größeren Um-

fangs in der Regel nicht verursachen.

In Ermangelung eines - konsequent umgesetzten - sachlichen Grundes für die

Änderung der bis 2005 geübten ständigen Verwaltungspraxis hat der An-

tragsteller Anspruch auf Neubescheidung seines Zulassungsantrages unter

Berücksichtigung dieser früheren Verwaltungspraxis. Die Neubescheidung hat

die im Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 9. Dezember 2005

mitgeteilte positive Auswahlentscheidung der Auswahlkonferenz zugrunde zu

legen und über die aktuelle gesundheitliche Eignung des Antragstellers für die

angestrebte Laufbahn neu zu entscheiden. Dabei kann sich die neuerliche Er-

messensentscheidung auch darauf erstrecken zu prüfen, ob die - vom Bun-

desminister der Verteidigung in der Vorlage an den Senat dargelegte - mehr-

wöchige „frustrane“ Behandlung des Antragstellers durch den Sanitätsdienst

der US Air Force Anlass für eine Abhilfe im Sinne einer Folgenbeseitigung ge-

ben könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1

WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer