Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 11.09

Gleitende Arbeitszeit, Übertragung, Mitbestimmungsrecht, Zeiterfassung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 11.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Örtlichen Personalrats beim Bundesministerium der Verteidigung,
vertreten durch den Vorsitzenden, ...,
und den Sprecher der Gruppe der Soldaten, ...,
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hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dette,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Brigadegeneral Ammon und
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Rönsch
am 28. Oktober 2009 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass ihm Mitbestimmungsrechte
nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz zustehen bei der Übertragung einer für
den Bereich der zivilen Beschäftigten des Bundesministeriums der Verteidigung
abgeschlossenen Dienstvereinbarung auf die Gruppe der Soldaten.
Am 11. Mai 2007 wurde zwischen dem Bundesminister der Verteidigung und
dem Antragsteller „aufgrund der §§ 73 Abs. 1 und 75 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 17
des Bundespersonalvertretungsgesetzes“ eine (neue) Dienstvereinbarung über
die Arbeitszeit und die automatisierte Arbeitszeiterfassung geschlossen. Nach
Nr. 1.1 der Vereinbarung gilt die Dienstvereinbarung für die „Beamtinnen und
Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“. Außerdem heißt es in Nr. 3.1:
„Beschäftigte ab der Funktionsebene Unterabteilungsleitung oder vergleichbarer
Funktion nehmen wegen ihrer herausgehobenen Position innerhalb des
Bundesministeriums der Verteidigung und den
damit verbundenen
Anforderungen an ihre zeitliche und örtliche Flexibilität an der automatisierten
Erfassung der Arbeitszeit nicht teil.“
Die zum 15. Mai 2007 in Kraft getretene Dienstvereinbarung wurde am 16. Mai
2007 im Bundesministerium der Verteidigung über den „Innenverteiler III“
bekannt gegeben. Mit weiterer Bekanntmachung im „Innenverteiler III“ vom 23.
Mai 2007 wurde sie unter Hinweis auf Abschnitt B 1 Abs. 4 der Ergänzenden
Geschäftsordnung des Bundesministeriums der Verteidigung für auf die
Soldatinnen und Soldaten des Ministeriums entsprechend anwendbar erklärt.
Unter dem 31. Mai 2007 ersuchte der Antragsteller Staatssekretär Dr. Wichert
um nachträgliche Anhörung der Gruppe der Soldaten bezüglich der bereits
erfolgten Übertragung der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 auf die
Soldatinnen und Soldaten des Ministeriums.
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Dieses Begehren wurde von dem Staatssekretär mit Schreiben vom 29. Juni
2007 mit der Begründung zurückgewiesen, es bestünden in dieser
Angelegenheit keine förmlichen Anhörungsrechte der Gruppe der Soldaten im
Personalrat. Der Anwendungsbereich der Dienstvereinbarung sei auf zivile
Statutsgruppen im Ministerium beschränkt worden, so dass personalratsintern
kein Stimmrecht der Soldatengruppe bestanden habe. Die Erklärung der
entsprechenden Anwendbarkeit der Dienstvereinbarung auf Soldatinnen und
Soldaten habe keinen selbstständigen Regelungsgehalt.
Mit einem vom Vorsitzenden und vom Sprecher der Gruppe der Soldaten im
Personalrat unterzeichneten Schreiben vom 5. Juli 2007 stellte der
Antragsteller einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 16 SBG i.V.m.
§§ 17, 21 WBO. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus:
Der Antrag sei zulässig. Die Beschwerdefrist nach §§ 16, 52 Abs. 1 SBG sei
gewahrt worden. Er, der Antragsteller, habe umgehend, nachdem er von
Angehörigen des Ministeriums auf die Mitteilung im Innenverteiler III
hingewiesen worden sei, seine Beteiligung eingefordert und damit den in Frage
stehenden Rechtsverstoß beanstandet. Den Bescheid, mit dem das
Bundesministerium der Verteidigung ihm jegliches Beteiligungsrecht
abgesprochen habe, habe er binnen zwei Wochen angefochten. Er sähe sich in
seinen Gruppenrechten nach § 52 SBG verletzt. Die Dienstvereinbarung vom
11. Mai 2007 gelte nur für Beamte und Arbeitnehmer. Demgemäß sei die Sache
auch als Gruppenangelegenheit der Beamten und Arbeitnehmer verhandelt
worden; und nur darüber habe er, der Antragsteller, Beschluss gefasst. Die
Soldatenvertreter hätten an dieser Abstimmung nicht teilgenommen. Die
spätere Übertragung der Dienstvereinbarung auf die Soldaten sei eine
eigenständige Maßnahme und
daher
eine
beteiligungspflichtige
Gruppenangelegenheit der Soldaten gewesen. Der Antragsteller hätte nach §
24 Abs. 1 Satz 1 und 3 sowie Abs. 2 Satz 1 SBG angehört werden müssen.
Soweit sich die Dienstvereinbarung auf § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG stütze, sei
bezogen auf den Übertragungsakt zudem ein Mitbestimmungsrecht nach § 24
Abs. 5 Nr. 3 SBG gegeben. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3
SBG läge darin begründet, dass Bestimmungen über die einzuhaltenden
Höchstarbeitszeiten, Mindestruhezeiten zwischen zwei Diensten usw. gemäß
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EU-Recht Regelungen über die Arbeitssicherheit seien. Dies folge daraus, dass
die physische und psychische Belastbarkeit auch bei Soldaten biologische
Grenzen aufweise und eine geeignete Regelung der Arbeitszeit mithin der
Verhütung von Dienstunfällen und Gesundheitsgefahren diene. Die Gesundheit
der im Bundesministerium der Verteidigung tätigen Generale und Admirale
(sogenannte B6+-Ebene) sei im gleichen Maße schutzwürdig, wie die
Gesundheit des übrigen Personals. Der Antragsteller habe in der
Vergangenheit bereits gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung
durchgesetzt, dass er über Arbeitszeitverstöße unterrichtet werde. Derartige
Verstöße würden durch die automatisierte Arbeitszeiterfassung dokumentiert.
Der Europäische Gerichtshof habe auf Vorlage und entsprechend der
Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts (6. Senat) entschieden, dass
die EU-Arbeitszeitregeln auch für Streitkräfte, Polizei und
Katastrophenschutzdienste gelten würden und der nationale Gesetzgeber nach
Art. 2 Abs. 2 RL 89/291/EWG allenfalls spezifische Tätigkeiten davon
ausnehmen könne. Soweit der Senat nicht von einer Geltung dieser EU-
Richtlinien für Soldaten ausgehe, werde vorsorglich beantragt, die Rechtsfrage
dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.
Der Antragsteller beantragt,
unter Aufhebung der Entscheidung vom 29. Juni 2007
festzustellen, dass der Personalrat beim
Bundesministerium der Verteidigung bei der Übertragung
einer für Beamte und Arbeitnehmer geltenden Regelung
der Arbeitszeit und Zeiterfassung auf die Soldaten der
Dienststelle nach § 24 SBG zu beteiligen ist.
Mit Schreiben vom 20. November 2007 teilte Staatssekretär Dr. Wichert dem
Antragsteller mit, es werde nunmehr davon ausgegangen, dass die
Übertragung der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 auf die Soldatinnen und
Soldaten eine Regelung des Dienstbetriebs sei und daher ein Anhörungsrecht
des Personalrats - Gruppe Soldaten - nach § 24 Abs. 1 und 2 SBG bestehe.
Hinsichtlich der Einrichtung der automatisierten Zeiterfassung sowie der
Herausnahme der B 6+-Ebene aus dieser Regelung bestehe gemäß § 24 Abs.
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5 Nr. 3 SBG ein Mitbestimmungsrecht. Weitere Beteiligungsrechte nach dem
Soldatenbeteiligungsgesetz lägen nicht vor.
Nachdem Kompromissvorschläge hinsichtlich der B6+-Ebene jeweils keine
Zustimmung der Gegenseite gefunden hatten, eröffnete der Staatssekretär dem
Antragsteller
mit Schreiben vom 30. Januar 2009,
dass
das
Beteiligungsverfahren
in
Hinblick auf die
anzuwendenden
Mitbestimmungsrechte nicht einvernehmlich habe abgeschlossen werden
können und es nun verfahrensrechtlich geboten sei, die für die zivilen
Beschäftigten des Ministerium seit dem 15.
Mai 2007 geltende
Dienstvereinbarung auf die Soldatinnen und Soldaten bis zum Abschluss des
Beteiligungsverfahrens als vorläufige Regelung zu übertragen. Die vom
Antragsteller geforderte Sonderrolle für die militärische B 6+-Ebene gegenüber
den vergleichbaren zivilen Funktionsträgern sei nicht vertretbar. Die Anträge auf
gerichtliche Entscheidung wegen behaupteter rechtswidriger Unterlassung der
Beteiligung nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz würden
dem
Bundesverwaltungsgericht vorgelegt, um anschließend - ohne weitere
Verzögerung - das Beteiligungsverfahren fortsetzen zu können.
Mit Vorlageschreiben vom 11. Februar 2009 legte der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche
Entscheidung vom 5. Juli 2007 dem Bundesverwaltungsgericht vor.
Er beantragt,
den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche
Entscheidung zurückzuweisen.
und führt zur Begründung aus, der Antrag sei unzulässig.
Soweit der Antragsteller die Aufhebung der eine Beteiligung zurückweisenden
Entscheidung vom 29. Juni 2007 begehre, sei der Antrag zumindest dadurch
unzulässig geworden, dass das Bundesministerium der Verteidigung seit
August 2007 ein Beteiligungsrecht, auch in Form der Mitbestimmung nach § 24
Abs. 5 Nr. 3 SBG, gegenüber dem Antragsteller eingeräumt habe.
Der
Feststellungsantrag sei ebenfalls unzulässig. Nachdem das
Bundesministerium der Verteidigung zunächst ein Beteiligungsverfahren
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verweigert habe, hätte der Antragsteller einen gestaltenden Rechtsbehelf auf
Durchführung des Beteiligungsverfahrens mit den von ihm angenommenen
konkreten Mitbestimmungsrechten stellen müssen. Nach dem Scheitern des
letzten Einigungsversuchs am 9. Dezember 2008 wäre eine Fortsetzung des
Beteiligungsverfahrens mit dem
vom
Antragsteller angenommenen
Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG nur möglich gewesen, wenn
bis zum 23. Dezember 2008 ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt
worden wäre, die Amtsseite zu verpflichten, das Beteiligungsverfahren unter
Zugrundelegung dieses Mitbestimmungsrechts zu führen. Da der Antragsteller
dies nicht getan habe, obwohl es ihm möglich gewesen sei, könne nach
Fristablauf nicht mit dem ursprünglichen, lediglich feststellenden Rechtsbehelf
gerichtlicher Rechtsschutz beansprucht werden. Dies verbiete das auch im
Wehrbeschwerderecht geltende Subsidiaritätsprinzip.
Zudem fehle es dem Antragsteller an einer entsprechenden Beschwer bzw.
Antragsbefugnis. Der Antragsteller verhalte sich widersprüchlich. Er wolle nun
ein Mitbestimmungsrecht nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz (§ 24 Abs. 6
Nr. 3 SBG) in das Beteiligungsverfahren einführen, das er im sachgleichen
Beteiligungsverfahren zur Dienstvereinbarung nicht gefordert habe. Es sei ein
Verstoß gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit, wenn der
Antragsteller und der Sprecher der Gruppe der Soldaten im Personalrat nun
unterschiedliche Rechtspositionen zur Frage des Bestehens von
Beteiligungsrechten in einer materiell gleichen Angelegenheit einnähmen.
Spätestens im Monatsgespräch habe der Antragsteller deutlich machen
müssen, dass er bezüglich der Übertragung der Dienstvereinbarung auf die
Soldatinnen und Soldaten eine andere Auffassung als im Beteiligungsverfahren
zur Dienstvereinbarung vertreten werde. Nach außen handle nämlich immer die
gleiche Rechtspersönlichkeit.
Schließlich habe der Antragsteller rechtsmissbräuchlich gehandelt, weil er sich
mit der Antragstellung von der gesetzlichen Verpflichtung nach § 67 BPersVG
zu einer Gleichbehandlung aller Angehörigen des Ministeriums nach Recht und
Billigkeit gelöst habe. Die Absicht des Antragstellers sei es, eine von der für die
zivile Seite getroffenen Vereinbarung abweichende Regelung für die
Soldatinnen und Soldaten (Einbindung der militärischen B 6+-Ebene in die
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automatisierte Arbeitszeiterfassung) durchzusetzen, obwohl es dafür keinen
sachlichen Grund gebe.
Sofern der Antrag dennoch zulässig sei, sei er unbegründet. Weder die
Einführung der automatisierten Arbeitszeiterfassung noch die Herausnahme der
B6+-Ebene aus dieser Regelung seien Maßnahmen des Arbeits- und
Gesundheitsschutzes. Soweit aus den bei der automatisierten Zeiterfassung
gewonnenen Daten auch Rückschlüsse auf die zeitliche Belastung von
Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern gezogen werden könnten, beziehe sich dies
lediglich auf die physische Anwesenheit. Inwieweit damit aber im Einzelfall eine
übermäßige Belastung am Arbeitsplatz einhergehe, sei rein spekulativ. Auch ein
Verweis auf die Umsetzung der EU-Arbeitsschutzrichtlinien gehe ins Leere.
Diese enthielten keine Vorgaben, wie Arbeitsschutz im Einzelnen zu gewähren
sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der
Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 577/07 und 578/07 - hat dem Senat bei der
Beratung vorgelegen.
II
1. Der Antrag ist zulässig.
a) Der Antragsteller hat den richtigen Rechtsweg beschritten. Für den Antrag ist
gemäß § 16 SBG i.V.m. §§ 1 Abs. 1, § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 21
Abs. 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.
Das Bundesministerium der Verteidigung als oberste Bundesbehörde ist eine
Dienststelle, bei der gemäß § 1 BPersVG ein örtlicher Personalrat gebildet wird.
Für Streitigkeiten des Antragstellers mit dem Bundesminister der Verteidigung
über personalvertretungsrechtliche Beteiligungsrechte ist grundsätzlich der
Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben. Abweichend
von dieser generellen Rechtswegzuweisung in § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist
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der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten dann eröffnet, wenn sich der
Personalrat auf eine Behinderung in seinen Beteiligungsrechten in
Angelegenheiten beruft, die nur die Soldaten betreffen (stRspr., vergleiche
Beschlüsse vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - BVerwGE 115, 223 =
Buchholz 252 § 52 SBG Nr. 2, vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 17.06 -
BVerwGE 127, 85 = Buchholz 450.1 § 9 WBO Nr. 1 = NZWehrr 2007, 128 und
zuletzt vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB 37.08 -
veröffentlicht in NVwZ-RR 2009, 642>). Mit der Zuweisung der Befugnisse der
Vertrauensperson an die Soldatenvertreter im Personalrat enthält § 52 Abs. 1
Satz 1 SBG eine Maßgabe zum Personalvertretungsgesetz im Sinne des § 48
Satz 1 SBG, die sich für den Bereich der Beteiligung in Angelegenheiten, die
nur die Soldaten betreffen, auch auf den Rechtsweg gemäß § 16 SBG i.V.m. §
17 Abs. 1 WBO auswirkt (Beschluss vom 1. November 2001 a.a.O. S. 228 f.).
Die entsprechende Anwendung der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 auf
die Soldatinnen und Soldaten des Bundesministeriums der Verteidigung ist eine
Maßnahme, die ausschließlich die Gruppe der Soldaten im Sinne des § 52 Abs.
1 SBG betrifft. Der Anwendungsbereich der Dienstvereinbarung ist nach der
Regelung in Nr. 1.1 auf die Gruppen der Beamten und Arbeitnehmer
beschränkt. Es bedurfte zur Regelung der Dienstzeit der Soldaten daher einer
weiteren, über die Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 hinausgehenden
Maßnahme. Diese ist in der Erklärung des Bundesministers der Verteidigung -
Org 1 - vom 23. Mai 2007, dass die Dienstvereinbarung auch für die im
Bundesministerium der Verteidigung tätigen Soldaten entsprechend gelte, zu
sehen. Diese Regelung betrifft ausschließlich die Gruppe der Soldaten im Sinne
des § 52 Abs. 1 SBG und kann somit auch nur deren Beteiligungsrechte
tangieren.
Für den Antrag ist nach § 21 Abs. 1 WBO das Bundesverwaltungsgericht auch
sachlich zuständig.
b) Soweit der Antragsteller die Aufhebung der Entscheidung vom 29. Juni 2007
begehrt, ist der Antrag unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem
Schreiben um eine Maßnahme oder nur um die Mitteilung einer Rechtsansicht
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handelte. Jedenfalls hat der Staatssekretär im weiteren Verlauf der Gespräche
den damals vertretenen Standpunkt, die entsprechende Anwendbarkeit der
Dienstvereinbarung auf die Soldatinnen und Soldaten unterliege nicht der
Mitbestimmung des Antragstellers, eindeutig aufgegeben. Unter diesen
Umständen ist für eine Aufhebung der Entscheidung vom 29. Juni 2007 ein
Rechtsschutzbedürfnis nicht (mehr) ersichtlich.
c) Der daneben gestellte Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Für die
pauschale Feststellung, dass der Antragsteller „nach § 24 SBG“ zu beteiligen
ist, dürfte es am Feststellungsinteresse fehlen. Dem Vorbringen des
Antragstellers (Schreiben des Bevollmächtigten vom 16. Juli 2007, S. 5) ist aber
mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass er Beteiligungsrechte nach
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 5 Nr. 3 und Abs. 6 Nr. 3 SBG geltend macht. Da
diese Beteiligungsrechte bis auf das Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr.
3 SBG vom Bundesminister der Verteidigung mit Schreiben vom 20. November
2007 ausdrücklich zugestanden wurden und die Beteiligten in der Folgezeit im
Kern ihres Vorbringens nur noch um das ausgenommene Mitbestimmungsrecht
streiten, ist der Antrag des Antragstellers nunmehr dahin auszulegen, dass er
beantragt,
festzustellen, dass der Antragsteller bei der Übertragung
einer für Beamte und Arbeitnehmer geltenden Regelung
der Arbeitszeit und Zeiterfassung auf die Soldaten der
Dienststelle (auch) nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG zu
beteiligen ist.
d) Dieser Antrag ist zulässig.
aa) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Er kann auch in Angelegenheiten, die
ausschließlich Soldaten betreffen, deren Rechte im gerichtlichen
Antragsverfahren geltend machen, weil die Gruppe der Soldaten kein
eigenständiges Vertretungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG ist, obwohl sie
in ihrer Funktion als Vertrauensperson Aufgaben oder Tätigkeiten nach dem
Soldatenbeteiligungsgesetz wahrnimmt (vgl. Höges, in: Wolf/Höges, SBG,
Stand Juli 2009, § 52 Rn. 6). Angelegenheiten, die allein die Gruppe der
Soldaten betreffen, werden materiell nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz,
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formell aber nach § 38 Abs. 2, § 32 Abs. 3 BPersVG behandelt (vgl.
Beschlüsse vom 13. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 1.07 - Buchholz 449.7 §
48 SBG Nr. 1 = NZWehrr 2008, 39 und - BVerwG 1 WDS-VR 2.07 - Buchholz
a.a.O. Nr. 2; Höges, a.a.O). Dementsprechend macht der Antragsteller auch
dann eine Verletzung eigener Beteiligungsrechte geltend, wenn es um
Gruppenangelegenheiten der Soldaten geht, über die nach vorheriger - nota
bene - gemeinsamer Beratung nur die Angehörigen der Gruppe abstimmen (§
38 Abs. 2 BPersVG). Nach § 32 Abs. 3 BPersVG wird der Antragsteller, wie hier
geschehen, durch seinen Vorsitzenden und den Sprecher der Gruppe der
Soldaten vertreten. Das gilt auch für das gerichtliche Antragsverfahren.
bb) Durch die Weigerung des Bundesministers der Verteidigung, dem
Antragsteller im Beteiligungsverfahren das eingeforderte Mitbestimmungsrecht
nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG zuzuerkennen, könnte der Antragsteller in der
Ausübung seiner Befugnisse als Soldatenvertreter behindert worden sein. Dem
steht nicht entgegen, dass der Bundesminister der Verteidigung grundsätzlich
Beteiligungsrechte des Antragstellers eingeräumt und die Durchführung des
Beteiligungsverfahrens zugesagt hat. Denn die Beschränkung des
Antragstellers auf bestimmte Mitbestimmungsrechte führt zu einer Begrenzung
des Beteiligungsumfangs, so dass eine Behinderung der Ausübung der
Beteiligungsrechte nicht ausgeschlossen werden kann.
cc) Bei der vorliegenden Fallkonstellation ist der Feststellungsantrag auch die
richtige Antragsart.
Dem steht § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Die
Subsidiarität der Feststellungsklage nötigt den jeweiligen Antragsteller zwar
grundsätzlich, seine in Rede stehenden Rechte vorrangig mit einem
Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag bzw. mit einem Leistungsantrag zu
verfolgen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB
22.05 -, vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 55.06 - und vom 8. März 2007 -
BVerwG 1 WB 38.06 - sowie speziell zu Verfahren nach § 16 SBG Beschluss
vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 50.07 - Buchholz 449.7 § 52 SBG Nr. 5).
Das Rechtsschutzziel des Antragstellers war - ausweislich seines Antrags vom
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5. Juli 2007 - zunächst, die Aufhebung der Entscheidung des Bundesministers
der Verteidigung vom 29.
Juni 2007 und die Einleitung des
Beteiligungsverfahrens zu erreichen. Dieses Begehren wurde aber bereits
außergerichtlich durchgesetzt, weil der Bundesminister der Verteidigung im
November 2007 der Einleitung des Beteiligungsverfahrens zustimmte. Das
Verfahren konnte allein deshalb nicht zu Ende geführt werden, weil streitig
blieb, welche Mitbestimmungsrechte diesem zu Grunde zu legen sind.
Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung war der
Antragsteller somit nicht gehalten, einen gestaltenden Rechtsbehelf einzulegen.
Es war und ist dem Antragsteller nämlich nicht möglich, die angestrebte
Anerkennung seines Beteiligungsrechts nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG in
gleichem Umfang oder gar besser im Wege eines Verpflichtungsantrags zu
erreichen, da die Verpflichtung, ein Beteiligungsverfahren nach § 22 Abs. 1
SBG einzuleiten, vom Bundesminister der Verteidigung nicht (mehr) bestritten
wird. Die Frage, ob einem solchen Beteiligungsverfahren auch ein
Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG zu Grunde zu legen ist, kann
daher sachgerecht nur durch einen Feststellungsantrag geklärt werden.
Andererseits ist die Klärung der Frage vor Einleitung des Verfahrens geboten,
weil dies für den Gegenstand des Verfahrens und die rechtliche Wirkung der
Entscheidung des Schlichtungsausschusses von Bedeutung ist (vgl. § 22 Abs.
2 Satz 2, 5 und 6 SBG; Höges, a.a.O. § 22 Rn. 7).
Es kommt hinzu, dass das vertretungsrechtliche Beschwerdeverfahren nach §
16 SBG regelmäßig nicht der Durchsetzung individueller Ansprüche dient,
sondern die Klärung und Feststellung von Zuständigkeiten sowie von
vertretungsrechtlichen Befugnissen und Pflichten zum Gegenstand hat (vgl.
zum personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren
die
ständige
Rechtsprechung, z.B. Beschlüsse vom 24. Oktober 1975 - BVerwG 7 P 11.73 -
BVerwGE 49, 259 <264 f.> und vom 15. Dezember 1978 - BVerwG 6 P 13.78 -
Buchholz 238.3A § 76 BPersVG Nr. 1 S. 8). Bei dieser Zweckbestimmung des
Verfahrens kann sich ein Feststellungsantrag auf die Voraussetzungen einer
Vorschrift, auf ihre Auslegung und ihre Anwendung beziehen (Beschluss vom
24. Oktober 1975 a.a.O. S. 265). Bei einem gerichtlichen Antragsverfahren über
Soldatenbeteiligungsrechte, bei denen nicht die Beteiligung als solche, sondern
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- wie hier - die konkreten Beteiligungstatbestände streitig sind, ist daher der
Feststellungsantrag regelmäßig die vorrangig gegebene Antragsart.
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Mit dem vorliegenden Feststellungsantrag wird entgegen der Ansicht des
Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - auch nicht die Beschwerdefrist
des § 6 Abs. 1 WBO umgangen. Der Antragsteller hatte seinen Antrag auf
gerichtliche Entscheidung bereits mit Schriftsatz vom 5. Juli 2007 gestellt. Wenn
der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - diesen Antrag erst mit
Vorlageschreiben vom 11. Februar 2009 dem Senat vorlegt und damit die
Rechtshängigkeit des Begehrens des Antragstellers mehr als 19 Monate
verzögert, kann dies nicht dazu führen, dass der Antragsteller in der
Zwischenzeit dasselbe Begehren im Zusammenhang mit Entscheidungen des
Bundesministers der Verteidigung jeweils zur Fristwahrung erneut geltend
machen müsste.
dd) Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag entfällt nicht deswegen, weil der
Antragsteller rechtsmissbräuchlich gehandelt hätte. Ein Rechtsmissbrauch ist
insbesondere
nicht darin zu sehen, dass der Antragsteller der
Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 zustimmte, ohne zuvor eine Beteiligung
nach § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG einzufordern, im Rahmen der Übertragung
der
Dienstvereinbarung auf die Soldatinnen und
Soldaten im
Bundesministerium der Verteidigung
nun
aber
ein inhaltsgleiches
Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG geltend macht. Der
Antragsteller wirkte in den jeweiligen Beteiligungsverfahren in verschiedenen
Funktionen auf Grund unterschiedlicher Rechtsgrundlagen mit, so dass die
Einnahme unterschiedlicher Positionen sich nicht als widersprüchlich darstellt.
Sofern der Personalrat
nämlich
in
militärischen
Dienststellen
in
Angelegenheiten zu beteiligen ist, die alle Statusgruppen oder nur die der
Beamten und Arbeitnehmer betreffen, erfolgt dies auf Grundlage des
Bundespersonalvertretungsrechts. Handelt es sich jedoch sachlich um eine
reine Gruppenangelegenheit der Soldaten, fungiert er gemäß § 52 Abs. 1 SBG
in der Funktion einer
Vertrauensperson
mit den sich aus dem
Soldatenbeteiligungsgesetz ergebenden Mitwirkungsrechten. Auch wenn
gegenüber der Dienststelle jeweils „der Personalrat“ beteiligt wird, sind je nach
Angelegenheit tatsächlich unterschiedliche Funktionsträger tätig. So war es
auch hier, weil bezüglich der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 nur die
Gruppen der Arbeitnehmer und Beamten und hinsichtlich der Übertragung
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dieser Regelung auf die Soldatinnen und Soldaten ausschließlich die
Soldatenvertreter abstimmungsberechtigt waren. Dieser Aufteilung eines
Personalrats in einer militärischen Dienststelle ist es geschuldet, dass es in
vergleichbaren Sachfragen zu unterschiedlichen Bewertungen seitens der
jeweiligen Funktionsträger im Personalrat kommen kann. Ein widersprüchliches
Verhalten ist darin nicht zu erkennen.
Zudem hat sich der Antragsteller auch nicht rechtsmissbräuchlich von der
gesetzlichen Verpflichtung zu einer Gleichbehandlung aller Angehörigen des
Ministeriums nach Recht und Billigkeit im Sinne § 67 BPersVG gelöst. Ein
derartiger Verstoß läge allenfalls vor, wenn die angestrebte Regelung eine
Diskriminierung einzelner Beschäftigter nach sich ziehen würde. Der
Antragsteller begehrt im vorliegenden Verfahren aber lediglich die Feststellung,
dass ihm ein bestimmtes Mitbestimmungsrecht zusteht. Welche Position der
Antragsteller im folgenden Beteiligungsverfahren einnimmt und ob diese einen
Verstoß gegen
§ 67 Abs. 1 BPersVG darstellen könnte, ist nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass die unterschiedliche
rechtliche Ausgangslage für die Dienstzeit der Beamten
(Arbeitszeitverordnung), der Arbeitnehmer (Tarifvertrag) und der Soldaten
(Befehl) und die vom Gesetzgeber unterschiedlich ausgestalteten
Beteiligungsrechte für die Gruppen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen in
den Beteiligungsverfahren führen können.
2. Der Antrag ist aber unbegründet.
Die Übertragung der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 auf die Soldatinnen
und Soldaten des Bundesministeriums der Verteidigung stellt keine Maßnahme
„zur Verhütung von Dienst-
und Arbeitsunfällen und sonstigen
Gesundheitsschädigungen“ dar. Dem Antragsteller steht deshalb in dieser
Angelegenheit kein Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG zu.
Inhalt und Umfang des § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG entspricht § 75 Abs. 3 Nr. 11
BPersVG. Nach ständiger Rechtsprechung muss eine „Maßnahme“, die eine
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entsprechende Beteiligungspflicht auslöst, darauf abzielen, das Risiko von
Gesundheitsschädigungen oder Unfällen innerhalb der Dienststelle oder des
Betriebes zu mindern oder einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu
gewährleisten (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 - BVerwG 6 P 8.83 -
Buchholz 238.35 § 61 HePersVG Nr. 3, vom 17. Februar 1986 - BVerwG 6 P
21.84 - BVerwGE 74, 28 <30> = Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 6 und
vom 22. Juli 2009 - BVerwG 1 WB 15.08 - Rn. 30
BVerwGE und in Buchholz vorgesehen>; so auch Gronimus, Die
Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundeswehr, 6. Aufl. 2009, §
24 Rn. 69). Damit unterliegen der Mitbestimmung nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG
keine Maßnahmen, die in erster Linie andere Zwecke verfolgen und sich nur
mittelbar auf den Arbeits- und Gesundheitsschutz der Beschäftigten auswirken.
§ 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG erfasst demnach nicht jede Maßnahme, die Einfluss auf
das Wohlbefinden der Beschäftigten haben kann, sondern nur
Arbeitsschutzmaßnahmen, die nach gesetzlicher Vorschrift oder freiem
Entschluss des Dienststellenleiters ergriffen werden sollen, um die
Beschäftigten allgemein zu schützen oder vor konkreten Gefahren zu
bewahren, die die Tätigkeit auf bestimmten Arbeitsplätzen mit sich bringt
(Beschluss vom 22. Juli 2009 - BVerwG 1 WB 15.08 - a.a.O.). Diese Intention
verfolgte der Bundesminister der Verteidigung weder bei Abschluss der
Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 noch bei der Übertragung der
Dienstvereinbarung auf die Soldatinnen und Soldaten im Bundesministerium
der Verteidigung. Dies ergibt sich schon aus dem Einleitungssatz der
Dienstvereinbarung, wonach diese ausschließlich als eine Regelung im Sinne
der § 73 Abs. 1 und § 75 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 17 BPersVG verstanden werden
will und somit im Rahmen ihrer Übertragung auf die Gruppe der Soldaten zur
Beteiligung des Antragstellers nach § 24 Abs. 1 und Abs. 5 Nr. 3 SBG, nicht
aber nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG verpflichtet.
Auch ihrem wesentlichen Inhalt nach stellt sich die Dienstvereinbarung vom 11.
Mai 2007 nicht als Maßnahme des Arbeits- und Gesundheitsschutzes dar. Eine
Dienstvereinbarung dieser Art dient im Wesentlichen der Flexibilisierung der
Arbeitszeit und soll den Arbeitnehmern generell größere Handlungsspielräume
eröffnen. Die Beschäftigten können weitgehend Beginn und Ende der täglichen
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Arbeitszeit selbst bestimmen und anfallende Über- bzw. Fehlstunden in einem
definierten Zeitraum ausgleichen. Die damit einhergehende Automatisierung der
Zeiterfassung dient in erster Linie der Vereinfachung des Verfahrens und der
Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen. Soweit es damit dem
Arbeitnehmer zusätzlich möglich ist, Überstunden nachzuweisen und somit der
Gefahr einer möglichen Überforderung seitens des Dienstherrn begegnen zu
können, ist dies lediglich ein „Nebeneffekt“, dem aber nicht die Absicht zu
arbeitsschutzrechtlichen Maßnahmen zu Grunde liegt. Der Antragsteller trägt
selbst nicht vor, und es bestehen auch sonst für den Senat keine
Anhaltspunkte dafür, dass die Übertragung der Dienstvereinbarung auf die
Soldatinnen und Soldaten im Bundesministerium der Verteidigung vornehmlich
dazu dienen soll, gesundheitsgefährdende dienstliche Überforderungen sichtbar
zu machen. Soweit der Antragsteller ausführt, es sei ihm bereits in der
Vergangenheit gelungen, auf Grund der automatisierten Zeiterfassung
Arbeitszeitverstöße nachzuweisen, ändert dies nichts an der Tatsache, dass es
nicht Sinn und Zweck der Einführung einer solchen Dienstzeitregelung ist,
Arbeitsschutz zu gewähren. Abstrakte Feststellungen zur Dauer der Dienstzeit
sind grundsätzlich auch nicht geeignet, den tatsächlichen Grad einer möglichen
Überbeanspruchung zu dokumentieren, weil sich Überstunden nicht
notwendigerweise negativ auf die Gesundheit des Einzelnen auswirken
müssen. Im Gegenteil soll es dem Einzelnen durch ein flexibles
Arbeitszeitsystem gerade auch ermöglicht werden, über längere Zeiträume
hinweg (ihn möglicherweise belastende) Überstunden ansammeln zu können.
So darf nach Nr. 2.6 der Dienstvereinbarung täglich 10 bzw. 13 Stunden
gearbeitet werden, obwohl die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit lediglich 39
bzw. 41 Stunden beträgt. Die Geltendmachung des Überstundenausgleichs
obliegt dabei ausschließlich dem Beschäftigten bzw. Soldaten. Somit wird durch
diese Regelung nicht verhindert, dass es zu einer erhöhten, möglicherweise
auch gesundheitsgefährdenden Arbeitsbelastung kommt. Auch wird der
Arbeitgeber nicht verpflichtet, alle angefallenen Überstunden auszugleichen.
Vielmehr
verfallen
alle Zeitguthaben,
die bis zum
Ablauf
eines
Abrechnungszeitraumes nicht geltend gemacht wurden, sofern sie 40 Stunden
übersteigen.
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Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich aus europäischem
Recht nichts anderes. Deshalb kann offen bleiben, inwieweit die Richtlinien
89/391/EWG und 2003/88/EG auf die Dienstverhältnisse der Soldaten
überhaupt Anwendung finden. Durch diese Richtlinien werden die nationalen
Vorschriftengeber lediglich aufgefordert, Durchführungsbestimmungen zur
Durchsetzung des Arbeitsschutzes zu schaffen. Ob eine nationale Maßnahme
aber eine Bestimmung im Sinne der Arbeitsschutzbestimmungen ist, hängt von
der Intention des Normgebers bzw. von ihrem maßgeblichen Inhalt ab. Die
vorliegende Dienstvereinbarung, die im Wesentlichen auf der
Arbeitszeitverordnung der Beamten beruht, erfüllt diese Voraussetzungen nicht.
Die entsprechenden europäischen Richtlinien sind daher hier nicht einschlägig.
Soweit sich der Antragsteller dagegen wendet, dass der Bundesminister der
Verteidigung beabsichtigt, die militärische B6+-Ebene von der automatisierten
Zeiterfassung auszunehmen, ist diese Frage nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens. In diesem geht es nach Wortlaut und Inhalt des
Antrags ausschließlich um das Bestehen des Mitbestimmungstatbestandes
nach § 24 Abs. 3 Nr. 6 SBG bezüglich der Übertragung der Dienstvereinbarung
der Beamten und Arbeitnehmer auf die Soldaten, nicht aber, ob der
Antragsteller seine Zustimmung zu dieser Maßnahme im Zuge seiner
Beteiligung nach § 24 Abs. 5 Nr. 3 SBG verweigern kann. Kommt im
Beteiligungsverfahren eine Einigung zwischen Dienstelle und
Personalvertretung nicht zustande, ist das in § 22 Abs. 2 SBG festgelegte
Verfahren einzuhalten.
Golze Dr. Dette Dr. Langer
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Sachgebiet:
BVerwGE:
Nein
Soldatenbeteiligungsrecht
Fachpresse:
Ja
Rechtsquellen:
SBG
§§ 16, 22 Abs. 2, § 24 Abs. 6 Nr. 3, § 32 Abs. 3, § 38 Abs. 2, § 52
VwGO § 43
Stichworte:
Soldatenbeteiligung; Personalrat, Gruppe der Soldaten; Gruppenangelegenheit;
Vertretung im gerichtlichen Verfahren; Antragsbefugnis; Mitbestimmung;
Arbeitsschutz; gleitende Arbeitszeit; automatisierte Zeiterfassung;
Feststellungsantrag
Leitsatz:
Der Personalrat, vertreten durch seinen Vorsitzenden (ggf. gemeinsam mit dem
Sprecher der Gruppe der Soldaten) kann auch in Angelegenheiten, die
ausschließlich Soldaten betreffen, deren Rechte im Beschwerdeverfahren nach
§ 16 SBG und im anschließenden gerichtlichen Antragsverfahren geltend
machen, weil die Gruppe der Soldaten kein eigenständiges Vertretungsorgan
im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG ist.
In einem gerichtlichen Antragsverfahren über Soldatenbeteiligungsrechte, bei
denen nicht die Beteiligung als solche, sondern die konkreten
Beteiligungstatbestände streitig sind, ist ein Feststellungsantrag regelmäßig die
vorrangig gegebene Antragsart.
Eine Regelung über die gleitende Arbeitszeit und die automatisierte
Zeiterfassung unterliegt nicht der Mitbestimmung nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG.
Sachverhalt:
Der Örtliche Personalrat beim Bundesministerium der Verteidigung begehrt die
Feststellung, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG
zusteht bei der Übertragung einer für den Bereich der zivilen Beschäftigten des
Bundesministeriums der Verteidigung abgeschlossenen Dienstvereinbarung
über die gleitende Arbeitszeit und die automatisierte Zeiterfassung auf die
Gruppe der Soldaten. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Antrag als
unbegründet zurückgewiesen.
Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB
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