Urteil des BVerwG vom 28.10.2009, 1 WB 11.09

Aktenzeichen: 1 WB 11.09

Gleitende Arbeitszeit, Übertragung, Mitbestimmungsrecht, Zeiterfassung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 11.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Örtlichen Personalrats beim Bundesministerium der Verteidigung, vertreten durch den Vorsitzenden, ..., und den Sprecher der Gruppe der Soldaten, ...,

.

. . .

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dette, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Brigadegeneral Ammon und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Rönsch

am 28. Oktober 2009 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G ründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass ihm Mitbestimmungsrechte

nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz zustehen bei der Übertragung einer für

den Bereich der zivilen Beschäftigten des Bundesministeriums der Verteidigung

abgeschlossenen Dienstvereinbarung auf die Gruppe der Soldaten.

2Am 11. Mai 2007 wurde zwischen dem Bundesminister der Verteidigung und

dem Antragsteller „aufgrund der §§ 73 Abs. 1 und 75 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 17

des Bundespersonalvertretungsgesetzes“ eine (neue) Dienstvereinbarung über

die Arbeitszeit und die automatisierte Arbeitszeiterfassung geschlossen. Nach

Nr. 1.1 der Vereinbarung gilt die Dienstvereinbarung für die „Beamtinnen und

Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“. Außerdem heißt es in Nr. 3.1:

„Beschäftigte ab der Funktionsebene Unterabteilungsleitung oder vergleichbarer

Funktion nehmen wegen ihrer herausgehobenen Position innerhalb des

Bundesministeriums der Verteidigung und den damit verbundenen

Anforderungen an ihre zeitliche und örtliche Flexibilität an der automatisierten

Erfassung der Arbeitszeit nicht teil.“

3Die zum 15. Mai 2007 in Kraft getretene Dienstvereinbarung wurde am 16. Mai

2007 im Bundesministerium der Verteidigung über den „Innenverteiler III“

bekannt gegeben. Mit weiterer Bekanntmachung im „Innenverteiler III“ vom 23.

Mai 2007 wurde sie unter Hinweis auf Abschnitt B 1 Abs. 4 der Ergänzenden

Geschäftsordnung des Bundesministeriums der Verteidigung für auf die

Soldatinnen und Soldaten des Ministeriums entsprechend anwendbar erklärt.

4Unter dem 31. Mai 2007 ersuchte der Antragsteller Staatssekretär Dr. Wichert

um nachträgliche Anhörung der Gruppe der Soldaten bezüglich der bereits

erfolgten Übertragung der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 auf die

Soldatinnen und Soldaten des Ministeriums.

5Dieses Begehren wurde von dem Staatssekretär mit Schreiben vom 29. Juni

2007mit der Begründung zurückgewiesen, es bestünden in dieser

Angelegenheit keine förmlichen Anhörungsrechte der Gruppe der Soldaten im

Personalrat. Der Anwendungsbereich der Dienstvereinbarung sei auf zivile

Statutsgruppen im Ministerium beschränkt worden, so dass personalratsintern

kein Stimmrecht der Soldatengruppe bestanden habe. Die Erklärung der

entsprechenden Anwendbarkeit der Dienstvereinbarung auf Soldatinnen und

Soldaten habe keinen selbstständigen Regelungsgehalt.

Mit einem vom Vorsitzenden und vom Sprecher der Gruppe der Soldaten im 6

Personalrat unterzeichneten Schreiben vom 5. Juli 2007 stellte der

Antragsteller einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 16 SBG i.V.m.

§§ 17, 21 WBO. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus:

Der Antrag sei zulässig. Die Beschwerdefrist nach §§ 16, 52 Abs. 1 SBG sei 7

gewahrt worden. Er, der Antragsteller, habe umgehend, nachdem er von

Angehörigen des Ministeriums auf die Mitteilung im Innenverteiler III

hingewiesen worden sei, seine Beteiligung eingefordert und damit den in Frage

stehenden Rechtsverstoß beanstandet. Den Bescheid, mit dem das

Bundesministerium der Verteidigung ihm jegliches Beteiligungsrecht

abgesprochen habe, habe er binnen zwei Wochen angefochten. Er sähe sich in

seinen Gruppenrechten nach § 52 SBG verletzt. Die Dienstvereinbarung vom

11. Mai 2007 gelte nur für Beamte und Arbeitnehmer. Demgemäß sei die Sache

auch als Gruppenangelegenheit der Beamten und Arbeitnehmer verhandelt

worden; und nur darüber habe er, der Antragsteller, Beschluss gefasst. Die

Soldatenvertreter hätten an dieser Abstimmung nicht teilgenommen. Die

spätere Übertragung der Dienstvereinbarung auf die Soldaten sei eine

eigenständige Maßnahme und daher eine beteiligungspflichtige

Gruppenangelegenheit der Soldaten gewesen. Der Antragsteller hätte nach §

24 Abs. 1 Satz 1 und 3 sowie Abs. 2 Satz 1 SBG angehört werden müssen.

Soweit sich die Dienstvereinbarung auf § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG stütze, sei

bezogen auf den Übertragungsakt zudem ein Mitbestimmungsrecht nach § 24

Abs. 5 Nr. 3 SBG gegeben. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3

SBG läge darin begründet, dass Bestimmungen über die einzuhaltenden

Höchstarbeitszeiten, Mindestruhezeiten zwischen zwei Diensten usw. gemäß

EU-Recht Regelungen über die Arbeitssicherheit seien. Dies folge daraus, dass

die physische und psychische Belastbarkeit auch bei Soldaten biologische

Grenzen aufweise und eine geeignete Regelung der Arbeitszeit mithin der

Verhütung von Dienstunfällen und Gesundheitsgefahren diene. Die Gesundheit

der im Bundesministerium der Verteidigung tätigen Generale und Admirale

(sogenannte B6+-Ebene) sei im gleichen Maße schutzwürdig, wie die

Gesundheit des übrigen Personals. Der Antragsteller habe in der

Vergangenheit bereits gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung

durchgesetzt, dass er über Arbeitszeitverstöße unterrichtet werde. Derartige

Verstöße würden durch die automatisierte Arbeitszeiterfassung dokumentiert.

8Der Europäische Gerichtshof habe auf Vorlage und entsprechend der

Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts (6. Senat) entschieden, dass

die EU-Arbeitszeitregeln auch für Streitkräfte, Polizei und

Katastrophenschutzdienste gelten würden und der nationale Gesetzgeber nach

Art. 2 Abs. 2 RL 89/291/EWG allenfalls spezifische Tätigkeiten davon

ausnehmen könne. Soweit der Senat nicht von einer Geltung dieser EU-

Richtlinien für Soldaten ausgehe, werde vorsorglich beantragt, die Rechtsfrage

dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

9Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung der Entscheidung vom 29. Juni 2007 festzustellen, dass der Personalrat beim Bundesministerium der Verteidigung bei der Übertragung einer für Beamte und Arbeitnehmer geltenden Regelung der Arbeitszeit und Zeiterfassung auf die Soldaten der Dienststelle nach § 24 SBG zu beteiligen ist.

10Mit Schreiben vom 20. November 2007 teilte Staatssekretär Dr. Wichert dem

Antragsteller mit, es werde nunmehr davon ausgegangen, dass die

Übertragung der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 auf die Soldatinnen und

Soldaten eine Regelung des Dienstbetriebs sei und daher ein Anhörungsrecht

des Personalrats - Gruppe Soldaten - nach § 24 Abs. 1 und 2 SBG bestehe.

Hinsichtlich der Einrichtung der automatisierten Zeiterfassung sowie der

Herausnahme der B 6+-Ebene aus dieser Regelung bestehe gemäß § 24 Abs.

5 Nr. 3 SBG ein Mitbestimmungsrecht. Weitere Beteiligungsrechte nach dem

Soldatenbeteiligungsgesetz lägen nicht vor.

Nachdem Kompromissvorschläge hinsichtlich der B6+-Ebene jeweils keine 11

Zustimmung der Gegenseite gefunden hatten, eröffnete der Staatssekretär dem

Antragsteller mit Schreiben vom 30. Januar 2009, dass das

Beteiligungsverfahren in Hinblick auf die anzuwendenden

Mitbestimmungsrechte nicht einvernehmlich habe abgeschlossen werden

können und es nun verfahrensrechtlich geboten sei, die für die zivilen

Beschäftigten des Ministerium seit dem 15. Mai 2007 geltende

Dienstvereinbarung auf die Soldatinnen und Soldaten bis zum Abschluss des

Beteiligungsverfahrens als vorläufige Regelung zu übertragen. Die vom

Antragsteller geforderte Sonderrolle für die militärische B 6+-Ebene gegenüber

den vergleichbaren zivilen Funktionsträgern sei nicht vertretbar. Die Anträge auf

gerichtliche Entscheidung wegen behaupteter rechtswidriger Unterlassung der

Beteiligung nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz würden dem

Bundesverwaltungsgericht vorgelegt, um anschließend - ohne weitere

Verzögerung - das Beteiligungsverfahren fortsetzen zu können.

12Mit Vorlageschreiben vom 11. Februar 2009 legte der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche

Entscheidung vom 5. Juli 2007 dem Bundesverwaltungsgericht vor.

13Er beantragt,

den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

und führt zur Begründung aus, der Antrag sei unzulässig.

Soweit der Antragsteller die Aufhebung der eine Beteiligung zurückweisenden 14

Entscheidung vom 29. Juni 2007 begehre, sei der Antrag zumindest dadurch

unzulässig geworden, dass das Bundesministerium der Verteidigung seit

August 2007 ein Beteiligungsrecht, auch in Form der Mitbestimmung nach § 24

Abs. 5 Nr. 3 SBG, gegenüber dem Antragsteller eingeräumt habe.

Der Feststellungsantrag sei ebenfalls unzulässig. Nachdem das 15

Bundesministerium der Verteidigung zunächst ein Beteiligungsverfahren

verweigert habe, hätte der Antragsteller einen gestaltenden Rechtsbehelf auf

Durchführung des Beteiligungsverfahrens mit den von ihm angenommenen

konkreten Mitbestimmungsrechten stellen müssen. Nach dem Scheitern des

letzten Einigungsversuchs am 9. Dezember 2008 wäre eine Fortsetzung des

Beteiligungsverfahrens mit dem vom Antragsteller angenommenen

Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG nur möglich gewesen, wenn

bis zum 23. Dezember 2008 ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt

worden wäre, die Amtsseite zu verpflichten, das Beteiligungsverfahren unter

Zugrundelegung dieses Mitbestimmungsrechts zu führen. Da der Antragsteller

dies nicht getan habe, obwohl es ihm möglich gewesen sei, könne nach

Fristablauf nicht mit dem ursprünglichen, lediglich feststellenden Rechtsbehelf

gerichtlicher Rechtsschutz beansprucht werden. Dies verbiete das auch im

Wehrbeschwerderecht geltende Subsidiaritätsprinzip.

Zudem fehle es dem Antragsteller an einer entsprechenden Beschwer bzw. 16

Antragsbefugnis. Der Antragsteller verhalte sich widersprüchlich. Er wolle nun

ein Mitbestimmungsrecht nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz 24 Abs. 6

Nr. 3 SBG) in das Beteiligungsverfahren einführen, das er im sachgleichen

Beteiligungsverfahren zur Dienstvereinbarung nicht gefordert habe. Es sei ein

Verstoß gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit, wenn der

Antragsteller und der Sprecher der Gruppe der Soldaten im Personalrat nun

unterschiedliche Rechtspositionen zur Frage des Bestehens von

Beteiligungsrechten in einer materiell gleichen Angelegenheit einnähmen.

Spätestens im Monatsgespräch habe der Antragsteller deutlich machen

müssen, dass er bezüglich der Übertragung der Dienstvereinbarung auf die

Soldatinnen und Soldaten eine andere Auffassung als im Beteiligungsverfahren

zur Dienstvereinbarung vertreten werde. Nach außen handle nämlich immer die

gleiche Rechtspersönlichkeit.

Schließlich habe der Antragsteller rechtsmissbräuchlich gehandelt, weil er sich 17

mit der Antragstellung von der gesetzlichen Verpflichtung nach § 67 BPersVG

zu einer Gleichbehandlung aller Angehörigen des Ministeriums nach Recht und

Billigkeit gelöst habe. Die Absicht des Antragstellers sei es, eine von der für die

zivile Seite getroffenen Vereinbarung abweichende Regelung für die

Soldatinnen und Soldaten (Einbindung der militärischen B 6+-Ebene in die

automatisierte Arbeitszeiterfassung) durchzusetzen, obwohl es dafür keinen

sachlichen Grund gebe.

Sofern der Antrag dennoch zulässig sei, sei er unbegründet. Weder die 18

Einführung der automatisierten Arbeitszeiterfassung noch die Herausnahme der

B6+-Ebene aus dieser Regelung seien Maßnahmen des Arbeits- und

Gesundheitsschutzes. Soweit aus den bei der automatisierten Zeiterfassung

gewonnenen Daten auch Rückschlüsse auf die zeitliche Belastung von

Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern gezogen werden könnten, beziehe sich dies

lediglich auf die physische Anwesenheit. Inwieweit damit aber im Einzelfall eine

übermäßige Belastung am Arbeitsplatz einhergehe, sei rein spekulativ. Auch ein

Verweis auf die Umsetzung der EU-Arbeitsschutzrichtlinien gehe ins Leere.

Diese enthielten keine Vorgaben, wie Arbeitsschutz im Einzelnen zu gewähren

sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der 19

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 577/07 und 578/07 - hat dem Senat bei der

Beratung vorgelegen.

II

201. Der Antrag ist zulässig.

21a) Der Antragsteller hat den richtigen Rechtsweg beschritten. Für den Antrag ist

gemäß § 16 SBG i.V.m. §§ 1 Abs. 1, § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 21

Abs. 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.

22Das Bundesministerium der Verteidigung als oberste Bundesbehörde ist eine

Dienststelle, bei der gemäß § 1 BPersVG ein örtlicher Personalrat gebildet wird.

Für Streitigkeiten des Antragstellers mit dem Bundesminister der Verteidigung

über personalvertretungsrechtliche Beteiligungsrechte ist grundsätzlich der

Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben. Abweichend

von dieser generellen Rechtswegzuweisung in § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist

der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten dann eröffnet, wenn sich der

Personalrat auf eine Behinderung in seinen Beteiligungsrechten in

Angelegenheiten beruft, die nur die Soldaten betreffen (stRspr., vergleiche

Beschlüsse vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - BVerwGE 115, 223 =

Buchholz 252 § 52 SBG Nr. 2, vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 17.06 -

BVerwGE 127, 85 = Buchholz 450.1 § 9 WBO Nr. 1 = NZWehrr 2007, 128 und

zuletzt vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB 37.08 - nicht

veröffentlicht in NVwZ-RR 2009, 642>). Mit der Zuweisung der Befugnisse der

Vertrauensperson an die Soldatenvertreter im Personalrat enthält § 52 Abs. 1

Satz 1 SBG eine Maßgabe zum Personalvertretungsgesetz im Sinne des § 48

Satz 1 SBG, die sich für den Bereich der Beteiligung in Angelegenheiten, die

nur die Soldaten betreffen, auch auf den Rechtsweg gemäß § 16 SBG i.V.m. §

17 Abs. 1 WBO auswirkt (Beschluss vom 1. November 2001 a.a.O. S. 228 f.).

23Die entsprechende Anwendung der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 auf

die Soldatinnen und Soldaten des Bundesministeriums der Verteidigung ist eine

Maßnahme, die ausschließlich die Gruppe der Soldaten im Sinne des § 52 Abs.

1 SBG betrifft. Der Anwendungsbereich der Dienstvereinbarung ist nach der

Regelung in Nr. 1.1 auf die Gruppen der Beamten und Arbeitnehmer

beschränkt. Es bedurfte zur Regelung der Dienstzeit der Soldaten daher einer

weiteren, über die Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 hinausgehenden

Maßnahme. Diese ist in der Erklärung des Bundesministers der Verteidigung -

Org 1 - vom 23. Mai 2007, dass die Dienstvereinbarung auch für die im

Bundesministerium der Verteidigung tätigen Soldaten entsprechend gelte, zu

sehen. Diese Regelung betrifft ausschließlich die Gruppe der Soldaten im Sinne

des § 52 Abs. 1 SBG und kann somit auch nur deren Beteiligungsrechte

tangieren.

24Für den Antrag ist nach § 21 Abs. 1 WBO das Bundesverwaltungsgericht auch

sachlich zuständig.

25b) Soweit der Antragsteller die Aufhebung der Entscheidung vom 29. Juni 2007

begehrt, ist der Antrag unzulässig. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem

Schreiben um eine Maßnahme oder nur um die Mitteilung einer Rechtsansicht

handelte. Jedenfalls hat der Staatssekretär im weiteren Verlauf der Gespräche

den damals vertretenen Standpunkt, die entsprechende Anwendbarkeit der

Dienstvereinbarung auf die Soldatinnen und Soldaten unterliege nicht der

Mitbestimmung des Antragstellers, eindeutig aufgegeben. Unter diesen

Umständen ist für eine Aufhebung der Entscheidung vom 29. Juni 2007 ein

Rechtsschutzbedürfnis nicht (mehr) ersichtlich.

26c) Der daneben gestellte Feststellungsantrag bedarf der Auslegung. Für die

pauschale Feststellung, dass der Antragsteller „nach § 24 SBG“ zu beteiligen

ist, dürfte es am Feststellungsinteresse fehlen. Dem Vorbringen des

Antragstellers (Schreiben des Bevollmächtigten vom 16. Juli 2007, S. 5) ist aber

mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass er Beteiligungsrechte nach

§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 5 Nr. 3 und Abs. 6 Nr. 3 SBG geltend macht. Da

diese Beteiligungsrechte bis auf das Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr.

3 SBG vom Bundesminister der Verteidigung mit Schreiben vom 20. November

2007 ausdrücklich zugestanden wurden und die Beteiligten in der Folgezeit im

Kern ihres Vorbringens nur noch um das ausgenommene Mitbestimmungsrecht

streiten, ist der Antrag des Antragstellers nunmehr dahin auszulegen, dass er

beantragt,

festzustellen, dass der Antragsteller bei der Übertragung einer für Beamte und Arbeitnehmer geltenden Regelung der Arbeitszeit und Zeiterfassung auf die Soldaten der Dienststelle (auch) nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG zu beteiligen ist.

27d) Dieser Antrag ist zulässig.

28aa) Der Antragsteller ist antragsbefugt. Er kann auch in Angelegenheiten, die

ausschließlich Soldaten betreffen, deren Rechte im gerichtlichen

Antragsverfahren geltend machen, weil die Gruppe der Soldaten kein

eigenständiges Vertretungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG ist, obwohl sie

in ihrer Funktion als Vertrauensperson Aufgaben oder Tätigkeiten nach dem

Soldatenbeteiligungsgesetz wahrnimmt (vgl. Höges, in: Wolf/Höges, SBG,

Stand Juli 2009, § 52 Rn. 6). Angelegenheiten, die allein die Gruppe der

Soldaten betreffen, werden materiell nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz,

formell aber nach § 38 Abs. 2, § 32 Abs. 3 BPersVG behandelt (vgl.

Beschlüsse vom 13. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 1.07 - Buchholz 449.7 §

48 SBG Nr. 1 = NZWehrr 2008, 39 und - BVerwG 1 WDS-VR 2.07 - Buchholz

a.a.O. Nr. 2; Höges, a.a.O). Dementsprechend macht der Antragsteller auch

dann eine Verletzung eigener Beteiligungsrechte geltend, wenn es um

Gruppenangelegenheiten der Soldaten geht, über die nach vorheriger - nota

bene - gemeinsamer Beratung nur die Angehörigen der Gruppe abstimmen

38 Abs. 2 BPersVG). Nach § 32 Abs. 3 BPersVG wird der Antragsteller, wie hier

geschehen, durch seinen Vorsitzenden und den Sprecher der Gruppe der

Soldaten vertreten. Das gilt auch für das gerichtliche Antragsverfahren.

29bb) Durch die Weigerung des Bundesministers der Verteidigung, dem

Antragsteller im Beteiligungsverfahren das eingeforderte Mitbestimmungsrecht

nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG zuzuerkennen, könnte der Antragsteller in der

Ausübung seiner Befugnisse als Soldatenvertreter behindert worden sein. Dem

steht nicht entgegen, dass der Bundesminister der Verteidigung grundsätzlich

Beteiligungsrechte des Antragstellers eingeräumt und die Durchführung des

Beteiligungsverfahrens zugesagt hat. Denn die Beschränkung des

Antragstellers auf bestimmte Mitbestimmungsrechte führt zu einer Begrenzung

des Beteiligungsumfangs, so dass eine Behinderung der Ausübung der

Beteiligungsrechte nicht ausgeschlossen werden kann.

30cc) Bei der vorliegenden Fallkonstellation ist der Feststellungsantrag auch die

richtige Antragsart.

31Dem steht § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Die

Subsidiarität der Feststellungsklage nötigt den jeweiligen Antragsteller zwar

grundsätzlich, seine in Rede stehenden Rechte vorrangig mit einem

Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag bzw. mit einem Leistungsantrag zu

verfolgen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB

22.05 -, vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 55.06 - und vom 8. März 2007 -

BVerwG 1 WB 38.06 - sowie speziell zu Verfahren nach § 16 SBG Beschluss

vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 50.07 - Buchholz 449.7 § 52 SBG Nr. 5).

Das Rechtsschutzziel des Antragstellers war - ausweislich seines Antrags vom

5. Juli 2007 - zunächst, die Aufhebung der Entscheidung des Bundesministers

der Verteidigung vom 29. Juni 2007 und die Einleitung des

Beteiligungsverfahrens zu erreichen. Dieses Begehren wurde aber bereits

außergerichtlich durchgesetzt, weil der Bundesminister der Verteidigung im

November 2007 der Einleitung des Beteiligungsverfahrens zustimmte. Das

Verfahren konnte allein deshalb nicht zu Ende geführt werden, weil streitig

blieb, welche Mitbestimmungsrechte diesem zu Grunde zu legen sind.

Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung war der

Antragsteller somit nicht gehalten, einen gestaltenden Rechtsbehelf einzulegen.

Es war und ist dem Antragsteller nämlich nicht möglich, die angestrebte

Anerkennung seines Beteiligungsrechts nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG in

gleichem Umfang oder gar besser im Wege eines Verpflichtungsantrags zu

erreichen, da die Verpflichtung, ein Beteiligungsverfahren nach § 22 Abs. 1

SBG einzuleiten, vom Bundesminister der Verteidigung nicht (mehr) bestritten

wird. Die Frage, ob einem solchen Beteiligungsverfahren auch ein

Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG zu Grunde zu legen ist, kann

daher sachgerecht nur durch einen Feststellungsantrag geklärt werden.

Andererseits ist die Klärung der Frage vor Einleitung des Verfahrens geboten,

weil dies für den Gegenstand des Verfahrens und die rechtliche Wirkung der

Entscheidung des Schlichtungsausschusses von Bedeutung ist (vgl. § 22 Abs.

2 Satz 2, 5 und 6 SBG; Höges, a.a.O. § 22 Rn. 7).

32Es kommt hinzu, dass das vertretungsrechtliche Beschwerdeverfahren nach §

16 SBG regelmäßig nicht der Durchsetzung individueller Ansprüche dient,

sondern die Klärung und Feststellung von Zuständigkeiten sowie von

vertretungsrechtlichen Befugnissen und Pflichten zum Gegenstand hat (vgl.

zum personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren die ständige

Rechtsprechung, z.B. Beschlüsse vom 24. Oktober 1975 - BVerwG 7 P 11.73 -

BVerwGE 49, 259 <264 f.> und vom 15. Dezember 1978 - BVerwG 6 P 13.78 -

Buchholz 238.3A § 76 BPersVG Nr. 1 S. 8). Bei dieser Zweckbestimmung des

Verfahrens kann sich ein Feststellungsantrag auf die Voraussetzungen einer

Vorschrift, auf ihre Auslegung und ihre Anwendung beziehen (Beschluss vom

24. Oktober 1975 a.a.O. S. 265). Bei einem gerichtlichen Antragsverfahren über

Soldatenbeteiligungsrechte, bei denen nicht die Beteiligung als solche, sondern

- wie hier - die konkreten Beteiligungstatbestände streitig sind, ist daher der

Feststellungsantrag regelmäßig die vorrangig gegebene Antragsart.

33Mit dem vorliegenden Feststellungsantrag wird entgegen der Ansicht des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - auch nicht die Beschwerdefrist

des § 6 Abs. 1 WBO umgangen. Der Antragsteller hatte seinen Antrag auf

gerichtliche Entscheidung bereits mit Schriftsatz vom 5. Juli 2007 gestellt. Wenn

der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - diesen Antrag erst mit

Vorlageschreiben vom 11. Februar 2009 dem Senat vorlegt und damit die

Rechtshängigkeit des Begehrens des Antragstellers mehr als 19 Monate

verzögert, kann dies nicht dazu führen, dass der Antragsteller in der

Zwischenzeit dasselbe Begehren im Zusammenhang mit Entscheidungen des

Bundesministers der Verteidigung jeweils zur Fristwahrung erneut geltend

machen müsste.

34dd) Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag entfällt nicht deswegen, weil der

Antragsteller rechtsmissbräuchlich gehandelt hätte. Ein Rechtsmissbrauch ist

insbesondere nicht darin zu sehen, dass der Antragsteller der

Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 zustimmte, ohne zuvor eine Beteiligung

nach § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG einzufordern, im Rahmen der Übertragung

der Dienstvereinbarung auf die Soldatinnen und Soldaten im

Bundesministerium der Verteidigung nun aber ein inhaltsgleiches

Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG geltend macht. Der

Antragsteller wirkte in den jeweiligen Beteiligungsverfahren in verschiedenen

Funktionen auf Grund unterschiedlicher Rechtsgrundlagen mit, so dass die

Einnahme unterschiedlicher Positionen sich nicht als widersprüchlich darstellt.

Sofern der Personalrat nämlich in militärischen Dienststellen in

Angelegenheiten zu beteiligen ist, die alle Statusgruppen oder nur die der

Beamten und Arbeitnehmer betreffen, erfolgt dies auf Grundlage des

Bundespersonalvertretungsrechts. Handelt es sich jedoch sachlich um eine

reine Gruppenangelegenheit der Soldaten, fungiert er gemäß § 52 Abs. 1 SBG

in der Funktion einer Vertrauensperson mit den sich aus dem

Soldatenbeteiligungsgesetz ergebenden Mitwirkungsrechten. Auch wenn

gegenüber der Dienststelle jeweils „der Personalrat“ beteiligt wird, sind je nach

Angelegenheit tatsächlich unterschiedliche Funktionsträger tätig. So war es

auch hier, weil bezüglich der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 nur die

Gruppen der Arbeitnehmer und Beamten und hinsichtlich der Übertragung

dieser Regelung auf die Soldatinnen und Soldaten ausschließlich die

Soldatenvertreter abstimmungsberechtigt waren. Dieser Aufteilung eines

Personalrats in einer militärischen Dienststelle ist es geschuldet, dass es in

vergleichbaren Sachfragen zu unterschiedlichen Bewertungen seitens der

jeweiligen Funktionsträger im Personalrat kommen kann. Ein widersprüchliches

Verhalten ist darin nicht zu erkennen.

35Zudem hat sich der Antragsteller auch nicht rechtsmissbräuchlich von der

gesetzlichen Verpflichtung zu einer Gleichbehandlung aller Angehörigen des

Ministeriums nach Recht und Billigkeit im Sinne § 67 BPersVG gelöst. Ein

derartiger Verstoß läge allenfalls vor, wenn die angestrebte Regelung eine

Diskriminierung einzelner Beschäftigter nach sich ziehen würde. Der

Antragsteller begehrt im vorliegenden Verfahren aber lediglich die Feststellung,

dass ihm ein bestimmtes Mitbestimmungsrecht zusteht. Welche Position der

Antragsteller im folgenden Beteiligungsverfahren einnimmt und ob diese einen

Verstoß gegen

§ 67 Abs. 1 BPersVG darstellen könnte, ist nicht Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens. Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass die unterschiedliche

rechtliche Ausgangslage für die Dienstzeit der Beamten

(Arbeitszeitverordnung), der Arbeitnehmer (Tarifvertrag) und der Soldaten

(Befehl) und die vom Gesetzgeber unterschiedlich ausgestalteten

Beteiligungsrechte für die Gruppen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen in

den Beteiligungsverfahren führen können.

362. Der Antrag ist aber unbegründet.

37Die Übertragung der Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 auf die Soldatinnen

und Soldaten des Bundesministeriums der Verteidigung stellt keine Maßnahme

„zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen

Gesundheitsschädigungen“ dar. Dem Antragsteller steht deshalb in dieser

Angelegenheit kein Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG zu.

38Inhalt und Umfang des § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG entspricht § 75 Abs. 3 Nr. 11

BPersVG. Nach ständiger Rechtsprechung muss eine „Maßnahme“, die eine

entsprechende Beteiligungspflicht auslöst, darauf abzielen, das Risiko von

Gesundheitsschädigungen oder Unfällen innerhalb der Dienststelle oder des

Betriebes zu mindern oder einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu

gewährleisten (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 - BVerwG 6 P 8.83 -

Buchholz 238.35 § 61 HePersVG Nr. 3, vom 17. Februar 1986 - BVerwG 6 P

21.84 - BVerwGE 74, 28 <30> = Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 6 und

vom 22. Juli 2009 - BVerwG 1 WB 15.08 - Rn. 30 Veröffentlichung in

BVerwGE und in Buchholz vorgesehen>; so auch Gronimus, Die

Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundeswehr, 6. Aufl. 2009, §

24 Rn. 69). Damit unterliegen der Mitbestimmung nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG

keine Maßnahmen, die in erster Linie andere Zwecke verfolgen und sich nur

mittelbar auf den Arbeits- und Gesundheitsschutz der Beschäftigten auswirken.

§ 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG erfasst demnach nicht jede Maßnahme, die Einfluss auf

das Wohlbefinden der Beschäftigten haben kann, sondern nur

Arbeitsschutzmaßnahmen, die nach gesetzlicher Vorschrift oder freiem

Entschluss des Dienststellenleiters ergriffen werden sollen, um die

Beschäftigten allgemein zu schützen oder vor konkreten Gefahren zu

bewahren, die die Tätigkeit auf bestimmten Arbeitsplätzen mit sich bringt

(Beschluss vom 22. Juli 2009 - BVerwG 1 WB 15.08 - a.a.O.). Diese Intention

verfolgte der Bundesminister der Verteidigung weder bei Abschluss der

Dienstvereinbarung vom 11. Mai 2007 noch bei der Übertragung der

Dienstvereinbarung auf die Soldatinnen und Soldaten im Bundesministerium

der Verteidigung. Dies ergibt sich schon aus dem Einleitungssatz der

Dienstvereinbarung, wonach diese ausschließlich als eine Regelung im Sinne

der § 73 Abs. 1 und § 75 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 17 BPersVG verstanden werden

will und somit im Rahmen ihrer Übertragung auf die Gruppe der Soldaten zur

Beteiligung des Antragstellers nach § 24 Abs. 1 und Abs. 5 Nr. 3 SBG, nicht

aber nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG verpflichtet.

39Auch ihrem wesentlichen Inhalt nach stellt sich die Dienstvereinbarung vom 11.

Mai 2007 nicht als Maßnahme des Arbeits- und Gesundheitsschutzes dar. Eine

Dienstvereinbarung dieser Art dient im Wesentlichen der Flexibilisierung der

Arbeitszeit und soll den Arbeitnehmern generell größere Handlungsspielräume

eröffnen. Die Beschäftigten können weitgehend Beginn und Ende der täglichen

Arbeitszeit selbst bestimmen und anfallende Über- bzw. Fehlstunden in einem

definierten Zeitraum ausgleichen. Die damit einhergehende Automatisierung der

Zeiterfassung dient in erster Linie der Vereinfachung des Verfahrens und der

Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen. Soweit es damit dem

Arbeitnehmer zusätzlich möglich ist, Überstunden nachzuweisen und somit der

Gefahr einer möglichen Überforderung seitens des Dienstherrn begegnen zu

können, ist dies lediglich ein „Nebeneffekt“, dem aber nicht die Absicht zu

arbeitsschutzrechtlichen Maßnahmen zu Grunde liegt. Der Antragsteller trägt

selbst nicht vor, und es bestehen auch sonst für den Senat keine

Anhaltspunkte dafür, dass die Übertragung der Dienstvereinbarung auf die

Soldatinnen und Soldaten im Bundesministerium der Verteidigung vornehmlich

dazu dienen soll, gesundheitsgefährdende dienstliche Überforderungen sichtbar

zu machen. Soweit der Antragsteller ausführt, es sei ihm bereits in der

Vergangenheit gelungen, auf Grund der automatisierten Zeiterfassung

Arbeitszeitverstöße nachzuweisen, ändert dies nichts an der Tatsache, dass es

nicht Sinn und Zweck der Einführung einer solchen Dienstzeitregelung ist,

Arbeitsschutz zu gewähren. Abstrakte Feststellungen zur Dauer der Dienstzeit

sind grundsätzlich auch nicht geeignet, den tatsächlichen Grad einer möglichen

Überbeanspruchung zu dokumentieren, weil sich Überstunden nicht

notwendigerweise negativ auf die Gesundheit des Einzelnen auswirken

müssen. Im Gegenteil soll es dem Einzelnen durch ein flexibles

Arbeitszeitsystem gerade auch ermöglicht werden, über längere Zeiträume

hinweg (ihn möglicherweise belastende) Überstunden ansammeln zu können.

So darf nach Nr. 2.6 der Dienstvereinbarung täglich 10 bzw. 13 Stunden

gearbeitet werden, obwohl die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit lediglich 39

bzw. 41 Stunden beträgt. Die Geltendmachung des Überstundenausgleichs

obliegt dabei ausschließlich dem Beschäftigten bzw. Soldaten. Somit wird durch

diese Regelung nicht verhindert, dass es zu einer erhöhten, möglicherweise

auch gesundheitsgefährdenden Arbeitsbelastung kommt. Auch wird der

Arbeitgeber nicht verpflichtet, alle angefallenen Überstunden auszugleichen.

Vielmehr verfallen alle Zeitguthaben, die bis zum Ablauf eines

Abrechnungszeitraumes nicht geltend gemacht wurden, sofern sie 40 Stunden

übersteigen.

40Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich aus europäischem

Recht nichts anderes. Deshalb kann offen bleiben, inwieweit die Richtlinien

89/391/EWG und 2003/88/EG auf die Dienstverhältnisse der Soldaten

überhaupt Anwendung finden. Durch diese Richtlinien werden die nationalen

Vorschriftengeber lediglich aufgefordert, Durchführungsbestimmungen zur

Durchsetzung des Arbeitsschutzes zu schaffen. Ob eine nationale Maßnahme

aber eine Bestimmung im Sinne der Arbeitsschutzbestimmungen ist, hängt von

der Intention des Normgebers bzw. von ihrem maßgeblichen Inhalt ab. Die

vorliegende Dienstvereinbarung, die im Wesentlichen auf der

Arbeitszeitverordnung der Beamten beruht, erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

Die entsprechenden europäischen Richtlinien sind daher hier nicht einschlägig.

41 Soweit sich der Antragsteller dagegen wendet, dass der Bundesminister der

Verteidigung beabsichtigt, die militärische B6+-Ebene von der automatisierten

Zeiterfassung auszunehmen, ist diese Frage nicht Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens. In diesem geht es nach Wortlaut und Inhalt des

Antrags ausschließlich um das Bestehen des Mitbestimmungstatbestandes

nach § 24 Abs. 3 Nr. 6 SBG bezüglich der Übertragung der Dienstvereinbarung

der Beamten und Arbeitnehmer auf die Soldaten, nicht aber, ob der

Antragsteller seine Zustimmung zu dieser Maßnahme im Zuge seiner

Beteiligung nach § 24 Abs. 5 Nr. 3 SBG verweigern kann. Kommt im

Beteiligungsverfahren eine Einigung zwischen Dienstelle und

Personalvertretung nicht zustande, ist das in § 22 Abs. 2 SBG festgelegte

Verfahren einzuhalten.

Golze Dr. Dette Dr. Langer

Sachgebiet: BVerwGE: Nein

Soldatenbeteiligungsrecht Fachpresse: Ja

Rechtsquellen:

SBG §§ 16, 22 Abs. 2, § 24 Abs. 6 Nr. 3, § 32 Abs. 3, § 38 Abs. 2, § 52 VwGO § 43

Stichworte:

Soldatenbeteiligung; Personalrat, Gruppe der Soldaten; Gruppenangelegenheit; Vertretung im gerichtlichen Verfahren; Antragsbefugnis; Mitbestimmung; Arbeitsschutz; gleitende Arbeitszeit; automatisierte Zeiterfassung; Feststellungsantrag

Leitsatz:

Der Personalrat, vertreten durch seinen Vorsitzenden (ggf. gemeinsam mit dem Sprecher der Gruppe der Soldaten) kann auch in Angelegenheiten, die ausschließlich Soldaten betreffen, deren Rechte im Beschwerdeverfahren nach § 16 SBG und im anschließenden gerichtlichen Antragsverfahren geltend machen, weil die Gruppe der Soldaten kein eigenständiges Vertretungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SBG ist.

In einem gerichtlichen Antragsverfahren über Soldatenbeteiligungsrechte, bei denen nicht die Beteiligung als solche, sondern die konkreten Beteiligungstatbestände streitig sind, ist ein Feststellungsantrag regelmäßig die vorrangig gegebene Antragsart.

Eine Regelung über die gleitende Arbeitszeit und die automatisierte Zeiterfassung unterliegt nicht der Mitbestimmung nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG.

Sachverhalt:

Der Örtliche Personalrat beim Bundesministerium der Verteidigung begehrt die Feststellung, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 24 Abs. 6 Nr. 3 SBG zusteht bei der Übertragung einer für den Bereich der zivilen Beschäftigten des Bundesministeriums der Verteidigung abgeschlossenen Dienstvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit und die automatisierte Zeiterfassung auf die Gruppe der Soldaten. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Antrag als unbegründet zurückgewiesen.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 11.09

Urteil herunterladen
Informationen
Optionen
Sie suchen einen Anwalt?

Wir finden den passenden Anwalt für Sie! Nutzen Sie einfach unseren jusmeum-Vermittlungsservice!

Zum Vermittlungsservice