Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 11.08

Überprüfung, Schule, Leiter, Gespräch
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 11.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberst ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Brigadegeneral Staigis und
den ehrenamtlichen Richter Oberst Reinelt
am 28. Mai 2008 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wünscht die Änderung der Bewertung seiner Förderungswür-
digkeit mit „C“ in der zum Termin 30. September 1999 erstellten planmäßigen
Beurteilung und - auf der Grundlage der geänderten Förderungswürdigkeit -
eine Überprüfung seiner individuellen Förderperspektive.
Der 1951 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-
sichtlich mit Ablauf des 31. August 2011 enden wird. Zum 1. Juli 2004 wurde er
zum Oberst ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 einge-
wiesen. Seit dem 1. Oktober 2007 wird er als Stellvertretender Kommandeur
der ...schule in S. verwendet.
Der Antragsteller wurde am 24. September 1998 in seiner Funktion als Referent
im Bundesministerium der Verteidigung - ... - planmäßig (vorgezogen) zum
30. September 1998 beurteilt. Zu dieser Beurteilung nahm der Stabsabteilungs-
leiter ... am 28. September 1998 als nächsthöherer Vorgesetzter Stellung und
bewertete im Abschnitt L. 03 die Förderungswürdigkeit des Antragstellers mit
„C“.
Gegen diese Beurteilung und gegen die Stellungnahme des nächsthöheren
Vorgesetzten hat der Antragsteller keine Rechtsmittel eingelegt.
Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 an den Kommandeur ...schule und General der
...truppe beantragte der Antragsteller im Anschluss an ein Gespräch mit dem
Referat ... im Bundesministerium der Verteidigung sinngemäß die Überprüfung
der Vergabe der Förderstufe „C“ und die Änderung seiner Förderperspektive
„A 16 spät“. Er legte dar, die Beurteilung von 1998 unterstreiche deutlich seine
Eignung für die Verwendung Brigadekommandeur Pionierbrigade, Referatsleiter
im Bundesministerium der Verteidigung oder Gruppenleiter Heeresamt (B 3). Zu
diesen Verwendungsvorschlägen stehe die vergebene Förderstufe „C“ in einem
klaren Widerspruch. Auch die in den Beurteilungen von 2001, 2003 und 2005
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enthaltenen
weiterführenden Verwendungsvorschläge (in Richtung
Besoldungsgruppe B 3) hätten nicht zu einer Änderung der Förderperspektive
geführt. Er bitte um Überprüfung des Sachverhalts, um eine Chance zu haben,
bei der Nachfolgebesetzung für den Dienstposten Kommandeur ...schule und
General ...truppe mitbetrachtet zu werden. Ein Gespräch mit dem Leiter des
Referats .... am 13. Juli 2007 habe gezeigt, dass man heute bereit sei
anzuerkennen, dass die Beurteilung von 1998 hätte hinterfragt werden müssen.
Mit seiner an den Leiter des vorbezeichneten Referats gerichteten E-Mail vom
8. Oktober 2007 verwies der Antragsteller auf das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 2 A 2.03 - und beantragte
unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung, die „falsche Bewertung“ der
Förderstufe „richtigzustellen“.
Mit E-Mail vom 26. Oktober 2007 informierte der Referatsleiter den Antragstel-
ler, dass dieser am selben Tag für die Nachbesetzung des Dienstpostens Kom-
mandeur ...schule im Personalberaterausschuss beim Inspekteur des Heeres
mitbetrachtet werde. Zeitnah werde er sodann über die getroffene Entscheidung
in Kenntnis gesetzt werden. Im Übrigen sei die Beurteilung aus dem Jahr 1999
nicht mehr zu berücksichtigen, weil nach der Rechtsprechung für eine
Personalentscheidung nur die letzten drei Beurteilungen heranzuziehen seien.
Mit Schreiben vom 10. Januar 2008 legte der Antragsteller gegen die nicht er-
folgte Abänderung seiner Beurteilung vom 24. September 1998 „Beschwerde“
ein, die der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Zustimmung des
Antragstellers als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet hat. Diesen
Antrag hat er mit seiner Stellungnahme vom 5. Februar 2008 dem Senat vorge-
legt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Nachdem er im Frühjahr 2007 gehört habe, ihm werde wegen einer ihm „nach-
hängenden“ Beurteilung aus dem ... keine Chance auf einen nach Besoldungs-
gruppe B 3 bewerteten Dienstposten eingeräumt, habe er wiederholt um Über-
prüfung der Aussage zur Förderungswürdigkeit unter Berücksichtigung des Ur-
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teils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003 gebeten. Die
Vergabe der Förderstufe „C“ durch den nächsthöheren Vorgesetzten in der Be-
urteilung von 1998 habe aus seiner Sicht erheblichen Einfluss auf die Festle-
gung seines individuellen Laufbahnziels gehabt. Anstatt schon damals diese
Beurteilung zu hinterfragen, sei ihm eine Änderung der zugestandenen Per-
spektive durch die seinerzeit zuständigen Personalführer mit wechselnden Ar-
gumenten versagt worden. Spätestens mit der ersten Überprüfung der individu-
ellen Laufbahnperspektive nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverwal-
tungsgerichts hätte seine Beurteilung geprüft und abgeändert werden müssen,
um sodann unter Berücksichtigung der geänderten Förderstufe eine neue Be-
wertung des individuellen Laufbahnziels schon in den Jahren 2003/2004 durch-
zuführen. Infolge der fehlerhaften Förderperspektive habe es die Personalfüh-
rung zu seinen Lasten wiederholt unterlassen, ihn für höherwertige Verwen-
dungen in Betracht zu ziehen. Er hätte eine ungleich höhere Chance auf den
angestrebten Dienstposten des Kommandeurs ...schule gehabt, wenn er eine
Förderperspektive für Dienstposten der Besoldungsgruppe B 3 erhalten hätte.
Der Antragsteller beantragt,
die Förderungswürdigkeit der zum Termin 30. September
1999 erstellten Beurteilung anzuheben und seine indivi-
duelle Förderperspektive auf der Grundlage der geänder-
ten Förderungswürdigkeit nachträglich nachvollziehbar zu
überprüfen.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für unzulässig, weil der An-
tragsteller lediglich eine dienstaufsichtliche Überprüfung durch das Bundesmi-
nisterium der Verteidigung - ... - anstrebe. Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob die
Antragsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO eingehalten worden sei. Es sei anzu-
nehmen, dass der Antragsteller die E- Mail vom 26. Oktober 2007 zeitnah
geöffnet habe; sein erst am 10. Januar 2008 bei seinem Disziplinarvorgesetzten
eingereichter Schriftsatz vom gleichen Tage sei deshalb deutlich verspätet.
Überdies fehle dem Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
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Denn für die Verwendungsentscheidungen, für die der Antragsteller zu betrach-
ten sei, werde die Beurteilung aus dem Jahr 1998 nicht mehr herangezogen.
Darüber hinaus habe der Antragsteller selbst dargelegt, dass er nicht beabsich-
tige, die Entscheidung über die Nachfolge des Kommandeurs ...schule anzu-
fechten oder eine Verwendung auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe
B 3 zu erzwingen. In der Sache sei der Antrag offensichtlich unbegründet, weil
der Antragsteller keinen Anspruch darauf habe, dass die Festlegung seiner
Förderungswürdigkeit mit „C“ als eigenständiger Teil der Stellungnahme des
nächsthöheren Vorgesetzten im Wege der Dienstaufsicht aufgehoben werde.
Nach der nächsten planmäßigen Beurteilung vom 31. Oktober 2001 erfolge
eine Aufhebung im Wege der Dienstaufsicht nicht mehr. Die Bewertung der
Förderungswürdigkeit mit „C“ sei in der Sache rechtlich nicht zu beanstanden.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 81/08 -
sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem
Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
Allerdings ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 Abs. 1 WBO für den
Antrag sachlich zuständig, weil der Verpflichtungsantrag des Antragstellers auf
ein truppendienstliches Handeln des Bundesministeriums der Verteidigung als
der für die Personalführung von Offizieren im Dienstgrad des Antragstellers
zuständigen Stelle (Art. 3 Nr. 1 ZDv 14/5 Teil B 125) gerichtet ist. Angestrebt
wird damit eine Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung (vgl. Be-
schluss vom 30. April 2008 - BVerwG 1 WB 12.08 -).
Soweit der Antragsteller mit dem ersten Teil seines Antrags den Umstand rügt,
dass das Bundesministerium der Verteidigung - ... - nicht im Wege der Dienst-
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aufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 die Bewertung der Förderungswürdigkeit mit „C“
in der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 28. September
1998 zu der planmäßigen Beurteilung vom 24. September 1998 aufgehoben
und geändert hat, ist der Antrag jedoch - ungeachtet der Frage seiner fristge-
rechten Einlegung - unzulässig.
Sowohl die Beurteilung vom 24. September 1998 als auch die hierzu abgege-
bene Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten hat der Antragsteller im
Beurteilungsverfahren unanfechtbar werden lassen. Bestandskräftig ist auch die
Bewertung seiner Förderungswürdigkeit geworden, die nach der Rechtspre-
chung des Senats als selbstständiger Teil der Stellungnahme des nächsthöhe-
ren Vorgesetzten - isoliert - Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Ent-
scheidung sein kann (Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 2.04 -
ZBR 2005, 313 m.w.N.).
Nach Eintritt der Bestandskraft der Stellungnahme des nächsthöheren Vorge-
setzten wünscht der Antragsteller ersichtlich im Wege der Dienstaufsicht nach
Nr. 901 ZDv 20/6 ihre Aufhebung durch das Bundesministerium der Verteidi-
gung sowie eine Änderung der Bewertung seiner Förderungswürdigkeit. Das
Ergebnis dienstaufsichtlicher Prüfungen oder die (angestrebte) Durchführung
einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist indes nach ständiger Rechtsprechung des
Senats einer wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Die Dienstaufsicht
obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen und
dient damit nicht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Wahrung der Rech-
te eines Soldaten. Der betroffene Soldat hat keinen Anspruch darauf, dass
seine Beurteilung oder die Stellungnahme eines nächsthöheren Vorgesetzten
zu dieser Beurteilung außerhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens
(gegen diese Beurteilungsteile) in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen
höheren Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben
wird (stRspr, Beschluss vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 - m.w.N.). Die
Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung stellt deshalb - ebenso wie das
Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung in Gestalt eines Bescheides -
gegenüber dem betroffenen Soldaten keine anfechtbare truppendienstliche
Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1
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WBO) dar. Dies gilt in gleicher Weise dann, wenn der Soldat die dienst-
aufsichtliche Prüfung beantragt hat (Beschlüsse vom 14. Dezember 2000
- BVerwG 1 WB 107.00, 113.00 - und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB
3.07 -).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat (auch unter Berücksichtigung der - in-
soweit nur redaktionell geringfügig geänderten - Nr. 901 ZDv 20/6 in der Fas-
sung vom 17. Januar 2007) fest.
Lediglich die einer - bestandskräftigen - Beurteilung oder Stellung-
nahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende Stelle kann
als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO qualifiziert
und wehrdienstgerichtlich angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des
Soldaten erfolgt ist und damit in seine Rechtsposition als Beurteilter eingreift
(Beschlüsse vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118
und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -). Diese Konstellation liegt hier je-
doch nicht vor.
Soweit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers mit dessen Hinweis auf
das Urteil des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember
2003 als Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens zu verstehen sein sollte,
ist der Antrag unbegründet.
Zwar ist die Vorschrift über das Wiederaufgreifen eines bestandskräftig abge-
schlossenen Verfahrens in § 51 VwVfG im Wehrbeschwerdeverfahren grund-
sätzlich entsprechend anwendbar (Beschlüsse vom 16. Mai 2002 - BVerwG
1 WB 7.02 - Buchholz 402.8 § 2 SÜG Nr. 2, vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB
12.04 - Buchholz 402.8 § 17 SÜG Nr. 2 = NZWehrr 2005, 78 und vom 18. Ok-
tober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 -). Die Voraussetzungen für das Wiederauf-
greifen eines Verfahrens sind hier jedoch nicht erfüllt. Insbesondere hat sich die
der angefochtenen Stellungnahme vom 28. September 1998 zugrunde liegende
Sach- oder Rechtslage nicht im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nach-
träglich geändert. Eine - hier allein in Betracht kommende - Änderung der
Rechtslage setzt voraus, dass sich das maßgebliche Recht nach Er-
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lass der truppendienstlichen Maßnahme geändert hat. Keine Änderung der
Rechtslage stellt hingegen die Änderung der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung dar, sofern sie nicht Ausdruck neuer allgemeiner Rechtsauffassungen ist.
Insbesondere ist die Fortentwicklung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung
keine Änderung der Rechtslage im Sinne der vorbezeichneten Bestimmung
(vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 51 Rn. 30 m.w.N.). Das Urteil
des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003
(BVerwG 2 A 2.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 33) dokumentiert eine Fortent-
wicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Beurteilungswesen der
Bundeswehr. Nach dieser Entscheidung soll sich die Beurteilung der Förde-
rungswürdigkeit aus der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zur
Leistungs- und Eignungsbeurteilung des Soldaten entwickeln und Leistungs-
stand sowie Eignungsgrad des Beurteilten widerspiegeln. Dem hat sich der be-
schließende Senat im Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 2.04 -
(a.a.O.) angeschlossen. Diese Entscheidungen sind nicht Ausdruck neuer all-
gemeiner Rechtsauffassungen, sondern entwickeln vornehmlich den beurtei-
lungsrechtlichen Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Aussagen und Wer-
tungen einer Beurteilung oder Stellungnahme weiter.
Der zweite Teil des Verpflichtungsantrags des Antragstellers ist unzulässig, weil
er keine gemäß § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO)
anfechtbare Maßnahme betrifft.
Die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen und die Zuerken-
nung einer individuellen Förderperspektive sind nach gefestigter Rechtspre-
chung des Senats keine - gerichtlich selbstständig angreifbaren - Maßnahmen
im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willens-
und Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidun-
gen noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren (Beschlüsse
vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 59
= NZWehrr 2006, 209, vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE
128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41
und vom 30. April 2008 - BVerwG 1 WB 44.07 -). Die vom Antragsteller
gewünschte „nachvollziehbare Überprüfung“ seiner individuellen Förderper-
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spektive kann deshalb nicht isoliert erfolgen, sondern nur im Zusammenhang
mit der Anfechtung einer Verwendungsentscheidung, die auf dieser individuel-
len Förderperspektive beruht.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer