Urteil des BVerwG vom 28.05.2008, 1 WB 11.08

Aktenzeichen: 1 WB 11.08

Überprüfung, Schule, Leiter, Gespräch

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 11.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberst ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Brigadegeneral Staigis und den ehrenamtlichen Richter Oberst Reinelt

am 28. Mai 2008 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wünscht die Änderung der Bewertung seiner Förderungswürdigkeit mit „C“ in der zum Termin 30. September 1999 erstellten planmäßigen

Beurteilung und - auf der Grundlage der geänderten Förderungswürdigkeit -

eine Überprüfung seiner individuellen Förderperspektive.

2Der 1951 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 2011 enden wird. Zum 1. Juli 2004 wurde er

zum Oberst ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen. Seit dem 1. Oktober 2007 wird er als Stellvertretender Kommandeur

der ...schule in S. verwendet.

3Der Antragsteller wurde am 24. September 1998 in seiner Funktion als Referent

im Bundesministerium der Verteidigung - ... - planmäßig (vorgezogen) zum

30. September 1998 beurteilt. Zu dieser Beurteilung nahm der Stabsabteilungsleiter ... am 28. September 1998 als nächsthöherer Vorgesetzter Stellung und

bewertete im Abschnitt L. 03 die Förderungswürdigkeit des Antragstellers mit

„C“.

4Gegen diese Beurteilung und gegen die Stellungnahme des nächsthöheren

Vorgesetzten hat der Antragsteller keine Rechtsmittel eingelegt.

5Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 an den Kommandeur ...schule und General der

...truppe beantragte der Antragsteller im Anschluss an ein Gespräch mit dem

Referat ... im Bundesministerium der Verteidigung sinngemäß die Überprüfung

der Vergabe der Förderstufe „C“ und die Änderung seiner Förderperspektive

„A 16 spät“. Er legte dar, die Beurteilung von 1998 unterstreiche deutlich seine

Eignung für die Verwendung Brigadekommandeur Pionierbrigade, Referatsleiter

im Bundesministerium der Verteidigung oder Gruppenleiter Heeresamt (B 3). Zu

diesen Verwendungsvorschlägen stehe die vergebene Förderstufe „C“ in einem

klaren Widerspruch. Auch die in den Beurteilungen von 2001, 2003 und 2005

enthaltenen weiterführenden Verwendungsvorschläge (in Richtung

Besoldungsgruppe B 3) hätten nicht zu einer Änderung der Förderperspektive

geführt. Er bitte um Überprüfung des Sachverhalts, um eine Chance zu haben,

bei der Nachfolgebesetzung für den Dienstposten Kommandeur ...schule und

General ...truppe mitbetrachtet zu werden. Ein Gespräch mit dem Leiter des

Referats .... am 13. Juli 2007 habe gezeigt, dass man heute bereit sei

anzuerkennen, dass die Beurteilung von 1998 hätte hinterfragt werden müssen.

6Mit seiner an den Leiter des vorbezeichneten Referats gerichteten E-Mail vom

8. Oktober 2007 verwies der Antragsteller auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 2 A 2.03 - und beantragte

unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung, die „falsche Bewertung“ der

Förderstufe „richtigzustellen“.

7Mit E-Mail vom 26. Oktober 2007 informierte der Referatsleiter den Antragsteller, dass dieser am selben Tag für die Nachbesetzung des Dienstpostens Kommandeur ...schule im Personalberaterausschuss beim Inspekteur des Heeres

mitbetrachtet werde. Zeitnah werde er sodann über die getroffene Entscheidung

in Kenntnis gesetzt werden. Im Übrigen sei die Beurteilung aus dem Jahr 1999

nicht mehr zu berücksichtigen, weil nach der Rechtsprechung für eine

Personalentscheidung nur die letzten drei Beurteilungen heranzuziehen seien.

8Mit Schreiben vom 10. Januar 2008 legte der Antragsteller gegen die nicht erfolgte Abänderung seiner Beurteilung vom 24. September 1998 „Beschwerde“

ein, die der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Zustimmung des

Antragstellers als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet hat. Diesen

Antrag hat er mit seiner Stellungnahme vom 5. Februar 2008 dem Senat vorgelegt.

9Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Nachdem er im Frühjahr 2007 gehört habe, ihm werde wegen einer ihm „nachhängenden“ Beurteilung aus dem ... keine Chance auf einen nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten eingeräumt, habe er wiederholt um Überprüfung der Aussage zur Förderungswürdigkeit unter Berücksichtigung des Ur-

teils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003 gebeten. Die

Vergabe der Förderstufe „C“ durch den nächsthöheren Vorgesetzten in der Beurteilung von 1998 habe aus seiner Sicht erheblichen Einfluss auf die Festlegung seines individuellen Laufbahnziels gehabt. Anstatt schon damals diese

Beurteilung zu hinterfragen, sei ihm eine Änderung der zugestandenen Perspektive durch die seinerzeit zuständigen Personalführer mit wechselnden Argumenten versagt worden. Spätestens mit der ersten Überprüfung der individuellen Laufbahnperspektive nach Bekanntwerden des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts hätte seine Beurteilung geprüft und abgeändert werden müssen,

um sodann unter Berücksichtigung der geänderten Förderstufe eine neue Bewertung des individuellen Laufbahnziels schon in den Jahren 2003/2004 durchzuführen. Infolge der fehlerhaften Förderperspektive habe es die Personalführung zu seinen Lasten wiederholt unterlassen, ihn für höherwertige Verwendungen in Betracht zu ziehen. Er hätte eine ungleich höhere Chance auf den

angestrebten Dienstposten des Kommandeurs ...schule gehabt, wenn er eine

Förderperspektive für Dienstposten der Besoldungsgruppe B 3 erhalten hätte.

10Der Antragsteller beantragt,

die Förderungswürdigkeit der zum Termin 30. September 1999 erstellten Beurteilung anzuheben und seine individuelle Förderperspektive auf der Grundlage der geänderten Förderungswürdigkeit nachträglich nachvollziehbar zu überprüfen.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Er hält den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für unzulässig, weil der Antragsteller lediglich eine dienstaufsichtliche Überprüfung durch das Bundesministerium der Verteidigung - ... - anstrebe. Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob die

Antragsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO eingehalten worden sei. Es sei anzunehmen, dass der Antragsteller die E- Mail vom 26. Oktober 2007 zeitnah

geöffnet habe; sein erst am 10. Januar 2008 bei seinem Disziplinarvorgesetzten

eingereichter Schriftsatz vom gleichen Tage sei deshalb deutlich verspätet.

Überdies fehle dem Antragsteller das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Denn für die Verwendungsentscheidungen, für die der Antragsteller zu betrachten sei, werde die Beurteilung aus dem Jahr 1998 nicht mehr herangezogen.

Darüber hinaus habe der Antragsteller selbst dargelegt, dass er nicht beabsichtige, die Entscheidung über die Nachfolge des Kommandeurs ...schule anzufechten oder eine Verwendung auf einem Dienstposten der Besoldungsgruppe

B 3 zu erzwingen. In der Sache sei der Antrag offensichtlich unbegründet, weil

der Antragsteller keinen Anspruch darauf habe, dass die Festlegung seiner

Förderungswürdigkeit mit „C“ als eigenständiger Teil der Stellungnahme des

nächsthöheren Vorgesetzten im Wege der Dienstaufsicht aufgehoben werde.

Nach der nächsten planmäßigen Beurteilung vom 31. Oktober 2001 erfolge

eine Aufhebung im Wege der Dienstaufsicht nicht mehr. Die Bewertung der

Förderungswürdigkeit mit „C“ sei in der Sache rechtlich nicht zu beanstanden.

13Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 81/08 -

sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem

Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

15Allerdings ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 21 Abs. 1 WBO für den

Antrag sachlich zuständig, weil der Verpflichtungsantrag des Antragstellers auf

ein truppendienstliches Handeln des Bundesministeriums der Verteidigung als

der für die Personalführung von Offizieren im Dienstgrad des Antragstellers

zuständigen Stelle (Art. 3 Nr. 1 ZDv 14/5 Teil B 125) gerichtet ist. Angestrebt

wird damit eine Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung (vgl. Beschluss vom 30. April 2008 - BVerwG 1 WB 12.08 -).

16Soweit der Antragsteller mit dem ersten Teil seines Antrags den Umstand rügt,

dass das Bundesministerium der Verteidigung - ... - nicht im Wege der Dienst-

aufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 die Bewertung der Förderungswürdigkeit mit „C“

in der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 28. September

1998 zu der planmäßigen Beurteilung vom 24. September 1998 aufgehoben

und geändert hat, ist der Antrag jedoch - ungeachtet der Frage seiner fristgerechten Einlegung - unzulässig.

17Sowohl die Beurteilung vom 24. September 1998 als auch die hierzu abgegebene Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten hat der Antragsteller im

Beurteilungsverfahren unanfechtbar werden lassen. Bestandskräftig ist auch die

Bewertung seiner Förderungswürdigkeit geworden, die nach der Rechtsprechung des Senats als selbstständiger Teil der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten - isoliert - Gegenstand eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung sein kann (Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 2.04 -

ZBR 2005, 313 nicht veröffentlicht> m.w.N.).

18Nach Eintritt der Bestandskraft der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten wünscht der Antragsteller ersichtlich im Wege der Dienstaufsicht nach

Nr. 901 ZDv 20/6 ihre Aufhebung durch das Bundesministerium der Verteidigung sowie eine Änderung der Bewertung seiner Förderungswürdigkeit. Das

Ergebnis dienstaufsichtlicher Prüfungen oder die (angestrebte) Durchführung

einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist indes nach ständiger Rechtsprechung des

Senats einer wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Die Dienstaufsicht

obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen und

dient damit nicht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Wahrung der Rechte eines Soldaten. Der betroffene Soldat hat keinen Anspruch darauf, dass

seine Beurteilung oder die Stellungnahme eines nächsthöheren Vorgesetzten

zu dieser Beurteilung außerhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens

(gegen diese Beurteilungsteile) in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen

höheren Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben

wird (stRspr, Beschluss vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 - m.w.N.). Die

Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung stellt deshalb - ebenso wie das

Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung in Gestalt eines Bescheides -

gegenüber dem betroffenen Soldaten keine anfechtbare truppendienstliche

Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO) dar. Dies gilt in gleicher Weise dann, wenn der Soldat die dienstaufsichtliche Prüfung beantragt hat (Beschlüsse vom 14. Dezember 2000

- BVerwG 1 WB 107.00, 113.00 - und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB

3.07 -).

19An dieser Rechtsprechung hält der Senat (auch unter Berücksichtigung der - insoweit nur redaktionell geringfügig geänderten - Nr. 901 ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007) fest.

20Lediglich die Aufhebung einer - bestandskräftigen - Beurteilung oder Stellungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende Stelle kann

als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO qualifiziert

und wehrdienstgerichtlich angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des

Soldaten erfolgt ist und damit in seine Rechtsposition als Beurteilter eingreift

(Beschlüsse vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118

und vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 3.07 -). Diese Konstellation liegt hier jedoch nicht vor.

21Soweit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers mit dessen Hinweis auf

das Urteil des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember

2003 als Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens zu verstehen sein sollte,

ist der Antrag unbegründet.

22Zwar ist die Vorschrift über das Wiederaufgreifen eines bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens in § 51 VwVfG im Wehrbeschwerdeverfahren grundsätzlich entsprechend anwendbar (Beschlüsse vom 16. Mai 2002 - BVerwG

1 WB 7.02 - Buchholz 402.8 § 2 SÜG Nr. 2, vom 23. Juni 2004 - BVerwG 1 WB

12.04 - Buchholz 402.8 § 17 SÜG Nr. 2 = NZWehrr 2005, 78 und vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 -). Die Voraussetzungen für das Wiederaufgreifen eines Verfahrens sind hier jedoch nicht erfüllt. Insbesondere hat sich die

der angefochtenen Stellungnahme vom 28. September 1998 zugrunde liegende

Sach- oder Rechtslage nicht im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nachträglich geändert. Eine - hier allein in Betracht kommende - Änderung der

Rechtslage setzt voraus, dass sich das maßgebliche materielle Recht nach Er-

lass der truppendienstlichen Maßnahme geändert hat. Keine Änderung der

Rechtslage stellt hingegen die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung dar, sofern sie nicht Ausdruck neuer allgemeiner Rechtsauffassungen ist.

Insbesondere ist die Fortentwicklung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung

keine Änderung der Rechtslage im Sinne der vorbezeichneten Bestimmung

(vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 51 Rn. 30 m.w.N.). Das Urteil

des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2003

(BVerwG 2 A 2.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 33) dokumentiert eine Fortentwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Beurteilungswesen der

Bundeswehr. Nach dieser Entscheidung soll sich die Beurteilung der Förderungswürdigkeit aus der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zur

Leistungs- und Eignungsbeurteilung des Soldaten entwickeln und Leistungsstand sowie Eignungsgrad des Beurteilten widerspiegeln. Dem hat sich der beschließende Senat im Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 2.04 -

(a.a.O.) angeschlossen. Diese Entscheidungen sind nicht Ausdruck neuer allgemeiner Rechtsauffassungen, sondern entwickeln vornehmlich den beurteilungsrechtlichen Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Aussagen und Wertungen einer Beurteilung oder Stellungnahme weiter.

23Der zweite Teil des Verpflichtungsantrags des Antragstellers ist unzulässig, weil

er keine gemäß § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO)

anfechtbare Maßnahme betrifft.

24Die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen und die Zuerkennung einer individuellen Förderperspektive sind nach gefestigter Rechtsprechung des Senats keine - gerichtlich selbstständig angreifbaren - Maßnahmen

im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO, weil sie als Elemente innerdienstlicher Willensund Meinungsbildung im Rahmen der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten berühren (Beschlüsse

vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 59

= NZWehrr 2006, 209, vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE

128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 jeweils nicht veröffentlicht>

und vom 30. April 2008 - BVerwG 1 WB 44.07 -). Die vom Antragsteller

gewünschte „nachvollziehbare Überprüfung“ seiner individuellen Förderper-

spektive kann deshalb nicht isoliert erfolgen, sondern nur im Zusammenhang

mit der Anfechtung einer Verwendungsentscheidung, die auf dieser individuellen Förderperspektive beruht.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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