Urteil des BVerwG vom 23.11.2010, 1 WB 10.10

Aktenzeichen: 1 WB 10.10

Telearbeitsplatz, Zukunft, Verfügung, Leiter

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 10.10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann …, …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Czullay und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Striebosch

am 23. November 2010 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes. Er ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2013

enden. Mit Wirkung vom 28. Oktober 1998 wurde er zum Hauptmann befördert.

2Derzeit wird er als Anwendungsprogrammierer Bundeswehr und Einsatzführungsoffizier „SFT“ beim Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge in M…

verwendet. In der Waffensystemgruppe Tornado ist er im Bereich Operationelle

Unterstützung (OpU) eingesetzt. In seiner Hauptfunktion ist er Ansprechpartner

der Verbände und vorgesetzten Dienststellen für die im Rahmen der Einsatzprüfung des Tornado Operational Ground Support Systems - Anteil Mission

Support System (TOGSS-MSS) - erstellten Problem- bzw. Fehlermeldungen. Er

sammelt und verwaltet diese in einer Fehlerdatenbank und bewertet sie bzw.

leitet sie zur Bewertung an die fliegende Besatzung im Bereich Operationelle

Unterstützung weiter. Zusätzlich führt er Auswertungen auf dem Datenbestand

durch. Weiterhin ist er bei Abwesenheit der fliegenden Besatzung der Ansprechpartner des Bereiches Operationelle Unterstützung in allen Angelegenheiten. Im Rahmen freier Kapazitäten unterstützt er zusätzlich den Bereich

Ground Support Software (GSS).

3Nach der Pers-STAN des Systemunterstützungszentrums Kampfflugzeuge sind

für die Bearbeitung von TOGSS-MSS insgesamt vier Dienstposten vorgesehen:

Zwei Dienstposten (Programmiereroffiziere) für Programmierung bzw. Testaufgaben, zwei Dienstposten mit ca. 20 % ihrer Tätigkeit (Luftfahrzeugführer) für

Betreuung/Ansprechbarkeit. Die beiden Luftfahrzeugführer sind durch die fliegerische Inübunghaltung sowie durch die Teilnahme an Besprechungen/Workshops, die oft kurzfristig außerhalb des Standortes stattfinden, häufig abwesend. Die beiden Programmiereroffiziere sind durch vertragliche Verpflichtungen bei der Firma EADS eingebunden und stehen nur in geringem Umfang für

Aufgaben der Operationellen Unterstützung zur Verfügung. Aus diesem Grund

wurde ab 1. Januar 2008 zusätzlich ein Dienstposten aus dem Bereich Euro-

fighter zur Verstärkung des Teams und Entlastung der Luftfahrzeugführer herangezogen. Auf diesem Dienstposten wird der Antragsteller als Techniker eingesetzt.

4Mit Schreiben vom 6. Juli 2009 beantragte der Antragsteller ab sofort bis zu

seiner Versetzung in den Ruhestand die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes

an seinem Wohnort in G…. Zur Begründung führte er aus, das von ihm zur Pflege der Fehlerdatenbank verwendete Tool laufe auf jedem handelsüblichen

Rechnersystem und bedürfe keiner speziellen Anbindung/Ausstattung, die nur

vor Ort in M… zur Verfügung stehe. Im Normalfall würden keine Daten mit einem höheren Einstufungsgrad als „VS - Nur für den Dienstgebrauch“ verarbeitet. Soweit Daten mit einem höheren Einstufungsgrad verarbeitet werden müssten, könne dies problemlos vor Ort bei der Dienststelle erfolgen. Seine jederzeitige Erreichbarkeit sei durch moderne Kommunikationsmittel (E-Mail, Handy,

Telefon) sichergestellt. Durch die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes erspare

sich der Dienstherr monatlich Trennungsgeld in Höhe von 400 €.

5In einer Stellungnahme vom 27. Juli 2009 führte der Stellvertretende Leiter der

Waffensystemgruppe Tornado und Fachvorgesetzte des Antragstellers, Oberstleutnant S…, aus, die Daten und Geräte, mit denen der Antragsteller im täglichen Dienstbetrieb arbeite, seien derzeit maximal „VS - NfD“ eingestuft. Die von

ihm betreute Fehlerdatenbank laufe lokal auf einem PC in seinem Büro. Derzeit

liefen Untersuchungen, diese im Intranet der Bundeswehr verfügbar zu

machen. Fehlermeldungen würden per Lotus Notes über Intranet Bundeswehr

bzw. verschlüsselt per E-Mail über Internet zugestellt. Auswertungen würden

zurzeit auf Anforderung auf demselben Weg versandt. Zur Erstbewertung würden die Fehler- bzw. Problemmeldungen auf einer Arbeitsstation TOGSS-MSS

nachgestellt. Hiervon seien in seinem Bereich der Waffensystemgruppe Tornado nur drei Arbeitsplätze und ein Server verfügbar. Die Anwendung TOGSS-

MSS sei auf jedem handelsüblichen PC eigenständig lauffähig. Sofern die Meldung die Serverfunktionalität von TOGSS-MSS beträfe, die in näherer Zukunft

endgültig in Betrieb genommen werden solle, könne dies nur auf dem Originalsystem (drei Arbeitsplätze + Server) nachgestellt werden. Auch im Aufgabenbe-

reich Unterstützung GSS könne die Arbeit im Wesentlichen auf einem eigenständigen PC durchgeführt werden.

6Im Fall der Einrichtung eines Telearbeitsplatzes könne dem Antragsteller der

PC mit der Fehlerdatenbank beigestellt werden. Es sei allerdings noch zu prüfen, ob das Softwarepaket TOGSS-MSS auf diesem PC lauffähig sei, da eine

Beistellung einer Station TOGSS-MSS aufgrund der geringen Anzahl sowie des

vorgesehenen Betriebes im Netzwerkverbund nicht möglich sei. Der PC müsse

zur Übermittlung der Fehlermeldungen bzw. Auswertungen allerdings eine Verbindung zum Intranet der Bundeswehr bzw. zum Internet erhalten. Der Antragsteller habe bereits einen privaten DSL-Anschluss und sei bereit, diesen zu

nutzen. Weiterhin sei er bereit, seinen privaten Telefonanschluss zur Erfüllung

des Auftrages dienstlich zu nutzen und eine Telefonnummer als Ansprechstelle

den Verbänden bekanntzugeben. Die im Bereich GSS genutzte Software, an

der der Antragsteller mitarbeite, sei in jedem Fall auf dem PC lauffähig. Bei

Durchführung der genannten Maßnahmen seien große Teile des Aufgabenbereichs des Antragstellers im Rahmen von Telearbeit durchführbar. Für gewisse

Anteile sei aber seine Anwesenheit vor Ort erforderlich, sodass regelmäßige

Präsenztage, im Bedarfsfall auch längere Präsenzphasen erforderlich sein

würden. Die Ansprechbarkeit des Bereiches Operationelle Unterstützung müsse

allerdings im Fall der Abwesenheit der kompletten fliegenden Besatzung neu

geregelt werden. Der dienstliche Vorteil bestehe im Wesentlichen in der vom

Antragsteller angeführten Einsparung des Trennungsgeldes.

7Ergänzend wies Oberstleutnant S… darauf hin, dass er selbst befangen sei, da

er zurzeit mit dem Antragsteller eine Fahrgemeinschaft habe.

8Da Oberstleutnant S… am 28. Juli 2009 für Nachfragen zu seiner Stellungnahme nicht zur Verfügung stand und im Hinblick auf die von ihm erklärte Befangenheit forderte der Leiter des Systemunterstützungszentrums Kampfflugzeuge als nächster Disziplinarvorgesetzter des Antragstellers eine weitere Stellungnahme des Leiters Unterstützungsanlagen Waffensystemgruppe Tornado,

Oberstleutnant L… an. Dieser führte aus, der Antrag werde aus der Sicht der

Dienststelle nicht befürwortet, da dienstliche Interessen entgegenstünden. Die

Ansprechbarkeit im Bereich TOGSS-MSS bzw. Operationelle Unterstützung

habe für die Luftwaffe einen sehr hohen Stellenwert, da die Anfragen einsatzrelevant sein könnten und einer unverzüglichen Klärung bedürften. Bei einem Telearbeitsplatz würde die personelle Stärke im Bereich Operationelle Unterstützung am Dienstort um ein Drittel sinken. Bedingt durch die hohe dienstliche

Abwesenheitsquote der Luftfahrzeugbesatzung würde dies die Ansprechbarkeit

des Bereiches deutlich verschlechtern. Eine Klärung der Fragen vom Telearbeitsplatz aus sei nur mit einem hohen zeitlichen und organisatorischen Aufwand möglich, da hiermit eine Vielzahl von Verknüpfungen verbunden sei und

dem Antragsteller am Telearbeitsplatz nicht alle dienstlichen Kommunikationsmittel zur Verfügung stünden (Telefonlisten, LoNo-Adressen, Bundeswehrtelekommunikationsnetz). Auch die erforderlichen Ansprechpersonen seiner

Dienststelle wären nur telefonisch erreichbar, sodass sich auch hier vermeidbare zeitliche Verzögerungen ergeben könnten.

9Aus fachlicher Sicht sei es nach derzeitigem Stand sicherlich möglich, die für

die Arbeit des Antragstellers erforderlichen Anwendungen/Datenbank auf einem

Stand-Alone-PC zu installieren und die noch non-VS-eingestuften Daten auf

diesem zu bearbeiten. Dies werde sich jedoch in Zukunft ändern, da die

Bearbeitung von eingestuften Missionsdaten geplant sei und somit der Telearbeitsplatz nicht mehr den Teilnahmevoraussetzungen entspreche. Fragen zur

Serverfunktionalität von TOGSS-MSS könnten in der Regel vom Telearbeitsplatz aus nicht beantwortet werden, da diese nur auf dem Originalserversystem

analysiert werden könnten. Auch eine Unterstützung im Bereich GSS wäre nur

mit einem hohen Aufwand möglich, da auch hier in Zukunft teilweise mit eingestuften Daten getestet werden müsse. Im Übrigen widerspreche die beantragte

Einrichtung des Telearbeitsplatzes bis zum 30. Juni 2013 der Nr. 5 Abs. 1 der

Rahmenweisung.

10Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 leitete der Leiter Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge, der nächste Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers,

den Antrag auf dem Dienstweg an das Personalamt der Bundeswehr weiter mit

dem Bemerken, dass die Dienststelle den Antrag nicht befürworte. Zur Begrün-

dung wiederholte er im Wesentlichen die Stellungnahme des Oberstleutnants

L….

11Der Kommandeur des Waffensystemunterstützungszentrums als nächsthöherer

Disziplinarvorgesetzter schloss sich mit Schreiben vom 17. September 2009 der

Stellungnahme des Dienststellenleiters des Systemunterstützungszentrums

Kampfflugzeuge an. Da der Antrag den dienstlichen Interessen entgegenstehe,

werde er von ihm nicht befürwortet.

12In einer Gegendarstellung vom 24. September 2009, die auf dem Dienstweg am

6. Oktober 2009 beim Personalamt der Bundeswehr einging, führte der Antragsteller aus, er könne sich den Stellungnahmen des Dienststellenleiters und

des Kommandeurs nicht anschließen. Seine Analysefähigkeit im Bereich

TOGSS beschränke sich auf einfache Fehler. Für Fehler, die in der Mission

Planung und in sonstigen flug- und flugzeugbezogenen Teilen des Systems lägen, fehle ihm, der über keinerlei fliegerischen Hintergrund verfüge, die erforderliche Kompetenz. Diese Analysen würden ausschließlich von den Besatzungsmitgliedern vorgenommen. Der in den Stellungnahmen erwähnte hohe

Stellenwert der Ansprechbarkeit habe sich darin manifestiert, dass in den fast

zwei Jahren, in denen er den Dienstposten bekleide, noch kein einziger Anruf

bei der Operationellen Unterstützung entgegengenommen worden sei, der einer

unverzüglichen Aufnahme und Klärung bedurft hätte. Im ersten Halbjahr 2009

seien beide Besatzungsmitglieder an 12 Tagen gleichzeitig abwesend gewesen,

im zweiten Halbjahr 2009 bis zum Zeitpunkt der Stellungnahme an 16 Tagen.

Diese Abwesenheitstage seien in aller Regel im Voraus bekannt gewesen und

könnten entsprechend geplant werden. Seine persönliche Anwesenheit in der

Dienststelle an solchen Tagen sei ohne Probleme zu realisieren. Warum es zu

einer vermeidbaren zeitlichen Verzögerung kommen solle, wenn er einen Anruf

von seinem Apparat von zu Hause aus tätige, anstatt den Apparat in seiner

Dienststelle zu benutzen, sei für ihn nicht nachvollziehbar. Eine Ablehnung des

Antrags damit zu begründen, dass in naher Zukunft die Daten eingestuft

würden, halte er nicht für zulässig. Der Begriff „nahe Zukunft“ sei so wenig

konkretisiert, dass darunter von einem Monat bis zu 5 Jahren so gut wie alles

verstanden werden könne. Zurzeit existiere nicht einmal ein gültiges Sicher-

heitskonzept für TOGSS. Es sei daher schwierig, eine zutreffende Prognose

über die Einstufung oder Nichteinstufung der Daten abzugeben. Die Unterstützung im Bereich GSS beschränke sich zurzeit auf Testprozeduren. Hierzu sei

ihm, dem Antragsteller, eine Testversion auf dem Rechner in seinem Büro installiert worden. Diese aber könne ebenso an einem Rechner, der in seinem

Arbeitszimmer zu Hause stehe, erledigt werden. In der Testversion befänden

sich keine eingestuften Daten. Sollte es in Einzelfällen erforderlich sein, mit

eingestuften Daten zu testen, sei auch hier die Anwesenheit in der Sperrzone

vor Ort gewährleistet. Die Einhaltung der Maximalzeit für die Einrichtung eines

Telearbeitsplatzes werde dadurch sichergestellt, dass er hiermit den Antrag auf

einen Zeitraum von drei Jahren begrenze.

13Mit Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. Oktober 2009 wurde

der Antrag auf Teilnahme an der Telearbeit abgelehnt, da die erforderlichen

Teilnahmevoraussetzungen gemäß der Rahmenweisung zur Einführung der

Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom

31. März 2005 und den Ausführungsbestimmungen ausweislich der Stellungnahmen der Disziplinarvorgesetzten nicht vorlägen. Dieser Bescheid wurde

dem Antragsteller am 19. Oktober 2009 ausgehändigt.

14Mit Schreiben vom 21. Oktober 2009, das beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers am selben Tage einging, legte der Antragsteller gegen

den Bescheid des Personalamts Beschwerde ein. In der Stellungnahme des

Leiters Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge sei die Stellungnahme

des Oberstleutnants S… als unmittelbarem Vorgesetzten, die sowohl befürwortende als auch ablehnende Argumente enthalte, mit keinem Wort erwähnt.

Stattdessen sei die Stellungnahme von Oberstleutnant L… herangezogen worden, dem er, der Antragsteller, nicht unmittelbar unterstellt sei und der auch

nicht den Einblick in seine Tätigkeit habe wie sein unmittelbarer Vorgesetzter,

Oberstleutnant S…. Hier dränge sich der Verdacht auf, dass eine objektive Bewertung des Antrags nie stattgefunden habe, sondern nur die papiermäßige

Grundlage für eine bereits im Vorfeld feststehende ablehnende Stellungnahme

durch den Dienststellenleiter habe geschaffen werden sollen. Dies werde durch

ein Telefongespräch mit dem Kommandeur des Waffensystemunterstützungs-

zentrums am 29. September 2009 bestätigt. In dem Gespräch habe der Kommandeur geäußert, der Antragsteller sehe schon, dass er, der Kommandeur,

von der ganzen Sache ohnehin nichts halte. Die von ihm, dem Antragsteller, am

24. September 2009 verfasste Gegendarstellung werde im Bescheid des

Personalamts der Bundeswehr nicht erwähnt. Dies lasse die Vermutung zu,

dass die Gegendarstellung nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegen habe. Die

Entscheidung beruhe daher nur auf der einseitigen Sichtweise seiner Vorgesetzten.

15Mit weiterem Schreiben vom 26. Januar 2010 legte der Antragsteller Beschwerde „gegen die Bearbeitung meiner Beschwerde vom 21. Oktober 2010“

ein, weil keine abschließende Bearbeitung der Beschwerde stattgefunden habe.

16Dieses Schreiben hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Untätigkeitsrechtsbehelf angesehen und dem Senat mit Schreiben vom 11. Februar

2010 zur Entscheidung vorgelegt.

17Zur weiteren Begründung des Rechtsbehelfs führen die Bevollmächtigten des

Antragstellers aus, die Entscheidung über die Teilnahme an der Telearbeit stehe im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen personalbearbeitenden Stelle,

die ihr Ermessen jedoch fehlerhaft ausgeübt habe. Dass die Errichtung eines

Telearbeitsplatzes möglich sei, zeige die Stellungnahme von Oberstleutnant

S…, dass große Teile des Aufgabenbereichs des Antragstellers im Rahmen

von Telearbeit durchführbar seien. Im Übrigen wiederholen sie im Wesentlichen

die Ausführungen des Antragstellers in seiner Gegenvorstellung und weisen ergänzend darauf hin, dass die angeführte künftige Bearbeitung von eingestuften

Daten verfehlt sei, weil insoweit der Istzustand ausschlaggebend sei und nicht

ein künftiger Bearbeitungsmodus. In einem solchen Falle habe die Dienststelle

ohne Weiteres die Möglichkeit, die Teilnahme an der Telearbeit gemäß Nr. 5

Abs. 2 der Rahmenweisung zu beenden.

18Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. Oktober 2009 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über den Antrag auf Errichtung eines Telearbeitsplatzes vom 6. Juli 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

19Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

20Der Antrag sei unbegründet, weil die Genehmigungsvoraussetzungen nach

Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung nicht vorlägen. Unter Wiederholung der Ausführungen in der Stellungnahme des Dienststellenleiters vertritt der Bundesminister der Verteidigung die Ansicht, insbesondere die Genehmigungsvoraussetzungen nach Ziffern 1 und 3 der Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung lägen nicht vor. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, wenn sich der

nächste Disziplinarvorgesetzte die Kenntnisse für seine Stellungnahme nicht

nur über die direkten Vorgesetzten des Antragstellers, sondern auch durch andere Personen verschaffe und diese sich dann auch zu eigen mache. Dies gelte

vor allem dann, wenn sich Oberstleutnant S… in dieser Sache zuvor selber für

befangen erklärt habe. Den möglichen Einsparungen an Trennungsgeld an den

Tagen, an denen der Antragsteller zu Hause arbeite, stünden erhebliche Kosten

für die Einrichtung und den Betrieb eines Telearbeitsplatzes gegenüber. Im

Übrigen beruft sich der Bundesminister der Verteidigung auf zwei ergänzende

Stellungnahmen des Dienststellenleiters Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge vom 21. April 2010 und vom 21. Juni 2010.

21Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung

- PSZ I 7 - Az. 119/10 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben

dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

22Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

23Der Antrag ist allerdings zulässig. Die vom Antragsteller begehrte Teilnahme an

der Telearbeit betrifft eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung, für

deren Überprüfung der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier zum Bundesverwaltungsgericht 21 Abs. 1 Satz 1 WBO) - eröffnet ist. Das Begehren

hat sich auch nicht durch Zeitablauf erledigt, weil der Antragsteller nach wie vor

auf demselben Dienstposten eingesetzt ist und die Gründe für seinen Antrag

(Reduzierung der Fahrten zwischen Wohnort und Dienststelle) fortbestehen.

Der von ihm im gerichtlichen Verfahren gestellte Sachantrag ist deshalb so zu

verstehen, dass er auf die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zum nächstmöglichen Zeitpunkt für die Dauer von drei Jahren gerichtet ist.

24Das danach zulässige Verpflichtungsbegehren ist aber unbegründet. Der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. Oktober 2009 ist nicht

rechtswidrig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

251. Die geltenden gesetzlichen Vorschriften der Vereinbarkeit von Familie und

Dienst begründen kein Recht von Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit. Ein

solches Recht kann sich nur aus den vom Bundesministerium der Verteidigung

erlassenen Verwaltungsvorschriften in Verbindung mit dem allgemeinen

Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben (Beschluss vom 28. Oktober

2009 - BVerwG 1 WB 67.08 - DokBer 2010, 144 Veröffentlichung in Buchholz unter 272 GleichstellungsR Nr. 7 vorgesehen>).

26a) Gemäß § 12 des Gesetzes zur Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten

der Bundeswehr (Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz - SGleiG)

vom 27. Dezember 2004 (BGBl I S. 3822) hat die Dienststelle Arbeitszeiten und

sonstige Rahmenbedingungen anzubieten, die Soldatinnen und Soldaten die

Vereinbarkeit von Familie und Dienst erleichtern, soweit wichtige dienstliche

Gründe nicht entgegenstehen. Abgesehen davon, dass der Antragsteller keine

familiären Gründe für seinen Antrag geltend gemacht hat, richtet sich diese

Vorschrift - ebenso wie die Parallelvorschrift des § 12 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes (Bundesgleichstellungsgesetz - BGleiG) vom 30. November

2001 (BGBl I S. 3234), der sie nachgebildet ist - nicht an den einzelnen Soldaten, sondern ausschließlich an die Dienststelle und steuert deren Organisationsermessen; sie betrifft damit nur die Angebotsseite und regelt noch keine

Anspruchsvoraussetzungen (vgl. zu § 12 BGleiG Urteil vom 31. Januar 2008

- BVerwG 2 C 31.06 - BVerwGE 130, 201 <203> = Buchholz 272 GleichstellungsR Nr. 4; vgl. auch die Begründung zum Entwurf des SGleiG,

BTDrucks 15/3918 S. 21 zu § 12: „Damit ist nicht gemeint, dass die Dienststelle

ein individuelles Angebot machen müsste“).

27Individuelle Rechtspositionen werden erst in § 13 Abs. 1 SGleiG angesprochen,

der für die Teilzeitbeschäftigung auf die Maßgaben des § 30a SG und für die

familienbedingte Beurlaubung auf diejenigen des § 28 Abs. 5 SG verweist. § 13

Abs. 1 SGleiG unterscheidet sich insoweit von der Parallelvorschrift des § 13

Abs. 1 BGleiG, die - in einem abgestuften Verhältnis zu den Instrumenten der

Teilzeitbeschäftigung und der familienbedingten Beurlaubung - zusätzlich vorsieht, dass im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten Beschäftigten mit Familienpflichten auch Telearbeitsplätze oder besondere Arbeitszeitmodelle, wie z.B.

Sabbatjahr oder Arbeitszeitkonto anzubieten sind; eine entsprechende Verpflichtung, solche zusätzlichen Optionen anzubieten, fehlt in § 13 Abs. 1

SGleiG. Aus dieser bewussten Abweichung zwischen den ansonsten gleich

aufgebauten Regelungen folgt, dass sich individuelle Rechte von Soldaten, die

sich auf ein Angebot von Telearbeitsplätzen beziehen, nicht unmittelbar aus

dem Soldatengleichstellungsgesetz herleiten lassen.

28b) Rechtspositionen einzelner Soldaten können sich deshalb nur aus der Umsetzung des (objektivrechtlichen) Auftrags aus § 12 SGleiG ergeben. Ob dieser

allgemeine Auftrag zu einem Angebot familiengerechter Arbeitszeiten und

Rahmenbedingungen überhaupt verlangt, dass in diesem Angebot gerade auch

die Einrichtung von Telearbeitsplätzen enthalten ist, und ob dies auch für nicht

mit der familiären Situation begründete Anträge gilt, bedarf vorliegend keiner

Entscheidung. Denn das Bundesministerium der Verteidigung hat mit der Rah-

menweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (im Folgenden: Rahmenweisung) vom 31. März

2005 (VMBl 2005 S. 52) und der Richtlinie für die Bearbeitung von Anträgen zur

Bewilligung von Telearbeit für Soldaten und Soldatinnen im Geschäftsbereich

des Bundesministeriums der Verteidigung (im Folgenden: Richtlinie) vom

31. Mai 2006 Verwaltungsvorschriften geschaffen, die für alle Beschäftigten,

auch die Soldaten, die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Telearbeit

und das Verfahren für die Entscheidung im Einzelfall regeln.

29Mit der Rahmenweisung und der Richtlinie hat das Bundesministerium der Verteidigung das ihm bei der Gestaltung des Dienstes zustehende Organisationsermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung

gegenüber dem Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften mittelbar über den

allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. u.a. Beschluss

vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.).

Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis

verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der

Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig

vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen.

302. Die Ablehnung seines Antrags auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes verletzt den Antragsteller nicht in seinem Anspruch auf Gleichbehandlung entsprechend den geltenden Verwaltungsvorschriften.

31Gemäß Nr. 1 Abs. 3 Satz 3 der Rahmenweisung und Nr. 2 Buchst. g der Richtlinie besteht kein Anspruch auf einen Telearbeitsplatz. Über den Antrag eines

Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit entscheidet vielmehr die zuständige

personalbearbeitende Stelle (Entlassungsdienststelle) nach pflichtgemäßem

Ermessen und im Einvernehmen mit der bzw. dem Vorgesetzten und mit der für

die Organisation zuständigen Stelle aufgrund der in Nr. 3 der Rahmenweisung

genannten Teilnahmevoraussetzungen (Nr. 4 Abs. 3 der Rahmenweisung, Nr. 2

Buchst. c Satz 1 i.V.m. Fußnote 2 der Richtlinie). Nr. 3 der Rahmenweisung legt

zwingende Voraussetzungen fest, die die betroffene dienstliche Aufgabe und

die der häusliche Arbeitsplatz erfüllen müssen (Abs. 1 und 3); außerdem

werden in einer Soll-Vorschrift persönliche Anforderungen an den Antragsteller

gestellt (Abs. 2). Zu den zwingenden aufgabenbezogenen Voraussetzungen

zählt u.a., dass die Aufgabe zur IT-gestützten Erledigung geeignet ist, d.h. nur

geringe persönliche, insbesondere spontane Kommunikationserfordernisse

innerhalb der Dienststelle bestehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 der

Rahmenweisung), dass keine Bearbeitung von Verschlusssachen der Geheimhaltungsgrade VS-Vertraulich/NATO-Confidential und höher erfolgt (Nr. 3

Abs. 1 Satz 2 Punkt 3 der Rahmenweisung) und dass dienstliche Interessen der

Wahrnehmung der Aufgabe in Form der Telearbeit nicht entgegenstehen (Nr. 3

Abs. 1 Satz 2 Punkt 5 der Rahmenweisung). Nach diesen Maßstäben ist der

ablehnende Bescheid des Personalamts der Bundeswehr rechtlich nicht zu

beanstanden, weil die Teilnahmevoraussetzungen insbesondere nach Nr. 3

Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 und Punkt 3 der Rahmenweisung nicht vorliegen.

32a) Die gleichmäßige Anwendung der Teilnahmevoraussetzungen an der Telearbeit (Nr. 3 der Rahmenweisung) unterliegt grundsätzlich einer uneingeschränkten rechtlichen Überprüfung. Dies gilt insbesondere auch für die in den

Verwaltungsvorschriften verwendeten unbestimmten Begriffe (wie „Eignung zur

IT-gestützten Aufgabenerledigung“, „Dienstliches Interesse“). Inhaltliche Einschränkungen der Überprüfbarkeit in Form eines Beurteilungsspielraums (so

die Ausführungsbestimmungen nach Nr. 13 Abs. 2 der Rahmenweisung zur

Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des

Verteidigung vom 31. März 2005 [VMBl S. 55] zu Nr. 3 Abs. 1) bedürften

- ähnlich wie bei der Kontrolle der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe in

Gesetzen und Verordnungen - einer besonderen Rechtfertigung.

33Einschränkungen für die Überprüfung der aufgabenbezogenen Teilnahmevoraussetzungen an der Telearbeit (Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung) ergeben

sich jedoch aus dem Gesichtspunkt des Organisationsermessens (Beschluss

vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 67.08 - a.a.O.). In der Rechtsprechung

des Senats ist anerkannt, dass es sich bei organisatorischen Maßnahmen - wie

z.B. der Festlegung des Personalbedarfs in einem bestimmten Bereich (einschließlich der Methodik der Bedarfsermittlung), der Festlegung von Anforderungen an den Verwendungsaufbau und der Festlegung und Änderung von

Dienstposten in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung - um Fragen der militärischen Zweckmäßigkeit handelt, die bei der richterlichen Kontrolle einzelner

Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als gegeben hinzunehmen

sind; es ist nicht Aufgabe der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die

Organisation der Bundeswehr an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen (vgl. Beschlüsse vom 1. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 37.99 -

Buchholz 236.12 § 9 SUV Nr. 6, vom 28. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 5.07 -

Buchholz 449.3 § 9 SUV Nr. 8 und vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 5.07 -

Buchholz 449.7 § 20 SBG Nr. 2 jeweils m.w.N.). Diese Maßgaben gelten auch

für die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes, die sich in die gegebenen

- einschließlich der durch den nächsten und den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten gesetzten - organisatorischen Strukturen einzufügen hat.

34b) Unter Berücksichtigung dieses Organisationsermessens ist es nicht zu beanstanden, dass das Personalamt der Bundeswehr im Hinblick auf die Stellungnahmen des nächsten und des nächsthöheren Vorgesetzten davon ausgegangen ist, dass für den Dienstposten des Antragstellers mehr als nur geringe persönliche, insbesondere spontane Kommunikationserfordernisse innerhalb der

Dienststelle bestehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 der Rahmenweisung). Der

Antragsteller verkennt, dass nach der Darstellung des Dienststellenleiters, der

der Antragsteller nicht entgegengetreten ist, sein Dienstposten gerade zur Entlastung der durch häufige Abwesenheiten und andere Aufgaben verhinderten

Besatzungsmitglieder geschaffen wurde, wobei es die Hauptfunktion des Antragstellers ist, als Ansprechpartner der Verbände und vorgesetzten Dienststellen für Problem- und Fehlermeldungen zur Verfügung zu stehen und diese zu

sammeln und zu bewerten bzw. zur Bewertung weiterzuleiten. Der Behauptung

des Antragstellers, in den letzten zwei Jahren seiner Tätigkeit habe es keinen

Fall gegeben, in dem eine sofortige spontane Bearbeitung erforderlich gewesen

sei, hat der Dienststellenleiter ausdrücklich widersprochen. Er gibt die Zahl der

Fehlermeldungen der letzten zwei Jahre, die einer zeitnahen Bearbeitung bedurft hätten, mit 250 bis 270 an. Im Übrigen hat auch der Antragsteller nicht in

Zweifel gezogen, dass zumindest ein Teil der Arbeiten nur auf dem Originalsystem (Arbeitsplätze TOGSS-MSS und Server) nachgestellt werden könnten. Dies

gilt nach der Stellungnahme der Vorgesetzten insbesondere für Fragen der

Serverfunktionalität. Außerdem seien die Fehler zur Erstbewertung auf einer

Arbeitsstation TOGSS-MSS der Referenzanlage nachzustellen (so auch die

Stellungnahme des Oberstleutnants S…). Aus Referenzgründen könnten und

dürften sie nur auf dieser Anlage nachvollzogen werden, da nur im Zusammenspiel der Original-Komponenten, wie sie auch in den Verbänden vorzufinden

seien, eine Analyse und konkrete Bewertung der Fehler durchgeführt werden

könne.

35Unter diesen Umständen ist es unter Beachtung des Organisationsermessens

der Vorgesetzten rechtlich nicht zu beanstanden, dass es der Dienststellenleiter

und der Kommandeur für erforderlich halten, dass der Antragsteller als Inhaber

des eigens eingerichteten Dienstpostens mit der Hauptaufgabe eines Ansprechpartners für die Verbände und vorgesetzten Dienststellen ständig in der

Dienststelle anwesend ist, um erste Bewertungen vornehmen zu können oder

andere Maßnahmen zu treffen.

36c) Die Teilnahmevoraussetzungen der Telearbeit liegen auch deswegen nicht

vor, weil künftig auch die Überarbeitung von Verschlusssachen der Geheimhaltungsgrade VS-Vertraulich und höher durch den Antragsteller erforderlich ist.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers kommt es nicht auf den derzeitigen

Sachstand an. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Genehmigung der Telearbeit mindestens für einen Zeitraum von einem Jahr erfolgen soll und von

ihm sogar für einen Zeitraum von drei Jahren angestrebt wird. Wegen der nicht

unerheblichen Investitionskosten muss bei der Entscheidung über die Teilnahme an der Telearbeit daher auch berücksichtigt werden, ob in absehbarer Zeit

eine Veränderung der Voraussetzungen eintreten wird. Derartige künftige Veränderungen sind von den Vorgesetzten von Anfang an betont worden. Auch der

unmittelbare Vorgesetzte des Antragstellers, Oberstleutnant S…, hat in seiner

Stellungnahme ausgeführt, „derzeit“ seien die Daten und Geräte, mit denen der

Antragsteller arbeite, maximal VS-NfD eingestuft. Ein konkreter Zeitpunkt für

den Eintritt in die „Nutzungsphase“, bei der Einsatzdaten verwendet werden, die

einer höheren VS-Einstufung bedürfen, wird zwar nicht genannt, der

Dienststellenleiter hat jedoch betont, die Bearbeitung, „scharfer Daten“ sei nicht

erst in ferner Zukunft zu erwarten. Es gehe hier nicht um Jahre, sondern bes-

tenfalls um Wochen. Derzeit (Juni 2010) werde die Referenzanlage für die Bearbeitung von eingestuften Daten „vereinnahmt“ und durch das Bundesministerium für Wirtschaft für die Bearbeitung von VS-Daten freigegeben. Dies sei die

Voraussetzung für die Weiterentwicklung der TOGSS-Anlagen in den Verbänden und für die weitere Bearbeitung von Beanstandungsmeldungen. Die Vereinnahmung und Freigabe der Referenzanlage stehe unmittelbar bevor. Auf

dieses detaillierte Vorbringen ist der Antragsteller nicht weiter eingegangen.

37Auch für die Unterstützung im Bereich GSS ist nach Angaben des Dienststellenleiters von der Bearbeitung von eingestuften Daten auszugehen. Dies hat

der Antragsteller auch nicht bestritten, sondern stattdessen ausgeführt, insoweit

sei sichergestellt, dass er, soweit es denn erforderlich sei, mit eingestuften Daten zu testen, die Anwesenheiten in der Sperrzone vor Ort gewährleisten könne.

38d) Im Übrigen lässt der Antragsteller, worauf der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zu Recht hinweist, bei seinem Angebot, bei Bedarf jeweils vor

Ort zu sein, unberücksichtigt, dass die Präsenzzeiten in einer Vereinbarung

zwischen dem Soldaten und der personalbearbeitenden Dienststelle im Prinzip

generell geregelt werden (vgl. die Regelung in den Ausführungsbestimmungen

zu Nr. 4 Abs. 5 [„Die Individualvereinbarung sollte mindestens folgende Angaben enthalten: Aufteilung der Arbeitszeit auf Dienststelle und häusliche Arbeitsstätte“] sowie die Musterindividualvereinbarung in der Anlage zu den Ausführungsbestimmungen und zu den Richtlinien). Danach ist für die einzelnen Wochentage stundenmäßig anzugeben, ob die Arbeit in der Arbeitsstätte oder am

häuslichen Arbeitsplatz zu erbringen ist. Dies schließt zwar zusätzliche Präsenzzeiten nach Anordnung des Vorgesetzten im Einzelfall nicht aus (Nr. 3

Satz 3 der Musterindividualvereinbarung). Eine ständige Anpassung der Präsenzzeiten an die jeweils veränderten Verhältnisse je nach Anwesenheit der

übrigen Mitglieder der Operationellen Unterstützung oder der Erforderlichkeit

des Einsatzes von nur im Dienst vorhandener Hardwarekomponenten, die sich

aus den einzelnen Fehlermeldungen gegebenenfalls kurzfristig ergibt, entspricht

aber nicht der grundsätzlichen Vorstellung von Telearbeit, wie sie der

Rahmenweisung und den Ausführungsbestimmungen zugrunde liegt.

39e) Auch verfahrensmäßig ist der Bescheid nicht zu beanstanden. Zwar entspricht die Begründung des Bescheides für sich genommen nicht den Anforderungen an eine ausführliche Begründung (Ausführungsbestimmungen zu Nr. 4

Abs. 4). Wegen der Bezugnahme auf die Stellungnahmen des Dienststellenleiters und des nächsthöheren Vorgesetzten, die dem Antragsteller bekannt waren

und zu denen er sich bereits in einer Gegenvorstellung geäußert hatte, kann die

Begründung aber noch als ausreichend angesehen werden.

40Es fehlt auch an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Personalamt

bei seiner Entscheidung die Gegenvorstellung des Antragstellers, die bereits

am 6. Oktober 2009 beim Personalamt eingegangen war, unberücksichtigt gelassen hat. Allein der Umstand, dass diese Gegenvorstellung in dem Bescheid

nicht ausdrücklich erwähnt wird, lässt einen solchen Schluss nicht zu.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

Urteil herunterladen
Informationen
Optionen
Sie suchen einen Anwalt?

Wir finden den passenden Anwalt für Sie! Nutzen Sie einfach unseren jusmeum-Vermittlungsservice!

Zum Vermittlungsservice