Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 10.10

Telearbeitsplatz, Zukunft, Verfügung, Leiter
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 10.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann …,
…,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Czullay und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Striebosch
am 23. November 2010 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes. Er ist Be-
rufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2013
enden. Mit Wirkung vom 28. Oktober 1998 wurde er zum Hauptmann befördert.
Derzeit wird er als Anwendungsprogrammierer Bundeswehr und Einsatzfüh-
rungsoffizier „SFT“ beim Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge in M…
verwendet. In der Waffensystemgruppe Tornado ist er im Bereich Operationelle
Unterstützung (OpU) eingesetzt. In seiner Hauptfunktion ist er Ansprechpartner
der Verbände und vorgesetzten Dienststellen für die im Rahmen der Einsatz-
prüfung des Tornado Operational Ground Support Systems - Anteil Mission
Support System (TOGSS-MSS) - erstellten Problem- bzw. Fehlermeldungen. Er
sammelt und verwaltet diese in einer Fehlerdatenbank und bewertet sie bzw.
leitet sie zur Bewertung an die fliegende Besatzung im Bereich Operationelle
Unterstützung weiter. Zusätzlich führt er Auswertungen auf dem Datenbestand
durch. Weiterhin ist er bei Abwesenheit der fliegenden Besatzung der An-
sprechpartner des Bereiches Operationelle Unterstützung in allen Angelegen-
heiten. Im Rahmen freier Kapazitäten unterstützt er zusätzlich den Bereich
Ground Support Software (GSS).
Nach der Pers-STAN des Systemunterstützungszentrums Kampfflugzeuge sind
für die Bearbeitung von TOGSS-MSS insgesamt vier Dienstposten vorgesehen:
Zwei Dienstposten (Programmiereroffiziere) für Programmierung bzw. Testauf-
gaben, zwei Dienstposten mit ca. 20 % ihrer Tätigkeit (Luftfahrzeugführer) für
Betreuung/Ansprechbarkeit. Die beiden Luftfahrzeugführer sind durch die flie-
gerische Inübunghaltung sowie durch die Teilnahme an Besprechungen/Work-
shops, die oft kurzfristig außerhalb des Standortes stattfinden, häufig abwe-
send. Die beiden Programmiereroffiziere sind durch vertragliche Verpflichtun-
gen bei der Firma EADS eingebunden und stehen nur in geringem Umfang für
Aufgaben der Operationellen Unterstützung zur Verfügung. Aus diesem Grund
wurde ab 1. Januar 2008 zusätzlich ein Dienstposten aus dem Bereich Euro-
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fighter zur Verstärkung des Teams und Entlastung der Luftfahrzeugführer he-
rangezogen. Auf diesem Dienstposten wird der Antragsteller als Techniker ein-
gesetzt.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2009 beantragte der Antragsteller ab sofort bis zu
seiner Versetzung in den Ruhestand die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes
an seinem Wohnort in G…. Zur Begründung führte er aus, das von ihm zur Pfle-
ge der Fehlerdatenbank verwendete Tool laufe auf jedem handelsüblichen
Rechnersystem und bedürfe keiner speziellen Anbindung/Ausstattung, die nur
vor Ort in M… zur Verfügung stehe. Im Normalfall würden keine Daten mit ei-
nem höheren Einstufungsgrad als „VS - Nur für den Dienstgebrauch“ verarbei-
tet. Soweit Daten mit einem höheren Einstufungsgrad verarbeitet werden müss-
ten, könne dies problemlos vor Ort bei der Dienststelle erfolgen. Seine jederzei-
tige Erreichbarkeit sei durch moderne Kommunikationsmittel (E-Mail, Handy,
Telefon) sichergestellt. Durch die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes erspare
sich der Dienstherr monatlich Trennungsgeld in Höhe von 400 €.
In einer Stellungnahme vom 27. Juli 2009 führte der Stellvertretende Leiter der
Waffensystemgruppe Tornado und Fachvorgesetzte des Antragstellers, Oberst-
leutnant S…, aus, die Daten und Geräte, mit denen der Antragsteller im tägli-
chen Dienstbetrieb arbeite, seien derzeit maximal „VS - NfD“ eingestuft. Die von
ihm betreute Fehlerdatenbank laufe lokal auf einem PC in seinem Büro. Derzeit
liefen Untersuchungen, diese im Intranet der Bundeswehr verfügbar zu
machen. Fehlermeldungen würden per Lotus Notes über Intranet Bundeswehr
bzw. verschlüsselt per E-Mail über Internet zugestellt. Auswertungen würden
zurzeit auf Anforderung auf demselben Weg versandt. Zur Erstbewertung wür-
den die Fehler- bzw. Problemmeldungen auf einer Arbeitsstation TOGSS-MSS
nachgestellt. Hiervon seien in seinem Bereich der Waffensystemgruppe Torna-
do nur drei Arbeitsplätze und ein Server verfügbar. Die Anwendung TOGSS-
MSS sei auf jedem handelsüblichen PC eigenständig lauffähig. Sofern die Mel-
dung die Serverfunktionalität von TOGSS-MSS beträfe, die in näherer Zukunft
endgültig in Betrieb genommen werden solle, könne dies nur auf dem Original-
system (drei Arbeitsplätze + Server) nachgestellt werden. Auch im Aufgabenbe-
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reich Unterstützung GSS könne die Arbeit im Wesentlichen auf einem eigen-
ständigen PC durchgeführt werden.
Im Fall der Einrichtung eines Telearbeitsplatzes könne dem Antragsteller der
PC mit der Fehlerdatenbank beigestellt werden. Es sei allerdings noch zu prü-
fen, ob das Softwarepaket TOGSS-MSS auf diesem PC lauffähig sei, da eine
Beistellung einer Station TOGSS-MSS aufgrund der geringen Anzahl sowie des
vorgesehenen Betriebes im Netzwerkverbund nicht möglich sei. Der PC müsse
zur Übermittlung der Fehlermeldungen bzw. Auswertungen allerdings eine Ver-
bindung zum Intranet der Bundeswehr bzw. zum Internet erhalten. Der An-
tragsteller habe bereits einen privaten DSL-Anschluss und sei bereit, diesen zu
nutzen. Weiterhin sei er bereit, seinen privaten Telefonanschluss zur Erfüllung
des Auftrages dienstlich zu nutzen und eine Telefonnummer als Ansprechstelle
den Verbänden bekanntzugeben. Die im Bereich GSS genutzte Software, an
der der Antragsteller mitarbeite, sei in jedem Fall auf dem PC lauffähig. Bei
Durchführung der genannten Maßnahmen seien große Teile des Aufgabenbe-
reichs des Antragstellers im Rahmen von Telearbeit durchführbar. Für gewisse
Anteile sei aber seine Anwesenheit vor Ort erforderlich, sodass regelmäßige
Präsenztage, im Bedarfsfall auch längere Präsenzphasen erforderlich sein
würden. Die Ansprechbarkeit des Bereiches Operationelle Unterstützung müsse
allerdings im Fall der Abwesenheit der kompletten fliegenden Besatzung neu
geregelt werden. Der dienstliche Vorteil bestehe im Wesentlichen in der vom
Antragsteller angeführten Einsparung des Trennungsgeldes.
Ergänzend wies Oberstleutnant S… darauf hin, dass er selbst befangen sei, da
er zurzeit mit dem Antragsteller eine Fahrgemeinschaft habe.
Da Oberstleutnant S… am 28. Juli 2009 für Nachfragen zu seiner Stellung-
nahme nicht zur Verfügung stand und im Hinblick auf die von ihm erklärte Be-
fangenheit forderte der Leiter des Systemunterstützungszentrums Kampfflug-
zeuge als nächster Disziplinarvorgesetzter des Antragstellers eine weitere Stel-
lungnahme des Leiters Unterstützungsanlagen Waffensystemgruppe Tornado,
Oberstleutnant L… an. Dieser führte aus, der Antrag werde aus der Sicht der
Dienststelle nicht befürwortet, da dienstliche Interessen entgegenstünden. Die
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Ansprechbarkeit im Bereich TOGSS-MSS bzw. Operationelle Unterstützung
habe für die Luftwaffe einen sehr hohen Stellenwert, da die Anfragen einsatzre-
levant sein könnten und einer unverzüglichen Klärung bedürften. Bei einem Te-
learbeitsplatz würde die personelle Stärke im Bereich Operationelle Unterstüt-
zung am Dienstort um ein Drittel sinken. Bedingt durch die hohe dienstliche
Abwesenheitsquote der Luftfahrzeugbesatzung würde dies die Ansprechbarkeit
des Bereiches deutlich verschlechtern. Eine Klärung der Fragen vom Telear-
beitsplatz aus sei nur mit einem hohen zeitlichen und organisatorischen Auf-
wand möglich, da hiermit eine Vielzahl von Verknüpfungen verbunden sei und
dem Antragsteller am Telearbeitsplatz nicht alle dienstlichen Kommunikations-
mittel zur Verfügung stünden (Telefonlisten, LoNo-Adressen, Bundeswehrtele-
kommunikationsnetz). Auch die erforderlichen Ansprechpersonen seiner
Dienststelle wären nur telefonisch erreichbar, sodass sich auch hier vermeidba-
re zeitliche Verzögerungen ergeben könnten.
Aus fachlicher Sicht sei es nach derzeitigem Stand sicherlich möglich, die für
die Arbeit des Antragstellers erforderlichen Anwendungen/Datenbank auf einem
Stand-Alone-PC zu installieren und die noch non-VS-eingestuften Daten auf
diesem zu bearbeiten. Dies werde sich jedoch in Zukunft ändern, da die
Bearbeitung von eingestuften Missionsdaten geplant sei und somit der Telear-
beitsplatz nicht mehr den Teilnahmevoraussetzungen entspreche. Fragen zur
Serverfunktionalität von TOGSS-MSS könnten in der Regel vom Telearbeits-
platz aus nicht beantwortet werden, da diese nur auf dem Originalserversystem
analysiert werden könnten. Auch eine Unterstützung im Bereich GSS wäre nur
mit einem hohen Aufwand möglich, da auch hier in Zukunft teilweise mit einge-
stuften Daten getestet werden müsse. Im Übrigen widerspreche die beantragte
Einrichtung des Telearbeitsplatzes bis zum 30. Juni 2013 der Nr. 5 Abs. 1 der
Rahmenweisung.
Mit Schreiben vom 30. Juli 2009 leitete der Leiter Systemunterstützungszent-
rum Kampfflugzeuge, der nächste Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers,
den Antrag auf dem Dienstweg an das Personalamt der Bundeswehr weiter mit
dem Bemerken, dass die Dienststelle den Antrag nicht befürworte. Zur Begrün-
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dung wiederholte er im Wesentlichen die Stellungnahme des Oberstleutnants
L….
Der Kommandeur des Waffensystemunterstützungszentrums als nächsthöherer
Disziplinarvorgesetzter schloss sich mit Schreiben vom 17. September 2009 der
Stellungnahme des Dienststellenleiters des Systemunterstützungszentrums
Kampfflugzeuge an. Da der Antrag den dienstlichen Interessen entgegenstehe,
werde er von ihm nicht befürwortet.
In einer Gegendarstellung vom 24. September 2009, die auf dem Dienstweg am
6. Oktober 2009 beim Personalamt der Bundeswehr einging, führte der An-
tragsteller aus, er könne sich den Stellungnahmen des Dienststellenleiters und
des Kommandeurs nicht anschließen. Seine Analysefähigkeit im Bereich
TOGSS beschränke sich auf einfache Fehler. Für Fehler, die in der Mission
Planung und in sonstigen flug- und flugzeugbezogenen Teilen des Systems lä-
gen, fehle ihm, der über keinerlei fliegerischen Hintergrund verfüge, die erfor-
derliche Kompetenz. Diese Analysen würden ausschließlich von den Besat-
zungsmitgliedern vorgenommen. Der in den Stellungnahmen erwähnte hohe
Stellenwert der Ansprechbarkeit habe sich darin manifestiert, dass in den fast
zwei Jahren, in denen er den Dienstposten bekleide, noch kein einziger Anruf
bei der Operationellen Unterstützung entgegengenommen worden sei, der einer
unverzüglichen Aufnahme und Klärung bedurft hätte. Im ersten Halbjahr 2009
seien beide Besatzungsmitglieder an 12 Tagen gleichzeitig abwesend gewesen,
im zweiten Halbjahr 2009 bis zum Zeitpunkt der Stellungnahme an 16 Tagen.
Diese Abwesenheitstage seien in aller Regel im Voraus bekannt gewesen und
könnten entsprechend geplant werden. Seine persönliche Anwesenheit in der
Dienststelle an solchen Tagen sei ohne Probleme zu realisieren. Warum es zu
einer vermeidbaren zeitlichen Verzögerung kommen solle, wenn er einen Anruf
von seinem Apparat von zu Hause aus tätige, anstatt den Apparat in seiner
Dienststelle zu benutzen, sei für ihn nicht nachvollziehbar. Eine Ablehnung des
Antrags damit zu begründen, dass in naher Zukunft die Daten eingestuft
würden, halte er nicht für zulässig. Der Begriff „nahe Zukunft“ sei so wenig
konkretisiert, dass darunter von einem Monat bis zu 5 Jahren so gut wie alles
verstanden werden könne. Zurzeit existiere nicht einmal ein gültiges Sicher-
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heitskonzept für TOGSS. Es sei daher schwierig, eine zutreffende Prognose
über die Einstufung oder Nichteinstufung der Daten abzugeben. Die Unterstüt-
zung im Bereich GSS beschränke sich zurzeit auf Testprozeduren. Hierzu sei
ihm, dem Antragsteller, eine Testversion auf dem Rechner in seinem Büro in-
stalliert worden. Diese aber könne ebenso an einem Rechner, der in seinem
Arbeitszimmer zu Hause stehe, erledigt werden. In der Testversion befänden
sich keine eingestuften Daten. Sollte es in Einzelfällen erforderlich sein, mit
eingestuften Daten zu testen, sei auch hier die Anwesenheit in der Sperrzone
vor Ort gewährleistet. Die Einhaltung der Maximalzeit für die Einrichtung eines
Telearbeitsplatzes werde dadurch sichergestellt, dass er hiermit den Antrag auf
einen Zeitraum von drei Jahren begrenze.
Mit Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. Oktober 2009 wurde
der Antrag auf Teilnahme an der Telearbeit abgelehnt, da die erforderlichen
Teilnahmevoraussetzungen gemäß der Rahmenweisung zur Einführung der
Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom
31. März 2005 und den Ausführungsbestimmungen ausweislich der Stellung-
nahmen der Disziplinarvorgesetzten nicht vorlägen. Dieser Bescheid wurde
dem Antragsteller am 19. Oktober 2009 ausgehändigt.
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2009, das beim nächsten Disziplinarvorgesetz-
ten des Antragstellers am selben Tage einging, legte der Antragsteller gegen
den Bescheid des Personalamts Beschwerde ein. In der Stellungnahme des
Leiters Systemunterstützungszentrum Kampfflugzeuge sei die Stellungnahme
des Oberstleutnants S… als unmittelbarem Vorgesetzten, die sowohl befürwor-
tende als auch ablehnende Argumente enthalte, mit keinem Wort erwähnt.
Stattdessen sei die Stellungnahme von Oberstleutnant L… herangezogen wor-
den, dem er, der Antragsteller, nicht unmittelbar unterstellt sei und der auch
nicht den Einblick in seine Tätigkeit habe wie sein unmittelbarer Vorgesetzter,
Oberstleutnant S…. Hier dränge sich der Verdacht auf, dass eine objektive Be-
wertung des Antrags nie stattgefunden habe, sondern nur die papiermäßige
Grundlage für eine bereits im Vorfeld feststehende ablehnende Stellungnahme
durch den Dienststellenleiter habe geschaffen werden sollen. Dies werde durch
ein Telefongespräch mit dem Kommandeur des Waffensystemunterstützungs-
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zentrums am 29. September 2009 bestätigt. In dem Gespräch habe der Kom-
mandeur geäußert, der Antragsteller sehe schon, dass er, der Kommandeur,
von der ganzen Sache ohnehin nichts halte. Die von ihm, dem Antragsteller, am
24. September 2009 verfasste Gegendarstellung werde im Bescheid des
Personalamts der Bundeswehr nicht erwähnt. Dies lasse die Vermutung zu,
dass die Gegendarstellung nicht oder nicht rechtzeitig vorgelegen habe. Die
Entscheidung beruhe daher nur auf der einseitigen Sichtweise seiner Vorge-
setzten.
Mit weiterem Schreiben vom 26. Januar 2010 legte der Antragsteller Be-
schwerde „gegen die Bearbeitung meiner Beschwerde vom 21. Oktober 2010“
ein, weil keine abschließende Bearbeitung der Beschwerde stattgefunden habe.
Dieses Schreiben hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Untä-
tigkeitsrechtsbehelf angesehen und dem Senat mit Schreiben vom 11. Februar
2010 zur Entscheidung vorgelegt.
Zur weiteren Begründung des Rechtsbehelfs führen die Bevollmächtigten des
Antragstellers aus, die Entscheidung über die Teilnahme an der Telearbeit ste-
he im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen personalbearbeitenden Stelle,
die ihr Ermessen jedoch fehlerhaft ausgeübt habe. Dass die Errichtung eines
Telearbeitsplatzes möglich sei, zeige die Stellungnahme von Oberstleutnant
S…, dass große Teile des Aufgabenbereichs des Antragstellers im Rahmen
von Telearbeit durchführbar seien. Im Übrigen wiederholen sie im Wesentlichen
die Ausführungen des Antragstellers in seiner Gegenvorstellung und weisen er-
gänzend darauf hin, dass die angeführte künftige Bearbeitung von eingestuften
Daten verfehlt sei, weil insoweit der Istzustand ausschlaggebend sei und nicht
ein künftiger Bearbeitungsmodus. In einem solchen Falle habe die Dienststelle
ohne Weiteres die Möglichkeit, die Teilnahme an der Telearbeit gemäß Nr. 5
Abs. 2 der Rahmenweisung zu beenden.
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Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom
12. Oktober 2009 aufzuheben und den Bundesminister
der Verteidigung zu verpflichten, über den Antrag auf Er-
richtung eines Telearbeitsplatzes vom 6. Juli 2009 unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
entscheiden.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unbegründet, weil die Genehmigungsvoraussetzungen nach
Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäfts-
bereich des Bundesministeriums der Verteidigung nicht vorlägen. Unter Wie-
derholung der Ausführungen in der Stellungnahme des Dienststellenleiters ver-
tritt der Bundesminister der Verteidigung die Ansicht, insbesondere die Ge-
nehmigungsvoraussetzungen nach Ziffern 1 und 3 der Nr. 3 Abs. 1 der Rah-
menweisung lägen nicht vor. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, wenn sich der
nächste Disziplinarvorgesetzte die Kenntnisse für seine Stellungnahme nicht
nur über die direkten Vorgesetzten des Antragstellers, sondern auch durch an-
dere Personen verschaffe und diese sich dann auch zu eigen mache. Dies gelte
vor allem dann, wenn sich Oberstleutnant S… in dieser Sache zuvor selber für
befangen erklärt habe. Den möglichen Einsparungen an Trennungsgeld an den
Tagen, an denen der Antragsteller zu Hause arbeite, stünden erhebliche Kosten
für die Einrichtung und den Betrieb eines Telearbeitsplatzes gegenüber. Im
Übrigen beruft sich der Bundesminister der Verteidigung auf zwei ergänzende
Stellungnahmen des Dienststellenleiters Systemunterstützungszentrum Kampf-
flugzeuge vom 21. April 2010 und vom 21. Juni 2010.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung
- PSZ I 7 - Az. 119/10 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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- 10 -
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist allerdings zulässig. Die vom Antragsteller begehrte Teilnahme an
der Telearbeit betrifft eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung, für
deren Überprüfung der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier zum Bun-
desverwaltungsgericht (§ 21 Abs. 1 Satz 1 WBO) - eröffnet ist. Das Begehren
hat sich auch nicht durch Zeitablauf erledigt, weil der Antragsteller nach wie vor
auf demselben Dienstposten eingesetzt ist und die Gründe für seinen Antrag
(Reduzierung der Fahrten zwischen Wohnort und Dienststelle) fortbestehen.
Der von ihm im gerichtlichen Verfahren gestellte Sachantrag ist deshalb so zu
verstehen, dass er auf die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes zum nächst-
möglichen Zeitpunkt für die Dauer von drei Jahren gerichtet ist.
Das danach zulässige Verpflichtungsbegehren ist aber unbegründet. Der Be-
scheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. Oktober 2009 ist nicht
rechtswidrig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.
1. Die geltenden gesetzlichen Vorschriften der Vereinbarkeit von Familie und
Dienst begründen kein Recht von Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit. Ein
solches Recht kann sich nur aus den vom Bundesministerium der Verteidigung
erlassenen Verwaltungsvorschriften in Verbindung mit dem allgemeinen
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben (Beschluss vom 28. Oktober
2009 - BVerwG 1 WB 67.08 - DokBer 2010, 144
holz unter 272 GleichstellungsR Nr. 7 vorgesehen>).
a) Gemäß § 12 des Gesetzes zur Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten
der Bundeswehr (Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz - SGleiG)
vom 27. Dezember 2004 (BGBl I S. 3822) hat die Dienststelle Arbeitszeiten und
sonstige Rahmenbedingungen anzubieten, die Soldatinnen und Soldaten die
Vereinbarkeit von Familie und Dienst erleichtern, soweit wichtige dienstliche
Gründe nicht entgegenstehen. Abgesehen davon, dass der Antragsteller keine
familiären Gründe für seinen Antrag geltend gemacht hat, richtet sich diese
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Vorschrift - ebenso wie die Parallelvorschrift des § 12 des Gesetzes zur Gleich-
stellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Gerich-
ten des Bundes (Bundesgleichstellungsgesetz - BGleiG) vom 30. November
2001 (BGBl I S. 3234), der sie nachgebildet ist - nicht an den einzelnen Solda-
ten, sondern ausschließlich an die Dienststelle und steuert deren Organisa-
tionsermessen; sie betrifft damit nur die Angebotsseite und regelt noch keine
Anspruchsvoraussetzungen (vgl. zu § 12 BGleiG Urteil vom 31. Januar 2008
- BVerwG 2 C 31.06 - BVerwGE 130, 201 <203> = Buchholz 272 Gleichstel-
lungsR Nr. 4; vgl. auch die Begründung zum Entwurf des SGleiG,
BTDrucks 15/3918 S. 21 zu § 12: „Damit ist nicht gemeint, dass die Dienststelle
ein individuelles Angebot machen müsste“).
Individuelle Rechtspositionen werden erst in § 13 Abs. 1 SGleiG angesprochen,
der für die Teilzeitbeschäftigung auf die Maßgaben des § 30a SG und für die
familienbedingte Beurlaubung auf diejenigen des § 28 Abs. 5 SG verweist. § 13
Abs. 1 SGleiG unterscheidet sich insoweit von der Parallelvorschrift des § 13
Abs. 1 BGleiG, die - in einem abgestuften Verhältnis zu den Instrumenten der
Teilzeitbeschäftigung und der familienbedingten Beurlaubung - zusätzlich vor-
sieht, dass im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten Beschäftigten mit Famili-
enpflichten auch Telearbeitsplätze oder besondere Arbeitszeitmodelle, wie z.B.
Sabbatjahr oder Arbeitszeitkonto anzubieten sind; eine entsprechende Ver-
pflichtung, solche zusätzlichen Optionen anzubieten, fehlt in § 13 Abs. 1
SGleiG. Aus dieser bewussten Abweichung zwischen den ansonsten gleich
aufgebauten Regelungen folgt, dass sich individuelle Rechte von Soldaten, die
sich auf ein Angebot von Telearbeitsplätzen beziehen, nicht unmittelbar aus
dem Soldatengleichstellungsgesetz herleiten lassen.
b) Rechtspositionen einzelner Soldaten können sich deshalb nur aus der Um-
setzung des (objektivrechtlichen) Auftrags aus § 12 SGleiG ergeben. Ob dieser
allgemeine Auftrag zu einem Angebot familiengerechter Arbeitszeiten und
Rahmenbedingungen überhaupt verlangt, dass in diesem Angebot gerade auch
die Einrichtung von Telearbeitsplätzen enthalten ist, und ob dies auch für nicht
mit der familiären Situation begründete Anträge gilt, bedarf vorliegend keiner
Entscheidung. Denn das Bundesministerium der Verteidigung hat mit der Rah-
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menweisung zur Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundes-
ministeriums der Verteidigung (im Folgenden: Rahmenweisung) vom 31. März
2005 (VMBl 2005 S. 52) und der Richtlinie für die Bearbeitung von Anträgen zur
Bewilligung von Telearbeit für Soldaten und Soldatinnen im Geschäftsbereich
des Bundesministeriums der Verteidigung (im Folgenden: Richtlinie) vom
31. Mai 2006 Verwaltungsvorschriften geschaffen, die für alle Beschäftigten,
auch die Soldaten, die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Telearbeit
und das Verfahren für die Entscheidung im Einzelfall regeln.
Mit der Rahmenweisung und der Richtlinie hat das Bundesministerium der Ver-
teidigung das ihm bei der Gestaltung des Dienstes zustehende Organisations-
ermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung
gegenüber dem Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften mittelbar über den
allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. u.a. Beschluss
vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.).
Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis
verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der
Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig
vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen.
2. Die Ablehnung seines Antrags auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes ver-
letzt den Antragsteller nicht in seinem Anspruch auf Gleichbehandlung entspre-
chend den geltenden Verwaltungsvorschriften.
Gemäß Nr. 1 Abs. 3 Satz 3 der Rahmenweisung und Nr. 2 Buchst. g der Richt-
linie besteht kein Anspruch auf einen Telearbeitsplatz. Über den Antrag eines
Soldaten auf Teilnahme an der Telearbeit entscheidet vielmehr die zuständige
personalbearbeitende Stelle (Entlassungsdienststelle) nach pflichtgemäßem
Ermessen und im Einvernehmen mit der bzw. dem Vorgesetzten und mit der für
die Organisation zuständigen Stelle aufgrund der in Nr. 3 der Rahmenweisung
genannten Teilnahmevoraussetzungen (Nr. 4 Abs. 3 der Rahmenweisung, Nr. 2
Buchst. c Satz 1 i.V.m. Fußnote 2 der Richtlinie). Nr. 3 der Rahmenweisung legt
zwingende Voraussetzungen fest, die die betroffene dienstliche Aufgabe und
die der häusliche Arbeitsplatz erfüllen müssen (Abs. 1 und 3); außerdem
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werden in einer Soll-Vorschrift persönliche Anforderungen an den Antragsteller
gestellt (Abs. 2). Zu den zwingenden aufgabenbezogenen Voraussetzungen
zählt u.a., dass die Aufgabe zur IT-gestützten Erledigung geeignet ist, d.h. nur
geringe persönliche, insbesondere spontane Kommunikationserfordernisse
innerhalb der Dienststelle bestehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 der
Rahmenweisung), dass keine Bearbeitung von Verschlusssachen der Geheim-
haltungsgrade VS-Vertraulich/NATO-Confidential und höher erfolgt (Nr. 3
Abs. 1 Satz 2 Punkt 3 der Rahmenweisung) und dass dienstliche Interessen der
Wahrnehmung der Aufgabe in Form der Telearbeit nicht entgegenstehen (Nr. 3
Abs. 1 Satz 2 Punkt 5 der Rahmenweisung). Nach diesen Maßstäben ist der
ablehnende Bescheid des Personalamts der Bundeswehr rechtlich nicht zu
beanstanden, weil die Teilnahmevoraussetzungen insbesondere nach Nr. 3
Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 und Punkt 3 der Rahmenweisung nicht vorliegen.
a) Die gleichmäßige Anwendung der Teilnahmevoraussetzungen an der Tele-
arbeit (Nr. 3 der Rahmenweisung) unterliegt grundsätzlich einer uneinge-
schränkten rechtlichen Überprüfung. Dies gilt insbesondere auch für die in den
Verwaltungsvorschriften verwendeten unbestimmten Begriffe (wie „Eignung zur
IT-gestützten Aufgabenerledigung“, „Dienstliches Interesse“). Inhaltliche Ein-
schränkungen der Überprüfbarkeit in Form eines Beurteilungsspielraums (so
die Ausführungsbestimmungen nach Nr. 13 Abs. 2 der Rahmenweisung zur
Einführung der Telearbeit im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des
Verteidigung vom 31. März 2005 [VMBl S. 55] zu Nr. 3 Abs. 1) bedürften
- ähnlich wie bei der Kontrolle der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe in
Gesetzen und Verordnungen - einer besonderen Rechtfertigung.
Einschränkungen für die Überprüfung der aufgabenbezogenen Teilnahmevor-
aussetzungen an der Telearbeit (Nr. 3 Abs. 1 der Rahmenweisung) ergeben
sich jedoch aus dem Gesichtspunkt des Organisationsermessens (Beschluss
vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 67.08 - a.a.O.). In der Rechtsprechung
des Senats ist anerkannt, dass es sich bei organisatorischen Maßnahmen - wie
z.B. der Festlegung des Personalbedarfs in einem bestimmten Bereich (ein-
schließlich der Methodik der Bedarfsermittlung), der Festlegung von Anforde-
rungen an den Verwendungsaufbau und der Festlegung und Änderung von
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Dienstposten in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung - um Fragen der mili-
tärischen Zweckmäßigkeit handelt, die bei der richterlichen Kontrolle einzelner
Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als gegeben hinzunehmen
sind; es ist nicht Aufgabe der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die
Organisation der Bundeswehr an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Vor-
gesetzten zu setzen (vgl. Beschlüsse vom 1. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 37.99 -
Buchholz 236.12 § 9 SUV Nr. 6, vom 28. Juni 2007 - BVerwG 1 WDS-VR 5.07 -
Buchholz 449.3 § 9 SUV Nr. 8 und vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 5.07 -
Buchholz 449.7 § 20 SBG Nr. 2 jeweils m.w.N.). Diese Maßgaben gelten auch
für die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes, die sich in die gegebenen
- einschließlich der durch den nächsten und den nächsthöheren Disziplinarvor-
gesetzten gesetzten - organisatorischen Strukturen einzufügen hat.
b) Unter Berücksichtigung dieses Organisationsermessens ist es nicht zu bean-
standen, dass das Personalamt der Bundeswehr im Hinblick auf die Stellung-
nahmen des nächsten und des nächsthöheren Vorgesetzten davon ausgegan-
gen ist, dass für den Dienstposten des Antragstellers mehr als nur geringe per-
sönliche, insbesondere spontane Kommunikationserfordernisse innerhalb der
Dienststelle bestehen (Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 Punkt 1 der Rahmenweisung). Der
Antragsteller verkennt, dass nach der Darstellung des Dienststellenleiters, der
der Antragsteller nicht entgegengetreten ist, sein Dienstposten gerade zur Ent-
lastung der durch häufige Abwesenheiten und andere Aufgaben verhinderten
Besatzungsmitglieder geschaffen wurde, wobei es die Hauptfunktion des An-
tragstellers ist, als Ansprechpartner der Verbände und vorgesetzten Dienststel-
len für Problem- und Fehlermeldungen zur Verfügung zu stehen und diese zu
sammeln und zu bewerten bzw. zur Bewertung weiterzuleiten. Der Behauptung
des Antragstellers, in den letzten zwei Jahren seiner Tätigkeit habe es keinen
Fall gegeben, in dem eine sofortige spontane Bearbeitung erforderlich gewesen
sei, hat der Dienststellenleiter ausdrücklich widersprochen. Er gibt die Zahl der
Fehlermeldungen der letzten zwei Jahre, die einer zeitnahen Bearbeitung be-
durft hätten, mit 250 bis 270 an. Im Übrigen hat auch der Antragsteller nicht in
Zweifel gezogen, dass zumindest ein Teil der Arbeiten nur auf dem Originalsys-
tem (Arbeitsplätze TOGSS-MSS und Server) nachgestellt werden könnten. Dies
gilt nach der Stellungnahme der Vorgesetzten insbesondere für Fragen der
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Serverfunktionalität. Außerdem seien die Fehler zur Erstbewertung auf einer
Arbeitsstation TOGSS-MSS der Referenzanlage nachzustellen (so auch die
Stellungnahme des Oberstleutnants S…). Aus Referenzgründen könnten und
dürften sie nur auf dieser Anlage nachvollzogen werden, da nur im Zusammen-
spiel der Original-Komponenten, wie sie auch in den Verbänden vorzufinden
seien, eine Analyse und konkrete Bewertung der Fehler durchgeführt werden
könne.
Unter diesen Umständen ist es unter Beachtung des Organisationsermessens
der Vorgesetzten rechtlich nicht zu beanstanden, dass es der Dienststellenleiter
und der Kommandeur für erforderlich halten, dass der Antragsteller als Inhaber
des eigens eingerichteten Dienstpostens mit der Hauptaufgabe eines An-
sprechpartners für die Verbände und vorgesetzten Dienststellen ständig in der
Dienststelle anwesend ist, um erste Bewertungen vornehmen zu können oder
andere Maßnahmen zu treffen.
c) Die Teilnahmevoraussetzungen der Telearbeit liegen auch deswegen nicht
vor, weil künftig auch die Überarbeitung von Verschlusssachen der Geheimhal-
tungsgrade VS-Vertraulich und höher durch den Antragsteller erforderlich ist.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers kommt es nicht auf den derzeitigen
Sachstand an. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Genehmigung der Te-
learbeit mindestens für einen Zeitraum von einem Jahr erfolgen soll und von
ihm sogar für einen Zeitraum von drei Jahren angestrebt wird. Wegen der nicht
unerheblichen Investitionskosten muss bei der Entscheidung über die Teilnah-
me an der Telearbeit daher auch berücksichtigt werden, ob in absehbarer Zeit
eine Veränderung der Voraussetzungen eintreten wird. Derartige künftige Ver-
änderungen sind von den Vorgesetzten von Anfang an betont worden. Auch der
unmittelbare Vorgesetzte des Antragstellers, Oberstleutnant S…, hat in seiner
Stellungnahme ausgeführt, „derzeit“ seien die Daten und Geräte, mit denen der
Antragsteller arbeite, maximal VS-NfD eingestuft. Ein konkreter Zeitpunkt für
den Eintritt in die „Nutzungsphase“, bei der Einsatzdaten verwendet werden, die
einer höheren VS-Einstufung bedürfen, wird zwar nicht genannt, der
Dienststellenleiter hat jedoch betont, die Bearbeitung, „scharfer Daten“ sei nicht
erst in ferner Zukunft zu erwarten. Es gehe hier nicht um Jahre, sondern bes-
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tenfalls um Wochen. Derzeit (Juni 2010) werde die Referenzanlage für die Be-
arbeitung von eingestuften Daten „vereinnahmt“ und durch das Bundesministe-
rium für Wirtschaft für die Bearbeitung von VS-Daten freigegeben. Dies sei die
Voraussetzung für die Weiterentwicklung der TOGSS-Anlagen in den Verbän-
den und für die weitere Bearbeitung von Beanstandungsmeldungen. Die Ver-
einnahmung und Freigabe der Referenzanlage stehe unmittelbar bevor. Auf
dieses detaillierte Vorbringen ist der Antragsteller nicht weiter eingegangen.
Auch für die Unterstützung im Bereich GSS ist nach Angaben des Dienststel-
lenleiters von der Bearbeitung von eingestuften Daten auszugehen. Dies hat
der Antragsteller auch nicht bestritten, sondern stattdessen ausgeführt, insoweit
sei sichergestellt, dass er, soweit es denn erforderlich sei, mit eingestuften Da-
ten zu testen, die Anwesenheiten in der Sperrzone vor Ort gewährleisten kön-
ne.
d) Im Übrigen lässt der Antragsteller, worauf der Bundesminister der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - zu Recht hinweist, bei seinem Angebot, bei Bedarf jeweils vor
Ort zu sein, unberücksichtigt, dass die Präsenzzeiten in einer Vereinbarung
zwischen dem Soldaten und der personalbearbeitenden Dienststelle im Prinzip
generell geregelt werden (vgl. die Regelung in den Ausführungsbestimmungen
zu Nr. 4 Abs. 5 [„Die Individualvereinbarung sollte mindestens folgende Anga-
ben enthalten: Aufteilung der Arbeitszeit auf Dienststelle und häusliche Arbeits-
stätte“] sowie die Musterindividualvereinbarung in der Anlage zu den Ausfüh-
rungsbestimmungen und zu den Richtlinien). Danach ist für die einzelnen Wo-
chentage stundenmäßig anzugeben, ob die Arbeit in der Arbeitsstätte oder am
häuslichen Arbeitsplatz zu erbringen ist. Dies schließt zwar zusätzliche Prä-
senzzeiten nach Anordnung des Vorgesetzten im Einzelfall nicht aus (Nr. 3
Satz 3 der Musterindividualvereinbarung). Eine ständige Anpassung der Prä-
senzzeiten an die jeweils veränderten Verhältnisse je nach Anwesenheit der
übrigen Mitglieder der Operationellen Unterstützung oder der Erforderlichkeit
des Einsatzes von nur im Dienst vorhandener Hardwarekomponenten, die sich
aus den einzelnen Fehlermeldungen gegebenenfalls kurzfristig ergibt, entspricht
aber nicht der grundsätzlichen Vorstellung von Telearbeit, wie sie der
Rahmenweisung und den Ausführungsbestimmungen zugrunde liegt.
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e) Auch verfahrensmäßig ist der Bescheid nicht zu beanstanden. Zwar ent-
spricht die Begründung des Bescheides für sich genommen nicht den Anforde-
rungen an eine ausführliche Begründung (Ausführungsbestimmungen zu Nr. 4
Abs. 4). Wegen der Bezugnahme auf die Stellungnahmen des Dienststellenlei-
ters und des nächsthöheren Vorgesetzten, die dem Antragsteller bekannt waren
und zu denen er sich bereits in einer Gegenvorstellung geäußert hatte, kann die
Begründung aber noch als ausreichend angesehen werden.
Es fehlt auch an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Personalamt
bei seiner Entscheidung die Gegenvorstellung des Antragstellers, die bereits
am 6. Oktober 2009 beim Personalamt eingegangen war, unberücksichtigt ge-
lassen hat. Allein der Umstand, dass diese Gegenvorstellung in dem Bescheid
nicht ausdrücklich erwähnt wird, lässt einen solchen Schluss nicht zu.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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