Urteil des BVerwG vom 13.08.2008, 1 WB 10.08

Entschieden
13.08.2008
Schlagworte
Referat, Soldat, Entlassung, Rückführung, Ermessensausübung, Erlass, Luftwaffe, Überprüfung, Weisung, Werbung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 10.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptfeldwebel ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Poschwatta und den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Schreib

am 13. August 2008 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen einen Bescheid des Bundesministers der

Verteidigung, mit dem die von ihm beantragte Versetzung auf einen frei werdenden Dienstposten beim Militärattachéstab R./I. abgelehnt wurde.

2Der Antragsteller trat im Jahr 1988 in die Bundeswehr, Teilstreitkraft Luftwaffe,

ein. Aufgrund seiner Bewerbung vom 27. April 1994 nahm er im Mai 1995 erfolgreich an dem spezifischen Auswahlverfahren für den Militärischen Abschirmdienst teil und wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1996 zum MAD... versetzt. Dort wird er seitdem als MAD-Feldwebel ... eingesetzt. Am 27. Juni 1997

wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Zum Hauptfeldwebel

wurde er am 2. April 2002 ernannt. Der Soldat ist MAD-Dauerverwender. Ob

und gegebenenfalls wann ihm dies offiziell eröffnet wurde, ist streitig.

3Mit einer per Fernschreiben verteilten Stellenbekanntgabe (4640) vom 3. Dezember 2007 wies die Stammdienststelle der Bundeswehr auf eine ab 1. Juli

2010 besetzbare Stelle eines Stabsdienstfeldwebels SK und Kraftfahrer B beim

Militärattachéstab R. hin. Daraufhin bewarb sich der Antragsteller mit einem an

„BMVg PSZ ...“ adressierten Schreiben vom 12. Dezember 2007 um den ausgeschriebenen Dienstposten und führte zur Begründung an, dass er die Voraussetzungen nach Punkt 2a und 2b der Bekanntmachung „nahezu vollständig“

erfülle.

4Mit Bescheid vom 20. Dezember 2007 teilte das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht an die

Stammdienststelle der Bundeswehr zur weiteren Bearbeitung übersandt werde.

Unteroffiziere des MAD würden nur dann aus ihrer Verwendung herausgelöst,

wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich sei oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirmdienst auf Dauer verhinderten, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. Diese Gründe lägen bei

dem Antragsteller nicht vor. Im Übrigen könne schon aufgrund der Vakanzsituation bei den Unteroffizieren mit Portepee des Militärischen Abschirmdienstes

und des daraus resultierenden besonderen dienstlichen Bedarfs insbesondere

nach Einnahme einer neuen Organisationsstruktur im Militärischen Abschirmdienst zum 1. Januar 2008 und dem damit verbundenen erheblichen Aufwuchs

an Dienstposten für Angehörige der Laufbahngruppe MAD-Feldwebel einer

Versetzung nicht zugestimmt werden. Aus diesem Grunde werde die Weiterbearbeitung des Antrages eingestellt.

5Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 10. Januar 2008 ausgehändigt.

6Mit Schreiben vom 15. Januar 2008 hat der Antragsteller die Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Zur Begründung führt er an, die Einstellung der Bearbeitung und das Nichtweiterleiten seiner Bewerbung an die

Stammdienststelle der Bundeswehr stelle eine rechtswidrige Unterlassung dar.

Das Referat PSZ ... sei nicht befugt gewesen, in eigener Machtvollkommenheit

den Antrag anzuhalten und sofort selbst negativ zu bescheiden. Allenfalls hätte

es den Antrag kommentieren und mit Empfehlung positiver wie negativer Art

versehen dürfen und auf dem Dienstweg an die für die Entscheidung zuständige Stammdienststelle der Bundeswehr weiterleiten müssen. Er, der Antragsteller, habe wie jeder andere Soldat ein Recht auf Versetzung. Dabei müsse beachtet werden, dass er freiwillig seinen Dienst beim Militärischen Abschirmdienst leiste. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass, wie der Bundesminister der

Verteidigung behaupte, 45 MAD-Feldwebelstellen vakant seien. Es seien derzeit nur 31. Es komme hinzu, dass der angestrebte Posten in R. frühestens im

Jahr 2010 zu besetzen sei. Bei den Überlegungen über die Ablehnung des Antrags fehle jegliche Zukunftsprognose. Das in Nr. 9 des Erlasses vom

11. Februar 1997 vorgesehene Einvernehmen zwischen der personalbearbeitenden Stelle und der „zuständigen Stammdienststelle“ könne gar nicht hergestellt werden, wenn die Stammdienststelle nicht einmal von der Bewerbung erfahre.

7Der Antragsteller beantragt,

festzustellen, dass der Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung, Referat PSZ ..., vom 20. Dezember 2007 rechtswidrig war und den Beschwerdegegner zu verpflichten, die Bewerbung des Beschwerdeführers vom 12. Dezember 2007 der zuständigen Stelle - Stammdienststelle der Bundeswehr ... - zur Bescheidung vorzulegen.

8Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

9Er führt zur Begründung aus, nach Nr. 9 des Erlasses des Bundesministeriums

der Verteidigung vom 11. Februar 1997 würden Unteroffiziere des Militärischen

Abschirmdienstes in ihre Teilstreitkraft nach wie vor nur dann zurückgeführt,

wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich sei oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirmdienst auf Dauer verhinderten, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. In allen anderen Fällen

erfolge eine Rückführung nur im Einvernehmen mit der zuständigen Stammdienststelle. Eine auch nur zeitweise Rückführung von Unteroffizieren in deren

Teilstreitkraft oder zu sonstigen Verwendungen außerhalb des Militärischen

Abschirmdienstes sehe der Erlass damit grundsätzlich nicht vor. Die derzeitige

Personallage im Bereich der MAD-Unteroffiziere, insbesondere durch den Aufwuchs von Dienstposten im Bereich der Unteroffiziere bei gleichzeitigem Wegfall von Dienstposten für Offiziere des militärfachlichen Dienstes, sei zusätzlich

durch Vakanzen aufgrund geplanter Fluktuation gekennzeichnet. Dem derzeitigen SOLL von 339 MAD-Feldwebeln stehe ein IST von 294 MAD-Feldwebeln

gegenüber. Mithin bestehe ein Fehl von 45 MAD-Feldwebeln. Auf absehbare

Zeit könne dies auch wegen der zeit- und kostenaufwändigen Personalgewinnungsmaßnahmen nicht ausgeglichen werden. Wegen des Eigenbedarfs des

Militärischen Abschirmdienstes sei es deshalb erforderlich, die bisherige Praxis

beizubehalten, MAD-Feldwebel nur dann in ihre Teilstreitkraft zurückzuführen

bzw. in Verwendungen außerhalb des Militärischen Abschirmdienstes zu bringen, wenn dies aufgrund von Verwendungseinschränkungen zwingend geboten

sei. Die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle, den Antrag des Antragstellers abzulehnen, sei damit ermessensfehlerfrei. Das Referat PSZ I 2 sei

die für den Antragsteller zuständige personalbearbeitende Stelle und damit

auch zuständig für die Bescheidung seines Versetzungsantrags. Der Antrag

wäre nur für den Fall an die Stammdienststelle der Bundeswehr weiterzuleiten

gewesen, wenn für die Versetzung ein dienstliches Bedürfnis beständen hätte.

Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch für eine zeitlich befristete Verwendung des Antragstellers außerhalb des Militärischen Abschirmdienstes bestehe kein dienstliches Bedürfnis. Der Antragsteller sei aufgrund seiner Bewerbung zum 1. Januar 1996 in den Militärischen Abschirmdienst versetzt worden

und werde seither als Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst eingesetzt. Zwar gebe es darüber keine schriftliche Unterlage, die ihn explizit als

MAD-Dauerverwender benenne. Der entsprechende Personenkreis sei jedoch

im Rahmen gängiger Praxis während des MAD-spezifischen Auswahlverfahrens

hinlänglich über seine Verwendung als MAD-Dauerverwender und die sich

hieraus ergebenden Folgen durch die zuständigen Vorgesetzten im Militärischen Abschirmdienst in Kenntnis gesetzt worden. Eine schriftliche Belehrung

hinsichtlich der Folgen einer Dauerverwendung im Militärischen Abschirmdienst

vor der Versetzung dorthin erfolge erst seit dem Jahr 2007.

10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der

zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung

- PSZ I 7 - 62/08 - und die Personalgrundakte des Antragstellers - Hauptteile

A bis C - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

111. Der Sachantrag des Antragstellers bedarf der Auslegung. Der im ersten Teil

des Antrags gestellte Feststellungsantrag käme nur dann in Betracht, wenn sich

die angestrebte truppendienstliche Maßnahme zwischenzeitlich erledigt hätte.

Davon ist aber nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob zwischenzeitlich

ein anderer Bewerber für den begehrten Dienstposten in R. ausgewählt wurde.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind fehlerhafte Auswahl-

entscheidungen bei der Besetzung von Dienstposten gegebenenfalls zu

korrigieren mit der Folge, dass ein bereits auf den Dienstposten versetzter anderer Soldat unter Umständen wieder wegversetzt werden muss (stRspr, vgl.

u.a. Beschlüsse vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - Buchholz

311 § 17 WBO Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29 m.w.N. sowie zuletzt vom 25. April

2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41

= DokBer 2007, 231 und vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 6.07 -

nicht veröffentlicht in DokBer 2008, 155>). Hier kommt hinzu, dass

der Dienstantritt erst für das Jahr 2010 vorgesehen ist.

12Das demnach weiterhin zulässige Verpflichtungsbegehren des Klägers, über

seinen Antrag auf Versetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, kann auch nicht mit dem Antrag verfolgt werden,

das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, den Antrag an die

Stammdienststelle der Bundeswehr weiterzuleiten. Zuständige personalbearbeitende Stelle für die Angehörigen des Militärischen Abschirmdienstes ist das

Referat PSZ ... beim Bundesministerium der Verteidigung. Nur diese könnte

eine Versetzung des Antragstellers verfügen. Die für die Besetzung des

Dienstpostens in R. zuständige Stammdienststelle der Bundeswehr könnte daher eine Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers nur mit der Maßgabe treffen, dass die eigentliche Versetzungsentscheidung vom Referat

PSZ ... zu treffen wäre. Im Übrigen war der Antrag vom 12. Dezember 2007 an

das genannte Referat des Ministeriums und nicht etwa an die Stammdienststelle der Bundeswehr adressiert.

13Der Antrag des Antragstellers ist daher sachgerecht dahin auszulegen, dass er

beantragt,

den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ ... - vom 20. Dezember 2007 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über den Versetzungsantrag des Antragstellers vom 12. Dezember 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

14Eine solche Neubescheidung würde gegebenenfalls die vorherige Auswahlentscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr voraussetzen, die das Bundesministerium der Verteidigung dann herbeiführen müsste.

152. Der Antrag ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung ist rechtmäßig; er verletzt den Antragsteller nicht

in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf Versetzung auf den angestrebten Dienstposten beim Militärattachéstab R. oder auf Neubescheidung

seines Versetzungsantrages.

16Eine Soldatin oder ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem

bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht

aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung

nach pflichtgemäßem Ermessen. Das ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende

Verwendungsermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung in den

Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung

von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt geänderten Fassung vom 11. August 1998 (VMBl S. 242) - im Folgenden: Versetzungsrichtlinien - gebunden. Hinzu kommt für Unteroffiziere des Militärischen Abschirmdienstes der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung (Abteilungsleiter

Personal - P V 5 - Az.: 16-02-00) vom 11. Februar 1997 über die „Personalführung der Unteroffiziere im Militärischen Abschirmdienst“.

17Nach Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien kann ein Soldat - unabhängig vom Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses - versetzt werden, wenn er die Versetzung beantragt und diese Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang zu

bringen ist. Die Ermessensentscheidung über einen Versetzungsantrag kann

von den Wehrdienstgerichten nur darauf überprüft werden, ob der zuständige

Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle den Soldaten

durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm/ihr insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Er-

mächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat 114 VwGO

analog; stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB

42.07 - m.w.N.). Diese Ermessensbetätigung ist für den Bereich der Unteroffiziere des Militärischen Abschirmdienstes in Nr. 9 des genannten Erlasses vom

11. Februar 1997 dahingehend weiter eingeschränkt, dass Unteroffiziere des

Militärischen Abschirmdienstes in ihre Teilstreitkraft zurückgeführt werden,

wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich ist oder gesundheitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirmdienst auf Dauer verhindern, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung

wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. In allen anderen Fällen erfolgt

eine Rückführung nur im Einvernehmen mit der zuständigen Stammdienststelle.

Diese Weisung wird - worauf der Bundesminister der Verteidigung im vorliegenden Verfahren erneut hingewiesen hat - in ständiger Verwaltungspraxis dahin ausgelegt, dass abgesehen von den in Nr. 9 Satz 1 des Erlasses genannten

Fällen grundsätzlich keine Wegversetzung aus dem Bereich des Militärischen

Abschirmdienstes vorgenommen wird. Bei der hier am Maßstab des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) vorzunehmenden Überprüfung der Ermessensausübung kommt es nicht auf den möglicherweise weitergehenden Wortlaut des Erlasses an, bei dem es sich rechtlich (nur) um eine Verwaltungsvorschrift und nicht um eine Norm handelt, sondern allein auf die tatsächliche

Verwaltungspraxis (vgl. dazu Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB

19.07 - m.w.N.)

18Die so eingeschränkte Ermessensausübung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Unabhängig von der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob derzeit

45 oder 31 MAD-Feldwebelstellen unbesetzt sind, besteht jedenfalls ein Fehlbedarf an Feldwebeln im Militärischen Abschirmdienst in erheblichem Umfang.

Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die in einem speziellen und zeitaufwändigen Verfahren ausgewählten und in der Folge in erheblichem Umfang geschulten und weitergebildeten Unteroffiziere mit Portepee

nicht aus dem Bereich des Militärischen Abschirmdienstes herausgelöst werden, wenn dies nicht aus sicherheitserheblichen oder gesundheitlichen Gründen

unvermeidbar ist. Auf die Frage, ob der Antragsteller bei seinem Eintritt in den

Militärischen Abschirmdienst darauf ausdrücklich hingewiesen wurde, kommt es

nicht an. Im Übrigen erscheint es nicht glaubhaft, dass der seit bereits 12

Jahren im Militärischen Abschirmdienst tätige Antragsteller von diesen Einschränkungen bei der Herauslösung aus dem Militärischen Abschirmdienst

nichts wissen will. So ist dem Senat aus einem anderen Verfahren (vgl. dazu

Beschluss vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 28.08 -) bekannt, dass zumindest

im Jahr 1999 den Bewerbern in einem Informationsblatt „Werbung von

Unteroffiziernachwuchs für den Militärischen Abschirmdienst (MAD)“ u.a. mitgeteilt wurde,

„der Verbleib im MAD ist vom erfolgreichen Abschluss des MAD-Basislehrgangs abhängig. Danach ist eine Rückversetzung in die Teilstreitkraft grundsätzlich nur noch aus Sicherheitsgründen oder als Folge einer ärztlicherseits festgestellten MAD-Verwendungsunfähigkeit möglich.“

19Selbst wenn dem Antragsteller vor seiner Versetzung zum Militärischen Abschirmdienst ein entsprechendes Merkblatt oder die Information auf sonstigem

Wege nicht erteilt worden sein sollte, erscheint es nicht glaubhaft, dass er im

Laufe seiner langjährigen Dienstzeit beim Militärischen Abschirmdienst von diesen Einschränkungen keine Kenntnis erlangt hat.

20War demnach die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung, den

Antragsteller nicht zur Wahrnehmung des Dienstpostens beim Militärattachéstab R. aus dem Militärischen Abschirmdienst herauszulösen, rechtlich nicht zu

beanstanden, kam es auf die Frage, ob die Stammdienststelle der Bundeswehr

den Antragsteller für den Dienstposten als geeignet angesehen hätte, nicht

mehr an. Deswegen musste der zutreffend an „BMVg PSZ ...“ gerichtete Versetzungsantrag des Antragstellers auch nicht an die Stammdienststelle der

Bundeswehr weitergeleitet werden. Wie bereits ausgeführt, hätte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antragsteller nicht von sich aus auf den angestrebten Dienstposten versetzen können, weil für die Versetzung allein das

Bundesministerium der Verteidigung - PSZ ... - als für Angehörige des Militärischen Abschirmdienstes zuständige personalbearbeitende Stelle zuständig

gewesen wäre.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil