Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 10.08

Referat, Soldat, Entlassung, Rückführung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 10.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptfeldwebel ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Poschwatta und
den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Schreib
am 13. August 2008 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen einen Bescheid des Bundesministers der
Verteidigung, mit dem die von ihm beantragte Versetzung auf einen frei wer-
denden Dienstposten beim Militärattachéstab R./I. abgelehnt wurde.
Der Antragsteller trat im Jahr 1988 in die Bundeswehr, Teilstreitkraft Luftwaffe,
ein. Aufgrund seiner Bewerbung vom 27. April 1994 nahm er im Mai 1995 er-
folgreich an dem spezifischen Auswahlverfahren für den Militärischen Ab-
schirmdienst teil und wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1996 zum MAD... ver-
setzt. Dort wird er seitdem als MAD-Feldwebel ... eingesetzt. Am 27. Juni 1997
wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Zum Hauptfeldwebel
wurde er am 2. April 2002 ernannt. Der Soldat ist MAD-Dauerverwender. Ob
und gegebenenfalls wann ihm dies offiziell eröffnet wurde, ist streitig.
Mit einer per Fernschreiben verteilten Stellenbekanntgabe (4640) vom 3. De-
zember 2007 wies die Stammdienststelle der Bundeswehr auf eine ab 1. Juli
2010 besetzbare Stelle eines Stabsdienstfeldwebels SK und Kraftfahrer B beim
Militärattachéstab R. hin. Daraufhin bewarb sich der Antragsteller mit einem an
„BMVg PSZ ...“ adressierten Schreiben vom 12. Dezember 2007 um den aus-
geschriebenen Dienstposten und führte zur Begründung an, dass er die Vor-
aussetzungen nach Punkt 2a und 2b der Bekanntmachung „nahezu vollständig“
erfülle.
Mit Bescheid vom 20. Dezember 2007 teilte das Bundesministerium der Vertei-
digung - PSZ I 2 - dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht an die
Stammdienststelle der Bundeswehr zur weiteren Bearbeitung übersandt werde.
Unteroffiziere des MAD würden nur dann aus ihrer Verwendung herausgelöst,
wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich sei oder gesund-
heitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirm-
dienst auf Dauer verhinderten, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhe-
setzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. Diese Gründe lägen bei
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dem Antragsteller nicht vor. Im Übrigen könne schon aufgrund der Vakanzsitua-
tion bei den Unteroffizieren mit Portepee des Militärischen Abschirmdienstes
und des daraus resultierenden besonderen dienstlichen Bedarfs insbesondere
nach Einnahme einer neuen Organisationsstruktur im Militärischen Abschirm-
dienst zum 1. Januar 2008 und dem damit verbundenen erheblichen Aufwuchs
an Dienstposten für Angehörige der Laufbahngruppe MAD-Feldwebel einer
Versetzung nicht zugestimmt werden. Aus diesem Grunde werde die Weiterbe-
arbeitung des Antrages eingestellt.
Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 10. Januar 2008 ausgehändigt.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2008 hat der Antragsteller die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Zur Begründung führt er an, die Einstel-
lung der Bearbeitung und das Nichtweiterleiten seiner Bewerbung an die
Stammdienststelle der Bundeswehr stelle eine rechtswidrige Unterlassung dar.
Das Referat PSZ ... sei nicht befugt gewesen, in eigener Machtvollkommenheit
den Antrag anzuhalten und sofort selbst negativ zu bescheiden. Allenfalls hätte
es den Antrag kommentieren und mit Empfehlung positiver wie negativer Art
versehen dürfen und auf dem Dienstweg an die für die Entscheidung zuständi-
ge Stammdienststelle der Bundeswehr weiterleiten müssen. Er, der Antragstel-
ler, habe wie jeder andere Soldat ein Recht auf Versetzung. Dabei müsse be-
achtet werden, dass er freiwillig seinen Dienst beim Militärischen Abschirm-
dienst leiste. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass, wie der Bundesminister der
Verteidigung behaupte, 45 MAD-Feldwebelstellen vakant seien. Es seien der-
zeit nur 31. Es komme hinzu, dass der angestrebte Posten in R. frühestens im
Jahr 2010 zu besetzen sei. Bei den Überlegungen über die Ablehnung des An-
trags fehle jegliche Zukunftsprognose. Das in Nr. 9 des Erlasses vom
11. Februar 1997 vorgesehene Einvernehmen zwischen der personalbearbei-
tenden Stelle und der „zuständigen Stammdienststelle“ könne gar nicht herge-
stellt werden, wenn die Stammdienststelle nicht einmal von der Bewerbung er-
fahre.
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Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid des Bundesministeriums
der Verteidigung, Referat PSZ ..., vom 20. Dezember
2007 rechtswidrig war und den Beschwerdegegner zu
verpflichten, die Bewerbung des Beschwerdeführers vom
12. Dezember 2007 der zuständigen Stelle - Stamm-
dienststelle der Bundeswehr ... - zur Bescheidung vorzu-
legen.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er führt zur Begründung aus, nach Nr. 9 des Erlasses des Bundesministeriums
der Verteidigung vom 11. Februar 1997 würden Unteroffiziere des Militärischen
Abschirmdienstes in ihre Teilstreitkraft nach wie vor nur dann zurückgeführt,
wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich sei oder gesund-
heitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirm-
dienst auf Dauer verhinderten, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhe-
setzung wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. In allen anderen Fällen
erfolge eine Rückführung nur im Einvernehmen mit der zuständigen Stamm-
dienststelle. Eine auch nur zeitweise Rückführung von Unteroffizieren in deren
Teilstreitkraft oder zu sonstigen Verwendungen außerhalb des Militärischen
Abschirmdienstes sehe der Erlass damit grundsätzlich nicht vor. Die derzeitige
Personallage im Bereich der MAD-Unteroffiziere, insbesondere durch den Auf-
wuchs von Dienstposten im Bereich der Unteroffiziere bei gleichzeitigem Weg-
fall von Dienstposten für Offiziere des militärfachlichen Dienstes, sei zusätzlich
durch Vakanzen aufgrund geplanter Fluktuation gekennzeichnet. Dem derzeiti-
gen SOLL von 339 MAD-Feldwebeln stehe ein IST von 294 MAD-Feldwebeln
gegenüber. Mithin bestehe ein Fehl von 45 MAD-Feldwebeln. Auf absehbare
Zeit könne dies auch wegen der zeit- und kostenaufwändigen Personalgewin-
nungsmaßnahmen nicht ausgeglichen werden. Wegen des Eigenbedarfs des
Militärischen Abschirmdienstes sei es deshalb erforderlich, die bisherige Praxis
beizubehalten, MAD-Feldwebel nur dann in ihre Teilstreitkraft zurückzuführen
bzw. in Verwendungen außerhalb des Militärischen Abschirmdienstes zu brin-
gen, wenn dies aufgrund von Verwendungseinschränkungen zwingend geboten
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sei. Die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle, den Antrag des An-
tragstellers abzulehnen, sei damit ermessensfehlerfrei. Das Referat PSZ I 2 sei
die für den Antragsteller zuständige personalbearbeitende Stelle und damit
auch zuständig für die Bescheidung seines Versetzungsantrags. Der Antrag
wäre nur für den Fall an die Stammdienststelle der Bundeswehr weiterzuleiten
gewesen, wenn für die Versetzung ein dienstliches Bedürfnis beständen hätte.
Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch für eine zeitlich befristete Ver-
wendung des Antragstellers außerhalb des Militärischen Abschirmdienstes be-
stehe kein dienstliches Bedürfnis. Der Antragsteller sei aufgrund seiner Bewer-
bung zum 1. Januar 1996 in den Militärischen Abschirmdienst versetzt worden
und werde seither als Dauerverwender im Militärischen Abschirmdienst einge-
setzt. Zwar gebe es darüber keine schriftliche Unterlage, die ihn explizit als
MAD-Dauerverwender benenne. Der entsprechende Personenkreis sei jedoch
im Rahmen gängiger Praxis während des MAD-spezifischen Auswahlverfahrens
hinlänglich über seine Verwendung als MAD-Dauerverwender und die sich
hieraus ergebenden Folgen durch die zuständigen Vorgesetzten im Militäri-
schen Abschirmdienst in Kenntnis gesetzt worden. Eine schriftliche Belehrung
hinsichtlich der Folgen einer Dauerverwendung im Militärischen Abschirmdienst
vor der Versetzung dorthin erfolge erst seit dem Jahr 2007.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der
zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug ge-
nommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung
- PSZ I 7 - 62/08 - und die Personalgrundakte des Antragstellers - Hauptteile
A bis C - haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
1. Der Sachantrag des Antragstellers bedarf der Auslegung. Der im ersten Teil
des Antrags gestellte Feststellungsantrag käme nur dann in Betracht, wenn sich
die angestrebte truppendienstliche Maßnahme zwischenzeitlich erledigt hätte.
Davon ist aber nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob zwischenzeitlich
ein anderer Bewerber für den begehrten Dienstposten in R. ausgewählt wurde.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind fehlerhafte Auswahl-
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entscheidungen bei der Besetzung von Dienstposten gegebenenfalls zu
korrigieren mit der Folge, dass ein bereits auf den Dienstposten versetzter an-
derer Soldat unter Umständen wieder wegversetzt werden muss (stRspr, vgl.
u.a. Beschlüsse vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - Buchholz
311 § 17 WBO Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29 m.w.N. sowie zuletzt vom 25. April
2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41
= DokBer 2007, 231 und vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 6.07 -
). Hier kommt hinzu, dass
der Dienstantritt erst für das Jahr 2010 vorgesehen ist.
Das demnach weiterhin zulässige Verpflichtungsbegehren des Klägers, über
seinen Antrag auf Versetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-
richts erneut zu entscheiden, kann auch nicht mit dem Antrag verfolgt werden,
das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, den Antrag an die
Stammdienststelle der Bundeswehr weiterzuleiten. Zuständige personalbear-
beitende Stelle für die Angehörigen des Militärischen Abschirmdienstes ist das
Referat PSZ ... beim Bundesministerium der Verteidigung. Nur diese könnte
eine Versetzung des Antragstellers verfügen. Die für die Besetzung des
Dienstpostens in R. zuständige Stammdienststelle der Bundeswehr könnte da-
her eine Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers nur mit der Maß-
gabe treffen, dass die eigentliche Versetzungsentscheidung vom Referat
PSZ ... zu treffen wäre. Im Übrigen war der Antrag vom 12. Dezember 2007 an
das genannte Referat des Ministeriums und nicht etwa an die Stammdienststel-
le der Bundeswehr adressiert.
Der Antrag des Antragstellers ist daher sachgerecht dahin auszulegen, dass er
beantragt,
den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung
- PSZ ... - vom 20. Dezember 2007 aufzuheben und das
Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über
den Versetzungsantrag des Antragstellers vom 12. De-
zember 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu entscheiden.
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Eine solche Neubescheidung würde gegebenenfalls die vorherige Auswahlent-
scheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr voraussetzen, die das Bun-
desministerium der Verteidigung dann herbeiführen müsste.
2. Der Antrag ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid des Bundes-
ministeriums der Verteidigung ist rechtmäßig; er verletzt den Antragsteller nicht
in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf Versetzung auf den ange-
strebten Dienstposten beim Militärattachéstab R. oder auf Neubescheidung
seines Versetzungsantrages.
Eine Soldatin oder ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine be-
stimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem
bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht
aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorge-
setzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung
nach pflichtgemäßem Ermessen. Das ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende
Verwendungsermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung in den
Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung
von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt geänderten Fas-
sung vom 11. August 1998 (VMBl S. 242) - im Folgenden: Versetzungsrichtli-
nien - gebunden. Hinzu kommt für Unteroffiziere des Militärischen Abschirm-
dienstes der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung (Abteilungsleiter
Personal - P V 5 - Az.: 16-02-00) vom 11. Februar 1997 über die „Personalfüh-
rung der Unteroffiziere im Militärischen Abschirmdienst“.
Nach Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien kann ein Soldat - unabhängig vom Vor-
liegen eines dienstlichen Bedürfnisses - versetzt werden, wenn er die Verset-
zung beantragt und diese Versetzung mit dienstlichen Belangen in Einklang zu
bringen ist. Die Ermessensentscheidung über einen Versetzungsantrag kann
von den Wehrdienstgerichten nur darauf überprüft werden, ob der zuständige
Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle den Soldaten
durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rech-
ten verletzt hat bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm/ihr insoweit zustehen-
den Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Er-
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mächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO
analog; stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB
42.07 - m.w.N.). Diese Ermessensbetätigung ist für den Bereich der Unteroffi-
ziere des Militärischen Abschirmdienstes in Nr. 9 des genannten Erlasses vom
11. Februar 1997 dahingehend weiter eingeschränkt, dass Unteroffiziere des
Militärischen Abschirmdienstes in ihre Teilstreitkraft zurückgeführt werden,
wenn dies aus sicherheitserheblichen Gründen unumgänglich ist oder gesund-
heitliche Einschränkungen eine Weiterverwendung im Militärischen Abschirm-
dienst auf Dauer verhindern, ohne dass diese eine Entlassung/Zurruhesetzung
wegen Dienstunfähigkeit begründen könnten. In allen anderen Fällen erfolgt
eine Rückführung nur im Einvernehmen mit der zuständigen Stammdienststelle.
Diese Weisung wird - worauf der Bundesminister der Verteidigung im vorlie-
genden Verfahren erneut hingewiesen hat - in ständiger Verwaltungspraxis da-
hin ausgelegt, dass abgesehen von den in Nr. 9 Satz 1 des Erlasses genannten
Fällen grundsätzlich keine Wegversetzung aus dem Bereich des Militärischen
Abschirmdienstes vorgenommen wird. Bei der hier am Maßstab des Gleich-
heitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) vorzunehmenden Überprüfung der Ermes-
sensausübung kommt es nicht auf den möglicherweise weitergehenden Wort-
laut des Erlasses an, bei dem es sich rechtlich (nur) um eine Verwaltungsvor-
schrift und nicht um eine Norm handelt, sondern allein auf die tatsächliche
Verwaltungspraxis (vgl. dazu Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB
19.07 - m.w.N.)
Die so eingeschränkte Ermessensausübung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Unabhängig von der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob derzeit
45 oder 31 MAD-Feldwebelstellen unbesetzt sind, besteht jedenfalls ein Fehl-
bedarf an Feldwebeln im Militärischen Abschirmdienst in erheblichem Umfang.
Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die in einem spe-
ziellen und zeitaufwändigen Verfahren ausgewählten und in der Folge in erheb-
lichem Umfang geschulten und weitergebildeten Unteroffiziere mit Portepee
nicht aus dem Bereich des Militärischen Abschirmdienstes herausgelöst wer-
den, wenn dies nicht aus sicherheitserheblichen oder gesundheitlichen Gründen
unvermeidbar ist. Auf die Frage, ob der Antragsteller bei seinem Eintritt in den
Militärischen Abschirmdienst darauf ausdrücklich hingewiesen wurde, kommt es
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nicht an. Im Übrigen erscheint es nicht glaubhaft, dass der seit bereits 12
Jahren im Militärischen Abschirmdienst tätige Antragsteller von diesen Ein-
schränkungen bei der Herauslösung aus dem Militärischen Abschirmdienst
nichts wissen will. So ist dem Senat aus einem anderen Verfahren (vgl. dazu
Beschluss vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 28.08 -) bekannt, dass zumindest
im Jahr 1999 den Bewerbern in einem Informationsblatt „Werbung von
Unteroffiziernachwuchs für den Militärischen Abschirmdienst (MAD)“ u.a. mitge-
teilt wurde,
„der Verbleib im MAD ist vom erfolgreichen Abschluss des
MAD-Basislehrgangs abhängig. Danach ist eine Rückver-
setzung in die Teilstreitkraft grundsätzlich nur noch aus
Sicherheitsgründen oder als Folge einer ärztlicherseits
festgestellten MAD-Verwendungsunfähigkeit möglich.“
Selbst wenn dem Antragsteller vor seiner Versetzung zum Militärischen Ab-
schirmdienst ein entsprechendes Merkblatt oder die Information auf sonstigem
Wege nicht erteilt worden sein sollte, erscheint es nicht glaubhaft, dass er im
Laufe seiner langjährigen Dienstzeit beim Militärischen Abschirmdienst von die-
sen Einschränkungen keine Kenntnis erlangt hat.
War demnach die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung, den
Antragsteller nicht zur Wahrnehmung des Dienstpostens beim Militärattaché-
stab R. aus dem Militärischen Abschirmdienst herauszulösen, rechtlich nicht zu
beanstanden, kam es auf die Frage, ob die Stammdienststelle der Bundeswehr
den Antragsteller für den Dienstposten als geeignet angesehen hätte, nicht
mehr an. Deswegen musste der zutreffend an „BMVg PSZ ...“ gerichtete Ver-
setzungsantrag des Antragstellers auch nicht an die Stammdienststelle der
Bundeswehr weitergeleitet werden. Wie bereits ausgeführt, hätte die Stamm-
dienststelle der Bundeswehr den Antragsteller nicht von sich aus auf den ange-
strebten Dienstposten versetzen können, weil für die Versetzung allein das
Bundesministerium der Verteidigung - PSZ ... - als für Angehörige des Militäri-
schen Abschirmdienstes zuständige personalbearbeitende Stelle zuständig
gewesen wäre.
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