Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 1.13

Vorbehalt des Gesetzes, Slv, Ermächtigung, Normative Bestimmung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 1.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Jungkunz und
die ehrenamtliche Richterin Stabsarzt Schubert
am 30. Januar 2014 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des mili-
tärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes.
Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet vo-
raussichtlich am 31. März 2025. Der Antragsteller trat am 1. Juli 1988 in die
Bundeswehr ein und wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 als Anwärter für
die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen. Er wurde
mit Wirkung vom 1. Oktober 1998 zum Leutnant, mit Wirkung vom 1. April 2001
zum Oberleutnant und am 20. Juli 2004 zum Hauptmann ernannt und mit Wir-
kung vom 1. Juli 2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewie-
sen. Seit der Ernennung zum Leutnant durchlief der Antragsteller im Werde-
gang …truppe verschiedene Verwendungen, zuletzt seit dem 1. September
2010 als Offizier …truppe und Zugführer beim …. Zum 1. März 2013 wurde er
auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten … beim … in B.
versetzt.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2008 beantragte der Antragsteller erstmals seinen
Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes. Mit Bescheid vom
22. Juni 2009 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag ab, weil der
Antragsteller in der Auswahlkonferenz für das Auswahljahr 2009 nach einer Be-
trachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich nicht ausgewählt worden sei.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2010 beantragte der Antragsteller erneut den
Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes. Mit Bescheid vom
21. Oktober 2011 lehnte das Personalamt auch diesen Antrag ab, weil für das
Auswahljahr 2011 im Geburtsjahrgang und Werdegang des Antragstellers kein
Bedarf bestanden habe. Der Antragsteller wurde darauf hingewiesen, dass eine
erneute Betrachtung nicht möglich sei, weil die Teilnahme am Auswahlverfah-
ren nur einmal wiederholt werden könne.
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Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 schlug der Chef des Stabes … den An-
tragsteller aufgrund seines herausragenden Eignungs- und Leistungsbilds für
die Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Auswahl-
jahr 2012 vor. Das Personalamt teilte dem … daraufhin unter dem 12. Januar
2012 mit, dass die Teilnahme am Auswahlverfahren nach der geltenden Erlass-
lage nur einmal wiederholt werden dürfe; da der Antragsteller bereits an zwei
Auswahlverfahren teilgenommen habe, sei eine nochmalige Betrachtung aus-
geschlossen.
Unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 12. Januar 2012 wandte sich der
Antragsteller mit Schreiben vom 19. März 2012 an das Personalamt und schil-
derte seine Eignung für die Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Trup-
pendienstes. Seiner Auffassung nach habe der Vorschlag des … unabhängig
von den beiden zuvor gestellten Anträgen berücksichtigt werden müssen; er
gehe daher davon aus, dass er im Rahmen der Laufbahnwechselkonferenz
2012 mitbetrachtet werde. Andernfalls beantrage er erneut die Übernahme zum
Offizier des Truppendienstes.
Auf das Schreiben vom 19. März 2012 teilte das Personalamt dem Antragsteller
unter dem 2. April 2012 mit, dass eine erneute Betrachtung in künftigen Aus-
wahlverfahren nicht mehr möglich sei. Diesbezüglich werde insbesondere auf
den ablehnenden Bescheid vom 21. Oktober 2011 verwiesen.
Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. April 2012 Beschwer-
de ein. Zur Begründung machte er vor allem geltend, dass es für die Beschrän-
kung auf eine zweimalige Teilnahme am Auswahlverfahren und für die Bestim-
mung von Altersgrenzen an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage fehle.
Mit Bescheid vom 6. September 2012 wies der Bundesminister der Verteidi-
gung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Das Schreiben des Per-
sonalamts vom 2. April 2012 stelle keine beschwerdefähige Maßnahme dar,
sondern verweise lediglich auf den bestandskräftigen Bescheid vom 21. Okto-
ber 2011; es handele sich daher lediglich um eine sogenannte wiederholende
Verfügung, die nicht erneut anfechtbar sei.
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Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids führte der Bundesminister der Ver-
teidigung aus, es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Personalamt auf
den Vorschlag vom 20. Dezember 2011 und den Antrag vom 19. März 2012
keine neue Sachentscheidung getroffen habe. Da der Antragsteller innerhalb
der vorgegebenen Altersgrenzen bereits zweimal an bestandskräftig abge-
schlossenen Auswahlverfahren teilgenommen habe, erfülle er nicht mehr die
Voraussetzungen für eine erneute Teilnahme am Auswahlverfahren 2012. Für
die Ablehnung des Antrags könne neben § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV und dem Kapi-
tel 12 der ZDv 20/7 auch der Erlass über das Auswahlverfahren für den Lauf-
bahnwechsel für Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Of-
fiziere des Truppendienstes vom 21. November 2007 herangezogen werden.
Das Auswahlverfahren für diesen Laufbahnwechsel bedürfe keiner normativen
Regelung im Soldatengesetz oder in der Soldatenlaufbahnverordnung. Mit der
Konzentration auf spezifische Regelungen für die Einstellung und für den Auf-
stieg in die Laufbahnen der Offiziere habe der Normgeber zum Ausdruck ge-
bracht, dass der horizontale Laufbahnwechsel mit Rücksicht auf die unter-
schiedliche fachliche Ausgestaltung der verschiedenen Offizierlaufbahnen eine
Ausnahme darstellen solle und von Gesetzes wegen nicht für erforderlich ge-
halten werde. Wenn im Erlasswege ausnahmsweise zusätzlich der Zugang zur
Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Rahmen eines horizontalen
Wechsels aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes eröffnet
werde, erweitere dies zugunsten der Soldaten, die - anders als die Regel- und
Aufstiegsbewerber - bereits Offiziere seien, deren Verwendungsmöglichkeiten.
Wegen des Ausnahmecharakters des Laufbahnwechsels sei auch nicht zu be-
anstanden, dass der Erlassgeber die Teilnahme im Rahmen der Altersgrenzen
auf lediglich zwei Verfahren beschränkt habe.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. Oktober 2012 beantragte der
Antragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der
Bundesminister der Verteidigung legte den Antrag zusammen mit seiner Stel-
lungnahme vom 10. Januar 2013 dem Senat vor.
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Zur Begründung führte der Antragsteller insbesondere aus:
Der Bescheid vom 2. April 2012 stelle keine bloß wiederholende Verfügung dar.
Vielmehr habe das Personalamt inhaltlich mit einer neuen Regelung entschie-
den und nur zur Begründung auf den Bescheid vom 21. Oktober 2011 verwie-
sen. Das ergebe sich schon daraus, dass sich der Bescheid vom 21. Oktober
2011 nicht auf das Auswahljahr 2012, sondern auf das Auswahlverfahren des
Jahres 2011 beziehe.
Die Ablehnung des Antrags auf Laufbahnwechsel sei rechtswidrig und verletze
ihn in seinem Recht auf Chancengleichheit im Auswahlverfahren. Er besitze
unstreitig die Befähigung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nach
§ 6 Abs. 2 SLV und erfülle auch alle weiteren Voraussetzungen der ZDv 20/7
sowie des Erlasses über das Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel. Er
sei, wie sich aus seinen dienstlichen Beurteilungen sowie den sonstigen in der
Personalakte befindlichen Unterlagen ergebe, ein besonders qualifizierter Offi-
zier des militärfachlichen Dienstes, der nach seinem Eignungs- und Leistungs-
bild herausrage und deshalb auch vorgeschlagen worden sei bzw. einen Lauf-
bahnwechsel anstrebe. Die Festlegung von jahrgangsabhängigen Übernahme-
quoten im Rahmen der Bedarfsbestimmung und die Regelung, dass die Teil-
nahme an Auswahlverfahren innerhalb der vorgegebenen Altersgrenzen nur
einmal wiederholt werden dürfe, könne ihm nicht entgegengehalten werden,
weil es insoweit an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage fehle. Weder die
Soldatenlaufbahnverordnung noch die Bestimmungen der ZDv 20/7 enthielten
derartige Beschränkungen. Die Begrenzung der Anzahl der Wiederholungsan-
träge bedürfe einer gesetzlichen Grundlage, weil hierdurch der Leistungsgrund-
satz des Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt werde. Auch das in dem Erlass gere-
gelte Aufrufen bestimmter Geburtsjahrgänge für den Laufbahnwechsel stelle
kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar;
insoweit werde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 13. Dezember
2012 - BVerwG 2 C 11.11 - verwiesen.
Der Antragsteller beantragt,
1. den Antragsgegner unter Aufhebung des Bescheids des
Personalamts der Bundeswehr vom 2. April 2012 in der
Gestalt des Beschwerdebescheids vom 6. Septem-
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ber 2012 zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, für das
Auswahljahr 2012 zur Laufbahn der Offiziere des Trup-
pendienstes zuzulassen,
2. hilfsweise, den Antragsgegner unter Aufhebung des
Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 2. Ap-
ril 2012 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom
6. September 2012 zu verpflichten, den Antrag auf Zulas-
sung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes für
das Auswahljahr 2012 unter Beachtung der Rechtsauffas-
sung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsteller sei bereits zweimal ohne Erfolg in den Auswahlverfahren be-
trachtet worden; die diesbezüglichen Bescheide des Personalamts vom 22. Juli
2009 und vom 21. Oktober 2011 seien bestandskräftig. Nach der Erlasslage
habe deshalb keine Veranlassung für eine erneute Sachentscheidung bestan-
den. Eine solche ergebe sich auch nicht aus dem Hinweis auf die Begründung
des bestandskräftigen Bescheids vom 21. Oktober 2011, weil anderenfalls die
Rechtsbehelfsfristen ins Leere liefen.
Unabhängig davon sei die Vorgehensweise des Personalamts rechtmäßig. Ein
Bewerberverfahrensanspruch des Antragstellers für das Auswahlverfahren
2012 sei nicht verletzt, weil in der Auswahlkonferenz des Personalamts am
21. November 2012 auch keine anderen Offiziere des militärfachlichen Dienstes
betrachtet worden seien, die wie der Antragsteller bereits zweimal an einem vo-
rangegangenen Auswahlverfahren teilgenommen hätten. Für die im Auswahl-
verfahren vorgesehenen geburtsjahrgangs-/werdegangs- und antragsbezoge-
nen Beschränkungen sowie für die Bestimmung von Altersgrenzen bedürfe es
keiner gesetzlichen Grundlage; insoweit werde auf die Ausführungen im dienst-
aufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheids verwiesen. Das Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 - betreffe
lediglich statusrechtliche Entscheidungen und sei auf Fragen des Laufbahn-
wechsels nicht anwendbar.
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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung
- R II 2 - Az.: …/12 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A
bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Das Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 2. April 2012 ist eine
dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21
Abs. 2 Satz 1 WBO). Es enthält nicht bloß einen Hinweis auf den bestandskräf-
tigen Bescheid vom 21. Oktober 2011 und die dort getroffene Entscheidung
(sog. wiederholende Verfügung, bei der eine neue Rechtsbehelfsfrist nicht er-
öffnet wäre), sondern trifft eine neue eigene Regelung und stellt damit einen
selbständig anfechtbaren Bescheid dar (vgl. hierzu Beschluss vom 21. Juli 2010
- BVerwG 1 WB 56.09 - Rn. 26 m.w.N.
449 § 82 SG Nr. 6 und in NZWehrr 2011, 171> sowie Sachs, in: Stelkens/Bonk/
Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 51 Rn. 57 ff.).
Gemäß Nr. 1.2 und Nr. 2.3 der Richtlinie über das „Auswahlverfahren für den
Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn
der Offiziere des Truppendienstes“ vom 21. November 2007 - PSZ I 1 (40) Az.:
16-05-18/2 - (Auswahlrichtlinie) erfolgt die Auswahl für den Laufbahnwechsel im
regelmäßigen jährlichen Turnus; Anträge auf oder Vorschläge für den Lauf-
bahnwechsel beziehen sich deshalb stets auf ein bestimmtes Auswahljahr und
werden (nur) für dieses Auswahljahr beschieden. Der Bescheid vom 21. Okto-
ber 2011, mit dem der Antrag vom 16. Februar 2010 abgelehnt wurde, bezieht
sich auf das Auswahljahr 2011; dagegen betrifft der Bescheid vom 2. April
2012, der den Vorschlag vom 20. Dezember 2011 und den Antrag vom
19. März 2012 zum Gegenstand hatte, ein anderes, nämlich das folgende Aus-
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wahljahr 2012. Auch inhaltlich unterscheiden sich die beiden Bescheide. Für
das Auswahljahr 2011 erging der ablehnende Bescheid, nachdem der Antrag-
steller in das Auswahlverfahren einbezogen worden war, jedoch ohne Erfolg da-
ran teilgenommen hatte (Nr. 3.4 Abs. 3 der Auswahlrichtlinie); mit dem Be-
scheid vom 2. April 2012 lehnte es das Personalamt hingegen ab, den Antrag-
steller für das Auswahljahr 2012 überhaupt im Auswahlverfahren zu betrachten,
weil dieser nicht mehr die Voraussetzungen für die Teilnahme erfülle (Nr. 3.1
Abs. 2 der Auswahlrichtlinie).
2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch sowohl im Haupt- als
auch im Hilfsantrag unbegründet.
Der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 2. April 2012 und der Be-
schwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom 6. Sep-
tember 2012 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen
Rechten. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Übernahme in die Lauf-
bahn der Offiziere des Truppendienstes und kann auch keine neue Entschei-
dung über seinen Antrag auf Laufbahnwechsel im Auswahljahr 2012 verlangen.
Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Ver-
wendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn
der Offiziere des Truppendienstes bzw. über einen Laufbahnwechsel im Wege
der Übernahme (stRspr, vgl. Beschluss vom 21. Juli 2011 - BVerwG 1 WB
46.10 - Rn. 31 m.w.N.
2002 Nr. 5>). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Für-
sorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zu-
ständige Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach
seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. September
2002 - BVerwG 1 WB 30.02 -
§ 3 SG Nr. 30> und vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 1 WB 40.02 - jeweils
m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur da-
rauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten
oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3
Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden
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Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächti-
gung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO
i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob
die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in
Verwaltungsvorschriften (wie z.B. Erlassen oder Richtlinien) festgelegten Maß-
gaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. Beschluss vom
27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27> = Buchholz
252 § 23 SBG Nr. 2). Solche Maßgaben ergeben sich im vorliegenden Fall ins-
besondere aus Kapitel 12 der „Bestimmungen für die Beförderung und für die
Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“ vom
27. März 2002 (ZDv 20/7, hier anzuwenden in der Fassung des Neudrucks Ja-
nuar 2008) sowie aus der genannten Auswahlrichtlinie vom 21. November
2007.
Auf der Grundlage dieser Vorschriften war das Personalamt der Bundeswehr
befugt, eine erneute Betrachtung des Antragstellers im Auswahlverfahren für
den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Lauf-
bahn der Offiziere des Truppendienstes für das Auswahljahr 2012 abzulehnen,
weil der Antragsteller bereits zwei Mal (ohne Erfolg) am Auswahlverfahren teil-
genommen hat.
a) Gemäß Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 der Auswahlrichtlinie kann die Teilnahme am
Auswahlverfahren innerhalb der vorgegebenen Altersgrenzen (nur) einmal wie-
derholt werden. Der Antragsteller hat vor dem Auswahljahr 2012 die Teilnahme
am Auswahlverfahren bereits einmal wiederholt. Er wurde auf seine Anträge
vom 29. Mai 2008 und 16. Februar 2010 in die Auswahlverfahren für die Jahre
2009 und 2011 einbezogen, dort jedoch nicht für eine Übernahme in die Lauf-
bahn der Offiziere des Truppendienstes ausgewählt. Die ablehnenden Beschei-
de vom 22. Juni 2009 und 21. Oktober 2011 wurden vom Antragsteller nicht
angefochten und sind deshalb bestandskräftig. Der Antragsteller hat damit die
von der Auswahlrichtlinie vorgesehene Zahl der Teilnahmemöglichkeiten aus-
geschöpft. Unerheblich ist, dass der Antragsteller für die Auswahljahre 2009
und 2011 den Laufbahnwechsel jeweils selbst beantragt hatte, während er für
das hier strittige Auswahljahr 2012 - neben einem erneuten eigenen Antrag -
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zunächst durch seinen Disziplinarvorgesetzten vorgeschlagen wurde (Schrei-
ben des … vom 20. Dezember 2011). Die Beschränkung der Wiederholungs-
möglichkeiten bezieht sich auf die Teilnahme am Auswahlverfahren, nicht auf
die jeweilige Form der Bewerbung (Vorschlag durch den Disziplinarvorgesetz-
ten oder eigener Antrag, Nr. 1204 ZDv 20/7).
b) Die Beschränkung auf eine Möglichkeit der Wiederholung ist auch nicht des-
halb unbeachtlich, weil sie lediglich in Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 der Auswahlrichtli-
nie und damit nur in einer Verwaltungsvorschrift geregelt ist. Die Beschränkung
der Zahl der Möglichkeiten, am Auswahlverfahren für einen horizontalen Lauf-
bahnwechsel innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere (von der Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Trup-
pendienstes) teilzunehmen, bedarf keiner normativen Grundlage.
aa) In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass das Auswahlverfahren
für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes
in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes grundsätzlich keiner - über
die bestehenden Vorschriften hinausgehenden - normativen Regelung im Sol-
datengesetz bzw. in der Soldatenlaufbahnverordnung bedarf (vgl. - auch zum
Folgenden - Beschluss vom 21. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 46.10 - Buchholz
449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 44 ff.).
Nach § 27 Abs. 1 SG und § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG werden Vorschriften über die
Laufbahnen der Soldaten nach den Grundsätzen des § 27 Abs. 2 bis Abs. 6 SG
durch Rechtsverordnung der Bundesregierung erlassen. Diese Verordnungs-
ermächtigung trägt dem Vorbehalt des Gesetzes gemäß Art. 80 Abs. 1 GG in
dem erforderlichen Umfang Rechnung. Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müs-
sen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt
werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es nicht
erforderlich, dass die Ermächtigung in ihrem Wortlaut so genau wie nur irgend
möglich formuliert und gefasst ist; sie hat von Verfassungs wegen (nur) hinrei-
chend bestimmt zu sein. Danach kann zur Klärung von Inhalt, Zweck und Aus-
maß der Ermächtigung der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Bestim-
mungen und das von der gesetzlichen Regelung insgesamt verfolgte Ziel (auch
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unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte) der Norm berücksichtigt wer-
den. Die Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen sind von den Besonderhei-
ten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme
abhängig; geringere Anforderungen sind vor allem bei vielgestaltigen Sachver-
halten zu stellen oder wenn zu erwarten ist, dass sich die tatsächlichen Verhält-
nisse alsbald ändern werden (BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981
- 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58, 257 <277 f.>).
Die Verordnungsermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG, auf
deren Grundlage die Soldatenlaufbahnverordnung (hier: i.d.F. der Bek. vom
19. August 2011, BGBI I S. 1813) durch die Bundesregierung erlassen worden
ist, begegnet bei Anlegung dieser Maßstäbe keinen durchgreifenden verfas-
sungsrechtlichen Bedenken. § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG legt Inhalt,
Zweck und Ausmaß der Ermächtigung für die Regelungen der Laufbahnen der
Soldaten in der Soldatenlaufbahnverordnung fest. Der Inhalt der Ermächtigung
erstreckt sich auf die Verwirklichung des Laufbahnprinzips im soldatischen
Dienstrecht. Das Laufbahnprinzip gibt dem in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten
Grundsatz der Bestenauslese für Soldaten insoweit Konturen, als es von den
Bewerbern, die für bestimmte soldatische Verwendungsbereiche nach ihrer zivi-
len Vor- und Ausbildung ausgewählt worden sind, regelmäßig weitere militä-
risch geprägte Ausbildungsmaßnahmen verlangt, die zur Erlangung der Lauf-
bahnbefähigung in der jeweiligen Laufbahn - und ggf. vor Beförderungen - er-
folgreich abgeschlossen werden müssen (Eichen in: Walz/Eichen/Sohm, Sol-
datengesetz, 2. Auflage 2010, § 27 Rn. 9). Hinsichtlich des Zwecks und des
Ausmaßes der Ermächtigung dokumentiert § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 SG hinrei-
chend deutlich, dass der Zugang zu den Laufbahnen der Unteroffiziere und der
Offiziere vorrangig den Regelbewerbern eröffnet sein soll, deren Verwendung
und Werdegangsgestaltung sich in der Laufbahn vollzieht, für die sie eingestellt
und ausgebildet werden. Außerdem ermöglicht die Ermächtigung in § 27 Abs. 1
i.V.m. Abs. 5 SG für die Laufbahnen der Offiziere die Laufbahnzulassung in
Gestalt des sog. vertikalen Laufbahnwechsels durch den Aufstieg aus den
Laufbahnen der Unteroffiziere in die Laufbahnen der Offiziere. Die wesentlichen
Regelungen für den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes
sind in § 3 SLV (einschließlich der Anlage zur SLV) i.V.m. §§ 23 ff. SLV für Re-
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gelbewerber und in § 29 SLV für Aufstiegsbewerber aus den Laufbahnen der
Unteroffiziere getroffen worden.
Für den hier strittigen sog. horizontalen Laufbahnwechsel innerhalb derselben
Laufbahngruppe aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes
in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes fordert § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV
als einzige normative Bestimmung lediglich die Befähigung des Bewerbers für
die neue Laufbahn. Einer weitergehenden normativen Regelung bedarf dieser
horizontale Laufbahnwechsel entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht.
Mit der Konzentration auf spezifische Regelungen für die Einstellung und für
den Aufstieg in die Laufbahnen der Offiziere hat der Gesetzgeber in § 27 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG klar zum Ausdruck gebracht, dass der horizontale
Laufbahnwechsel insbesondere mit Rücksicht auf die unterschiedliche fachliche
Ausgestaltung der verschiedenen Laufbahnen der Offiziere eine Ausnahme
darstellen soll und von Gesetzes wegen nicht für erforderlich gehalten wird.
Wenn der Bundesminister der Verteidigung ausnahmsweise zusätzlich den Zu-
gang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Rahmen eines hori-
zontalen Wechsels aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Diens-
tes eröffnet, erweitert er zugunsten der Soldaten, die - anders als die Regel-
und Aufstiegsbewerber - bereits Offiziere sind, deren Verwendungsmöglichkei-
ten. Das stellt eine im Wesentlichen vom Ermessen des Bundesministers der
Verteidigung getragene Verwendungsregelung dar, die über die gesetzlichen
Anordnungen zum Laufbahnzugang hinausgeht. Es ist deshalb rechtlich nicht
zu beanstanden, dass der Bundesminister der Verteidigung die Zulassung ei-
nes horizontalen Wechsels in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes
lediglich im Erlasswege in Kapitel 12 der ZDv 20/7 und in der Auswahlrichtlinie
vom 21. November 2007 geregelt hat.
bb) Auch speziell die Beschränkung der Zahl der Möglichkeiten, an dem Aus-
wahlverfahren für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachli-
chen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes teilzunehmen,
bedarf keiner normativen Grundlage (insoweit offen gelassen in dem Beschluss
vom 21. Juli 2011 a.a.O. - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 48). Ein sol-
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ches Erfordernis ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Bestenauslese
(Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG).
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung
und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Grundsatz
der Bestenauslese bzw. Leistungsprinzip). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grund-
sätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt
sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen.
Der Grundsatz der Bestenauslese ist sowohl auf der Ebene der Verfassung als
auch auf der Ebene des Soldatengesetzes uneingeschränkt und vorbehaltlos
gewährleistet. Belange, die nicht in diesem Grundsatz verankert sind, sondern
diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können bei der Bewer-
berauswahl nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33
Abs. 2 GG ebenfalls Verfassungsrang bzw. - bezogen auf § 3 Abs. 1 SG - Ge-
setzesrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar
drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Exekutive, sondern nur
um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen geschützten Interessen
geht, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits
dem Zweck des Grundsatzes der Bestenauslese Rechnung tragen, d.h. ernst-
haften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeu-
gen (vgl. zum Ganzen zuletzt Beschluss vom 17. Dezember 2013 - BVerwG
1 WB 51.12 - Rn. 28 f. m.w.N. ).
Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Geltung des Grundsatzes der
Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen allerdings be-
schränkt auf Entscheidungen über Verwendungen. Denn die Er-
weiterung der Reichweite des Leistungsgrundsatzes über Ernennungen hinaus
auch auf Verwendungsentscheidungen ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass
in der Praxis der Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige Verwen-
dung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpos-
tens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist deshalb ein Eignungs- und Leis-
tungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG regelmä-
ßig, aber auch nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer
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Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist
(„Förderungsbewerber“); ein Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen
nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm an-
gestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind („Versetzungs-
bewerber“; vgl. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - BVerw-
GE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 jeweils Rn. 22 = NZWehrr 2010,
257 m.w.N.; ebenso zur beamtenrechtlichen Versetzung oder Umsetzung ohne
Statusänderung Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE
122, 237 <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31).
In gleicher Weise wie bei einer reinen „Querversetzung“ handelt es sich auch
bei dem vom Antragsteller angestrebten horizontalen Laufbahnwechsel nicht
um eine Entscheidung über eine höherwertige Verwendung, die dem Anwen-
dungsbereich des Grundsatzes der Bestenauslese unterliegt.
Dem Antragsteller geht es nicht um eine höherwertige Verwendung innerhalb
seiner Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Er begehrt auch
nicht, wie die Bewerber um den Aufstieg aus einer Unteroffizierslaufbahn in die
Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (§ 29 SLV), die Übernahme in eine
höherwertige Laufbahn. Der Antragsteller möchte sich vielmehr mit dem Wech-
sel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Lauf-
bahn der Offiziere des Truppendienstes innerhalb derselben Laufbahngruppe
von einer Offizierslaufbahn in eine andere, grundsätzlich gleichwertige Offiziers-
laufbahn (§ 3 SLV i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 und 9 der Anlage zur SLV) verändern.
Kennzeichnend für diese Form des Laufbahnwechsel ist dabei, dass sich der
Antragsteller die mit der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppen-
dienstes verbundenen Karrieremöglichkeiten nicht wie ein Regelbewerber
(§§ 23 ff. SLV), das heißt „grundständig“ beginnend mit dem jeweiligen Einstel-
lungsdienstgrad, erschließen will. Vielmehr möchte er den in der einen Offiziers-
laufbahn (militärfachlicher Dienst) erworbenen „Besitzstand“, nämlich seinen
Dienstgrad (Hauptmann) und die Wertigkeit der Planstelle, in die er eingewie-
sen ist (Besoldungsgruppe A 11), ungeschmälert in die neue andere Offiziers-
laufbahn (Truppendienst) transferieren. Dabei ist zu beachten, dass die Grund-
lagen dieses „Besitzstands“ nicht - wie im Falle der Einstellung von Regelbe-
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werbern mit einem höheren Dienstgrad (§§ 26, 27 SLV) - außerhalb der Bun-
deswehr in einer zivilen Ausbildung oder Berufstätigkeit, sondern innerhalb des
Dienstverhältnisses und im Rahmen der Laufbahn erworben wurden, für die der
Dienstherr den Antragsteller eingestellt, ausgebildet und gefördert hat. Zu be-
rücksichtigen ist ferner, dass die Bewerber für einen horizontalen Laufbahn-
wechsel bereits rund die Hälfte bis zwei Drittel ihrer Gesamtdienstzeit absolviert
und bis zur effektiven Übernahme in die neue Laufbahn weitere Ausbildungs-
schritte, wie insbesondere die erfolgreiche Teilnahme am Stabsoffizierlehrgang,
zu durchlaufen haben (Nr. 1212 und 1213 ZDv 20/7, Nr. 3.6 und 3.7 der Aus-
wahlrichtlinie). Ob und in welchem Umfang der Dienstherr Möglichkeiten des
horizontalen Laufbahnwechsels eröffnet, ist deshalb vorrangig eine Frage des
dienstlichen Interesses. bzw. des dienstlichen Bedürfnisses (vgl. zur entspre-
chenden Problematik im Beamtenrecht die Regelung über den horizontalen
Laufbahnwechsel in § 42 Abs. 1 BLV - im Unterschied zum Aufstieg, §§ 35 ff.
BLV - sowie Lemhöfer in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbe-
amten, Stand Juni 2013, vor § 35 BLV 2009 Rn. 1 ff. und § 42 BLV 2009 Rn. 6).
Der Bundesminister der Verteidigung ist damit befugt, im Erlasswege die Vo-
raussetzungen für die Teilnahme am Auswahlverfahren für den (horizontalen)
Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die
Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zu regeln. Die Beschränkung auf
zwei Teilnahmemöglichkeiten (eine Möglichkeit der Wiederholung), wie sie
Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 der Auswahlrichtlinie vorsieht, stellt dabei eine übliche und
häufig anzutreffende Regelung für Auswahlverfahren oder Laufbahnprüfungen
dar, die als solche rechtlich nicht zu beanstanden ist.
c) Soweit der Antragsteller darüber hinaus die Bestimmung von Altersgrenzen
(Nr. 1205 ZDv 20/7, Nr. 2.1 der Auswahlrichtlinie) und das Aufrufen (nur) von
bestimmten Geburtsjahrgängen (Nr. 1.3 der Auswahlrichtlinie) beanstandet, be-
darf es vorliegend keiner Entscheidung, weil diese Gesichtspunkte nicht ent-
scheidungserheblich sind.
Der Antragsteller befand sich bei allen Bewerbungen um einen Laufbahnwech-
sel, auch der hier strittigen, innerhalb der Altersgrenzen von mindestens 39 und
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höchstens 45 Lebensjahren. Die Ablehnung, den Antragsteller im Auswahljahr
2012 ein weiteres (drittes) Mal am Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen,
stützt sich demgemäß auch nicht auf die Überschreitung von Altersgrenzen,
sondern ausschließlich darauf, dass der Antragsteller die Zahl der Teilnahme-
möglichkeiten bereits ausgeschöpft habe.
Da der Antragsteller bei der hier strittigen (dritten) Bewerbung bereits die Vo-
raussetzungen für eine Teilnahme am Auswahlverfahren nicht mehr erfüllte,
kommt es auch nicht darauf an, ob die Bedarfsermittlung nach Geburtsjahrgän-
gen und der Aufruf bestimmter Geburtsjahrgänge zur Bedarfsdeckung zulässige
Methoden und Kriterien bei der Auswahl für den Laufbahnwechsel darstellen.
Soweit die zweite Bewerbung des Antragstellers um einen Laufbahnwechsel
(Antrag vom 16. Februar 2010) daran scheiterte, dass im Auswahljahr 2011 im
Geburtsjahrgang und Werdegang des Antragstellers kein Bedarf bestanden hat,
ist der entsprechende ablehnende Bescheid des Personalamts vom 21. Okto-
ber 2011 bestandskräftig.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer
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Sachgebiet:
BVerwGE:
Nein
Wehrbeschwerderecht
Fachpresse:
Ja
Rechtsquellen:
SG
§ 3 Abs. 1, § 27
SLV
§ 6 Abs. 2
Stichworte:
Laufbahnwechsel; Auswahlverfahren; Vorbehalt des Gesetzes; Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes; Laufbahn der Offiziere des Truppen-
dienstes.
Leitsatz:
Das Auswahlverfahren für den horizontalen Laufbahnwechsel innerhalb der
Laufbahngruppe der Offiziere von der Laufbahn der Offiziere des militärfach-
lichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes bedarf keiner
normativen Regelung, sondern kann vom Bundesminister der Verteidigung
durch Verwaltungsvorschrift geregelt werden (Bestätigung des Beschlusses
vom 21. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 46.10 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5).
Dies gilt auch für die Beschränkung der Zahl der Möglichkeiten, an dem Aus-
wahlverfahren teilzunehmen.
Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 30. Januar 2014 - BVerwG 1 WB 1.13