Urteil des BVerwG vom 26.02.2008, 1 WB 1.07

Entschieden
26.02.2008
Schlagworte
Facharzt, Toxikologie, Habilitation, Vergleich, Leiter, Erfahrung, Qualifikation, Personaldaten, Mitbewerber, Rechtswidrigkeit
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 1.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberfeldarzt Dr. ... M., ...amt der Bundeswehr, M.,

- Bevollmächtigte: ... , ... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberstarzt Dr. Glaser und den ehrenamtlichen Richter Oberst Rau

am 26. Februar 2008 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass es rechtswidrig war, ihn nicht

auf den Dienstposten des Stellvertretenden Institutsleiters (Besoldungsgruppe

A 16) beim Institut ... der Bundeswehr zu versetzen.

2Der 1954 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 30. November 2016. Zum Oberfeldarzt wurde er am 19. Juli

1995 ernannt. Der Antragsteller wurde bis zum 31. Januar 2007 als Sanitätsstabsoffizier Arzt und Arzt Radiobiologie beim ...amt der Bundeswehr verwendet; zum 1. Februar 2007 wurde er innerhalb des ...amts auf den Dienstposten

eines Dezernatsleiters Umweltmedizin und Toxikologie versetzt.

3Mit Schreiben vom 3. März 2006, eröffnet am 21. März 2006, teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass der Personal-Beraterausschuss beim Inspekteur des Sanitätsdienstes über die Nachbesetzung des

Dienstpostens TE/ZE ... Sanitätsstabsoffizier Arzt, Facharzt Pharmakologie/Toxikologie und Leiter der Teileinheit ... (Stellvertretender Institutsleiter)

beim Institut ... der Bundeswehr beraten habe. Der Antragsteller sei als Kandidat in die Beratung einbezogen worden, das Votum jedoch nicht auf ihn gefallen. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 27. März 2006 „Widerspruch“ ein, mit dem er insbesondere beanstandete, dass ihm keine Gründe

für die Ablehnung genannt worden seien. Mit Schreiben vom 4. April 2006 hob

das Personalamt der Bundeswehr den Bescheid vom 3. März 2006 auf und lud

den Antragsteller für die Erläuterung der Nachbesetzungsentscheidung zu einem Personalgespräch ein.

4In dem am 18. April 2006 geführten Personalgespräch wurde dem Antragsteller

dargelegt, dass alle bekannten relevanten Personaldaten seiner Person, insbesondere seine beiden Facharzt-Anerkennungen (Facharzt für Pharmakologie

und Toxikologie sowie Facharzt für klinische Pharmakologie) und sein Verwendungsaufbau, in die Vorbereitung der Entscheidung eingegangen seien. Der

Antragsteller erscheine für die Nachbesetzung grundsätzlich befähigt und sei im

Verhältnis zu dem ausgewählten Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt.

Besondere Bedeutung sei jedoch dem Umstand zugekommen, dass der ausgewählte Sanitätsstabsoffizier habilitiert sei; daneben seien zugunsten des

ausgewählten Bewerbers dessen eindeutigere und weiterreichende Verwendungsvorschläge in den Beurteilungen berücksichtigt worden. Der Aktenvermerk vom 5. Mai 2006 über dieses Personalgespräch wurde dem Antragsteller

am 9. Mai 2006 per E-Mail übersandt und am 17. Mai 2006 ausgehändigt.

5Mit Schreiben vom 17. Mai 2006 nahm der Antragsteller ausführlich zu dem

Vermerk vom 5. Mai 2006 Stellung. Danach habe sich sein Eindruck, von einer

Fehlentscheidung betroffen zu sein, insgesamt eher noch verstärkt. Es seien

nicht alle relevanten Personaldaten in die Vorbereitung der Entscheidung eingeflossen. So sei er knapp vier Jahre lang Leiter einer Luftwaffensanitätsstaffel

und Disziplinarvorgesetzter gewesen, hätte jahrelang regelmäßig den früheren

Institutsleiter vertreten und sei seit Oktober 2002 in der Abteilung ... (...) des

...amts der Bundeswehr eingesetzt. Ferner verfüge er als Lehrbeauftragter der

Fachhochschule U. über eine akademische Lehrbefähigung und als Gründer

und nebendienstlicher Mitarbeiter eines Auftragsforschungsinstituts über eine

langjährige Erfahrung in der Arzneimittelforschung und -entwicklung. Der ausgewählte Kandidat habe diesen militärischen und fachlichen Qualifikationen und

Erfahrungen lediglich den Nachweis abgeschlossener Weiterbildungen in den

Fächern Pharmakologie und Toxikologie sowie Klinische Pharmakologie

entgegenzusetzen. Im Vergleich zu dem ausgewählten Kandidaten verfüge er

daher über eine klar überlegene Verwendungsbreite. Das Kriterium der Habilitation sei in der Dienstpostenbeschreibung nicht vorgesehen; es stelle auch

kein international anerkanntes Qualitätsmerkmal für gute wissenschaftliche Arbeit dar. Schließlich könne er, der Antragsteller, nicht nachvollziehen, warum er

im Jahre 2002 im Auswahlverfahren für die Besetzung des Dienstpostens des

Stellvertretenden Leiters des Instituts ... nicht einmal in Betracht gezogen worden sei. Er bitte, auch diesen Aspekt in das laufende Beschwerdeverfahren

einzubeziehen.

6Auf seine Nachfrage hin teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit E-Mail vom 24. Mai 2006 mit, dass der Aktenvermerk vom 5. Mai

2006 den aufgehobenen Bescheid vom 3. März 2006 ersetze. In einem Telefongespräch mit dem zuständigen Referenten beim Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wurde dem Antragsteller am 7. Juni 2006 außerdem erläutert,

dass sein Schreiben vom 17. Mai 2006 als neuer Rechtsbehelf gewertet werde.

In einem weiteren Telefongespräch wurde der Antragsteller darüber unterrichtet, dass er im Personal-Beraterausschuss nochmals betrachtet werde.

7Mit Bescheid vom 1. August 2006, ausgehändigt am 2. August 2006, teilte das

Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass er im Umspruchverfahren des Personal-Beraterausschusses beim Inspekteur des Sanitätsdienstes

für die Besetzung des Dienstpostens TE/ZE ... beim Institut ... mitbetrachtet

worden sei, das Votum für die Besetzung des Dienstpostens jedoch zugunsten

eines anderen Bewerbers ausgefallen sei. Der Bescheid werde von der anhängigen Wehrbeschwerde mit erfasst, ohne dass es hierfür einer gesonderten Erklärung des Antragstellers bedürfe.

8

5. Dezember 2006, verband der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die

Beschwerden vom 27. März 2006 und vom 17. Mai 2006 zur gemeinsamen

Entscheidung und wies die Beschwerden zurück.

9Die Beschwerde vom 27. März 2006 sei unzulässig geworden, da das Personalamt der Bundeswehr den Bescheid vom 3. März 2006 durch den nachfolgenden Bescheid vom 4. April 2006 aufgehoben habe.

Die in dem Schreiben vom 17. Mai 2006 enthaltene Beschwerde gegen die 10

Nichtberücksichtigung bei der Nachbesetzung des Dienstpostens TE/ZE ... im

Jahre 2002 sei wegen Verfristung unzulässig. Der Antragsteller habe es damals

versäumt, Beschwerde einzulegen.

Soweit sich die Beschwerde vom 17. Mai 2006 gegen die im Personalgespräch

11 Mit Bescheid vom 15. November 2006, dem Antragsteller ausgehändigt am

vom 18. April 2006 erläuterte und mit dem Vermerk vom 5. Mai 2006 schriftlich

bekanntgegebene Nichtversetzung auf den Dienstposten TE/ZE ... richte, sei

sie zulässig, jedoch unbegründet. Die Auswahlerwägungen bei der Dienstpostenbesetzung ließen keine Ermessensfehler erkennen. Der Vergleich zwischen

dem Antragsteller und dem ausgewählten Soldaten, Oberfeldarzt Privatdozent

Dr. W., stelle sich wie folgt dar: In den letzten beiden vergleichbaren Beurteilungen zu den Terminen 30. September 2001 und 30. September 2003 (2005

sei Dr. W. nicht beurteilt worden, da er sich von Oktober 2003 bis Januar 2006

in ziviler Weiterbildung zum Facharzt für Klinische Pharmakologie befunden

habe) sei hinsichtlich des Durchschnittswerts der gebundenen Beschreibungen

(Feld F) 2001 Dr. W. mit einer Differenz von 0,19 besser beurteilt worden, 2003

der Antragsteller ebenfalls mit einer Differenz von 0,19. Bei den Wertungsstufen

der „Eignung und Befähigung“ (Feld G) habe Dr. W. 2001 die besseren

Wertungen vorzuweisen; 2003 hätten beide Bewerber dreimal die Wertung „E“

und einmal die Wertung „D“ erhalten. Die Förderungswürdigkeit sei bei beiden

Bewerbern 2001 mit „D“ und 2003 mit „E“ bewertet worden. Bei - wie hier - nur

geringfügigen Leistungsunterschieden dürften sich Auswahlentscheidungen

auch auf sonstige sachliche Gesichtspunkte stützen. Gemessen an der Dienstpostenbeschreibung verfüge Dr. W. aufgrund seines Werdegangs über den

weiterreichenden und aktuelleren wehrmedizinischen Erfahrungshintergrund in

der praktischen Arbeit eines mit dem Medizinischen ABC-Schutz befassten sanitätsdienstlichen Instituts. Ferner habe er in seinen Beurteilungen die weiterreichenden und eindeutigeren Verwendungsvorschläge erhalten. In der Beurteilung von Dr. W. von 2001 sei als Verwendungsvorschlag auf weitere Sicht „führende Position im Institut ... (Institutsleiter)“ und in der Beurteilung von 2003 als

Verwendungsvorschlag für die Folgeverwendung unter anderem „Stellvertretender Institutsleiter (A 16 DP)“ und auf weitere Sicht „führende Position im Institut ... (Institutsleiter)“ genannt. Darüber hinaus weise die Aufgabenbeschreibung des zu besetzenden Dienstpostens verschiedene Aspekte

auf, bei deren Ausfüllung der wissenschaftlichen Qualifikation des Dienstposteninhabers Bedeutung zukomme. Dr. W. verfüge über einen hervorragenden

Ruf als Experte und Wissenschaftler; er habe sich im November 2004 im Fachgebiet Pharmakologie und Toxikologie habilitiert. Auch der Antragsteller sei unbestritten in Angelegenheiten der Klinischen Pharmakologie und in Fragen der

Zulassung von Arzneimitteln eine Instanz in der Bundeswehr und darüber hinaus. Allerdings strebe er eine Habilitation derzeit nicht an.

12Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 19. Dezember 2006, beim Bundesminister der Verteidigung eingegangen am selben Tage, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Antrag wurde

vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom

9. Januar 2007 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor: 13

Der strittige Dienstposten TE/ZE 010/001 sei von Oberfeldarzt Dr. W. bereits

besetzt; ein weiterer Dienstposten stehe beim Institut ... nicht zur Verfügung. Da

eine Entfernung des Dienstposteninhabers nicht möglich sei, komme eine

Verpflichtungsklage nicht in Betracht. Er, der Antragsteller, habe jedoch ein berechtigtes Feststellungsinteresse. Er sei im Auswahlverfahren als nicht ausreichend qualifiziert bewertet worden, was bei einer zukünftigen Neubesetzung

des Dienstpostens eine gewichtige negative Rolle spielen werde. In der Beseitigung dieser Negativwertung liege sein rechtliches Interesse.

Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig und ermessensfehlerhaft. Er verfüge 14

als Lehrbeauftragter für Good Clinical Practice über eine vergleichbare akademische Lehrbefähigung wie der ausgewählte Bewerber. Ferner sei das Fachkonzept Medizinischer ABC-Schutz bei dem ausgewählten Bewerber nicht angewandt worden. Nach diesem Konzept seien militärische Erfahrungen im

Rahmen einer Verwendung als Truppenarzt, von Lehrgängen sowie einer

Stabsverwendung zu erwerben. Er selbst sei ca. vier Jahre lang Leiter einer

Luftwaffensanitätsstaffel und Disziplinarvorgesetzter gewesen; der ausgewählte

Konkurrent erfülle diese Kriterien dagegen nicht. Seine letzten Beurteilungen

(vom 11. Juli 2003 und vom 27. Juli 2005) enthielten ausdrücklich den vom

Chef des Stabes des ...amts der Bundeswehr gestützten Verwendungsvorschlag „Stellvertretender Institutsleiter Institut ... der Bundeswehr“. Von einem

weiterreichenden und aktuelleren wehrmedizinischen Erfahrungshintergrund

des Oberfeldarztes Dr. W. könne nicht die Rede sein, da dieser seine Weiterbildung im Fach Klinische Pharmakologie erst kurz vor dem Auswahlverfahren

abgeschlossen habe und weder praktische Erfahrungen in der Arzneimittelentwicklung und -zulassung noch entsprechende Publikationen nachweisen könne.

15

Der Antragsteller beantragte zunächst, festzustellen, dass die Entscheidung

des Personalamts der Bundeswehr vom 3. März 2006, den Dienstposten TE/ZE

... nicht mit ihm, dem Antragsteller, nachzubesetzen, und die Entscheidung des

Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. November 2006 rechtswidrig waren. Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2007 „präzisierte“ der Antragsteller den Antrag und beantragt nunmehr,

festzustellen, dass die aufgrund der Beschwerde des Antragstellers vom 17. Mai 2006 diesem im Personalgespräch vom 18. April 2006 erläuterte und mit Personalgesprächsvermerk vom 5. Mai 2006 schriftlich bekanntgegebene Nichtversetzung auf dem Dienstposten TE/ZE ... rechtswidrig war.

16Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hält den Antrag in seiner ursprünglichen ebenso wie in seiner „präzisierten“ 17

Fassung für unzulässig. Für den ursprünglichen Antrag bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Mitteilung vom 3. März 2006 durch den Bescheid vom

4. April 2006 aufgehoben sei. Der „Präzisierung“ des Antrags stehe zwar das

Verbot der Antragsänderung wohl nicht entgegen. Der Feststellungsantrag sei

jedoch unzulässig, weil er im Verhältnis zu einem noch möglichen Verpflichtungs- oder Anfechtungsantrag subsidiär sei. Der ausgewählte Bewerber hätte

es hinzunehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, falls der

Antragsteller rechtswidrig übergangen worden sei. Den Ausführungen zu einem

Rehabilitierungsinteresse werde ausdrücklich widersprochen. Es bestehe kein

Zweifel, dass der Antragsteller für die Wahrnehmung der Aufgaben des von ihm

angestrebten Dienstpostens grundsätzlich geeignet und qualifiziert sei.

Im Übrigen sei die Besetzungsentscheidung aus den im Beschwerdebescheid 18

dargestellten Gründen rechtmäßig. Ergänzend sei anzumerken, dass es einen

Unterschied mache, ob ein Akademiker habilitiert sei oder nicht. Die in dem

Fachkonzept Medizinischer ABC-Schutz enthaltenen Ausführungen über die

fachliche Ausbildung für Medizinische ABC-Schutz-Experten richteten sich nur

an die Verantwortlichen für Personalgrundsatzangelegenheiten. Sie seien deshalb für die Verantwortlichen im Bereich der Personaleinzelmaßnahmen - wie

den für die Entscheidung über eine Versetzung befugten Personalführer - nicht

verbindlich. Ein Soldat könne daraus keine subjektiven Rechte für sich ableiten.

19Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 954/06

und 955/06 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D,

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

20Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

211. Dem Antragsteller geht es um die Feststellung, dass es rechtswidrig war, ihn

nicht auf den Dienstposten TE/ZE ... Sanitätsstabsoffizier Arzt, Facharzt Pharmakologie/Toxikologie und Leiter der Teileinheit ... (Stellvertretender Institutsleiter) beim Institut ... der Bundeswehr zu versetzen.

22Die „Präzisierung“ seines Sachantrags mit Schriftsatz vom 16. Februar 2007 ist

zulässig. Das „im Personalgespräch vom 18. April 2006 erläuterte und mit Personalgesprächsvermerk vom 5. Mai 2006 schriftlich bekanntgegebene“ Votum

des Personal-Beraterausschusses war Gegenstand der Beschwerde des Antragstellers und des hierzu ergangenen Beschwerdebescheids vom 15. November 2006. Der Rahmen, der der gerichtlichen Prüfung im Antragsverfahren nach

den §§ 17, 21 WBO gezogen ist (vgl. hierzu Beschluss vom 31. Januar 2007

- BVerwG 1 WB 53.06 - m.w.N.), wird durch den zuletzt gestellten Antrag daher

nicht überschritten.

23Unschädlich ist ferner, dass der Antragsteller nicht - wie es naheliegend gewesen wäre - auch den Bescheid vom 1. August 2006 über die erneute Beschlussfassung des Personal-Beraterausschusses in seinen Antrag einbezogen

hat. Der Bescheid vom 1. August 2006 ist damit zwar bestandskräftig geworden. Das Begehren des Antragstellers zielt jedoch von vorneherein nicht auf die

Aufhebung von Entscheidungen, sondern auf die (bloße) Feststellung der

Rechtswidrigkeit seiner „Nichtversetzung“ (siehe dazu noch unten 2. a).

24Schließlich steht dem Antrag nicht entgegen, dass Zwischenentscheidungen,

die der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit der nachfolgenden Verwendungsentscheidung angegriffen werden können (vgl. zuletzt

Beschluss vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 - m.w.N.). Das Votum

des Personal-Beraterausschusses beim Inspekteur des Sanitätsdienstes stellt

zwar grundsätzlich eine Zwischenentscheidung in diesem Sinne dar, weil es die

eigentliche Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung nur vorbereitet (siehe

Nr. 1.3 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August

2003 - SZ I 1 (40) - Az.: 16-30-00/8 i.V.m. der Verfahrensregelung für den

Personal-Beraterausschuss beim Inspekteur des Sanitätsdienstes der

Bundeswehr vom 7. Januar 2004 - San II 3 - Az.: 16-30-00). Mit der Mitteilung, dass das Votum nicht auf ihn gefallen sei, stand jedoch - mangels Empfehlung bzw. Aufnahme in die Nachbesetzungsvorschläge (Nr. 1.4 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse) - die vom Antragsteller beanstandete „Nichtversetzung“ auf den Dienstposten des Stellvertretenden Institutsleiters endgültig fest, ohne dass es noch einer gesonderten ablehnenden

Entscheidung bedurft hätte.

252. Der Antrag, festzustellen, dass es rechtswidrig war, den Antragsteller nicht

auf den angestrebten Dienstposten zu versetzen, ist unzulässig.

26a) Der Antrag ist schon deshalb unzulässig, weil nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO

die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht begehrt werden kann, soweit der Antragsteller seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage - hier insbesondere durch einen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag - verfolgen kann

oder hätte verfolgen können (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 21. November 1995

- BVerwG 1 WB 35.95 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 6, vom 18. November

1997 - BVerwG 1 WB 46.97 - BVerwGE 113, 158 <160> = Buchholz 236.1 § 10

SG Nr. 27 = NZWehrr 1998, 26, vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 40.97 -

Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 26 = NZWehrr 1998, 167, vom 15. Mai 2003

- BVerwG 1 WB 4.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 31, vom 22. September 2005

- BVerwG 1 WB 22.05 - sowie zuletzt vom 8. März 2007 - BVerwG 1 WB

38.06 -).

27Der Antragsteller hätte die zum Gegenstand seines Feststellungsantrags gemachte Versetzung auf den Dienstposten TE/ZE ... beim Institut ... ohne weiteres mit einem entsprechenden Verpflichtungsantrag verfolgen können. Dem

steht nicht entgegen, dass dieser Dienstposten vor Abschluss des Wehrbeschwerdeverfahrens mit dem ausgewählten Bewerber besetzt worden ist. Nach

ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf

bereits getroffene und umgesetzte militärische Verwendungsentscheidungen

beziehen, statthaft. Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine

rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten

verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung

ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. Beschlüsse vom

20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - BVerwGE 76, 336 <338> =

NZWehrr 1985, 203, vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29, vom 20. August 2003

- BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32 nicht veröffentlicht> sowie zuletzt vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE

128, 329 <330 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41). Insofern gilt für (truppendienstliche) Verwendungsentscheidungen etwas anderes als für (statusrechtliche) Beförderungsentscheidungen, auch wenn beide nicht selten - wie auch im

Falle des ausgewählten Bewerbers, der nach Mitteilung des Bundesministers

der Verteidigung inzwischen zum Oberstarzt ernannt worden ist - in engem Zusammenhang getroffen werden (vgl. zur rechtlichen Unterscheidung von Verwendungs- und Beförderungsentscheidungen bei Konkurrentenstreitigkeiten

ausführlich Beschluss vom 20. Februar 1985 a.a.O. S. 337 ff.).

28Der Feststellungsantrag kann auch nicht in einen Verpflichtungsantrag umgedeutet werden. Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat nicht nur den ursprünglichen, mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2006 gestellten Sachantrag auf

die Feststellung der Rechtswidrigkeit beschränkt. Er hat vielmehr auch den

diesbezüglichen Zulässigkeitsbedenken, die der Bundesminister der Verteidigung in seiner Stellungnahme vom 9. Januar 2007 (unter V.) geäußert hatte,

ausdrücklich widersprochen (Schriftsatz vom 16. Februar 2007, Seite 3 unten)

und das „präzisierte“ Rechtsschutzbegehren wiederum und bewusst in Form

eines (bloßen) Feststellungsantrags zur Entscheidung gestellt. Bei einem solchermaßen eindeutig erklärten Willen des Antragstellers kommt eine Umdeutung nicht in Betracht.

29b) Der Antrag ist darüber hinaus auch deshalb unzulässig, weil der Antragsteller

kein berechtigtes Interesse an der von ihm begehrten Feststellung hat 43

Abs. 1 VwGO in entsprechender Anwendung).

30Das für einen Feststellungsantrag geforderte berechtigte Interesse kann nach

ständiger Rechtsprechung des Senats rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller

Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist,

die Rechtsposition des Antragstellers zu verbessern (vgl. Beschluss vom

18. November 1997 a.a.O. m.w.N.).

31Soweit es die hier gegenständliche Besetzung des Dienstpostens TE/ZE ...

beim Institut ... betrifft, hätte der Antragsteller die von ihm geltend gemachten

Rechte mit einem Verpflichtungsantrag verfolgen können (siehe oben 2. a); dies

schließt zugleich ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung aus.

32Soweit es dem Antragsteller um seine Chancen bei einer möglichen künftigen

(Wieder-) Besetzung dieses Dienstpostens geht, kann er seine Rechtsposition

mit dem vorliegenden Feststellungsantrag nicht verbessern. Für eine künftige

Besetzungsentscheidung, deren Zeitpunkt nach dem Vortrag der Beteiligten

nicht absehbar ist, sind nicht die Verhältnisse des Jahres 2006, sondern die zu

dem künftigen Zeitpunkt aktuellen Personaldaten und die dann vorliegende

Eignung des Antragstellers (und seiner Mitbewerber) maßgeblich; nicht vorher-

sehbar ist auch, ob das gegenwärtige Anforderungsprofil des Dienstpostens

unverändert bleibt. Die Beurteilung der zurückliegenden „Nichtversetzung“ des

Antragstellers ist jedenfalls für eine künftige Auswahlentscheidung irrelevant.

33Schließlich begründet auch der vom Antragsteller betonte Gesichtspunkt der

Beseitigung einer „Negativwirkung“ im vorliegenden Fall kein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Zwar kann sich ein ideelles Feststellungsinteresse

grundsätzlich auch aus dem Bedürfnis einer persönlichen Rehabilitierung ergeben (vgl. Beschluss vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 WB 30.04 -). Dies

setzt jedoch voraus, dass Inhalt oder Begleitumstände der Entscheidung dem

Ruf und Ansehen des Betroffenen tatsächlich abträglich sind. Das ist hier nicht

der Fall. Insbesondere ist der Antragsteller nicht, wie er es darstellt, im Auswahlverfahren als „nicht hinreichend qualifiziert bewertet“ worden. Dem Antragsteller wurde vielmehr in dem Aktenvermerk vom 5. Mai 2006 (Seite 2) ausdrücklich bescheinigt, dass er für die Nachbesetzung des Dienstpostens

„grundsätzlich befähigt erscheine und im Vergleich zu dem ausgewählten Bewerber auch in den letzten beiden vergleichbaren Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt sei“. Der Beschwerdebescheid (Seite 11) stellt außerdem

fest, dass der Antragsteller „unbestritten in Angelegenheiten der klinischen

Pharmakologie und in Fragen der Zulassung von Arzneimitteln eine Instanz in

der Bundeswehr und darüber hinaus“ sei. Nach beiden Entscheidungen wurde

der Konkurrent des Antragstellers lediglich aufgrund sonstiger sachlicher Gesichtspunkte als der geeignetere von zwei grundsätzlich geeigneten Bewerbern

für die Besetzung des Dienstpostens vorgeschlagen. Ein abwertendes, rufschädigendes, ehrenrühriges oder sonst negativ nachwirkendes Urteil über den

Antragsteller wird an keiner Stelle gefällt.

343. Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass das Vorbringen des Antragstellers keinen Anhaltspunkt für Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung gibt.

35Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte

nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen

Ermessen. Die Entscheidung, wen er für einen zu besetzenden Dienstposten

als den am besten Geeigneten ansieht, stellt im Kern ein ihm vorbehaltenes

Werturteil dar, das gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar ist. Die gerichtliche Kontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Vorgesetzte bei der Auswahlentscheidung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet

oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

36Der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ergebende Grundsatz der

Bestenauslese verlangt, dass die zuständige personalbearbeitende Stelle im

Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den fachlich geeignetsten auswählt. Dabei hat sie ihre Auswahlentscheidung am

Leistungsprinzip auszurichten und im Übrigen nur bei im Wesentlichen gleicher

Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen

sonstigen sachlichen Gesichtspunkten sie entscheidendes Gewicht beimessen

will, sofern dadurch das Leistungsprinzip als solches nicht in Frage gestellt wird.

Soweit die Verwendung auf dem in Rede stehenden Dienstposten ein bestimmtes Anforderungsprofil verlangt, ist ferner zu beachten, dass es eine Frage der militärischen Zweckmäßigkeit ist, die inhaltlich keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, ob und inwieweit die auf einem Dienstposten wahrzunehmenden Dienstaufgaben eine besondere Erfahrung, eine bestimmte Vorverwendung oder einen bestimmten Verwendungsaufbau erfordern (vgl. zum Ganzen Beschlüsse vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - und vom 25. April

2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <332 f., 337 f.> = Buchholz

449 § 3 SG Nr. 41, jeweils m.w.N.).

37Es ist nicht ersichtlich, dass bei der Auswahl für den Dienstposten des Stellvertretenden Institutsleiters beim Institut ... zulasten des Antragstellers gegen diese

Grundsätze verstoßen wurde.

38Das Personalamt und der Bundesminister der Verteidigung haben im Ergebnis

zu Recht angenommen, dass der Antragsteller und der Mitbewerber Oberfeldarzt Dr. W. im Wesentlichen über die gleiche Eignung verfügen. Im Bereich der

Leistungsbewertung bzw. der gebundenen Beschreibung sind nach der Rechtsprechung des Senats Unterschiede im Beurteilungsbild als geringfügig anzu-

sehen, wenn sie unterhalb eines halben Wertungspunkts liegen (vgl. Beschluss

vom 24. Juni 2003 a.a.O. m.w.N.). Das ist hier der Fall. Wegen des Vergleichs

der Beurteilungen zu den Terminen 30. September 2001 und 30. September

2003 wird auf die sachlich richtigen Ausführungen im Beschwerdebescheid vom

15. November 2006 (Seite 9) verwiesen. Fraglich erscheint allerdings, ob die

Beurteilung des Antragstellers vom 27. Juli 2005 außer Betracht bleiben durfte.

Zwar war für den Mitbewerber Oberfeldarzt Dr. W. wegen dessen ziviler

Weiterbildung zum Facharzt für Klinische Pharmakologie (von Oktober 2003 bis

Januar 2006) eine planmäßige Beurteilung zum Termin 30. September 2005

nicht zu erstellen (Nr. 205 a Abs. 6 ZDv 20/6), so dass es insoweit an einer

Vergleichsgrundlage fehlt; dieses Defizit, das auch nicht durch eine Sonderbeurteilung ausgeglichen werden kann, darf sich nicht einseitig zu Lasten von

Oberfeldarzt Dr. W. auswirken. Ebenso wenig darf jedoch das Problem eines

sachgerechten aktuellen Eignungsvergleichs einseitig zulasten des Bewerbers

gelöst werden, der - wie hier der Antragsteller - über eine aktuelle planmäßige

Beurteilung verfügt; ein Vergleich (nur) anhand der korrespondierenden vorangegangenen Beurteilungen der Bewerber könnte beispielweise zu dem unangemessenen Ergebnis führen, dass ein „Leistungssprung“, den ein Soldat mit

der aktuellen Beurteilung gegenüber den vorangegangenen Beurteilungen vollzogen hat, allein aufgrund eines von ihm nicht zu beeinflussenden, in der Person des Mitbewerbers liegenden Umstands unberücksichtigt bliebe. Auf welche

Art und Weise in einer solchen Konstellation im Einzelfall ein sachgerechter

Vergleich herzustellen ist, kann hier offen bleiben. Denn vorliegend ist die Beurteilung des Antragstellers vom 27. Juli 2005 gegenüber derjenigen zum Termin

30. September 2003 bei der Bewertung der Eignung und Befähigung (Feld G)

und der Förderungswürdigkeit (Feld L 03) unverändert geblieben; in der Beurteilung der Leistungen (Feld F) hat sich der Antragsteller um einen Wert von

0,06 auf einen Durchschnittswert von 6,50 verbessert. Damit sind die Unterschiede im Beurteilungsbild auch unter Berücksichtigung der Beurteilung des

Antragstellers vom 27. Juli 2005 als geringfügig anzusehen. Denn es ist nach

Lage der Dinge auszuschließen, dass die Leistungen des Mitbewerbers Oberfeldarzt Dr. W. zum Termin 30. September 2005 mit einem Durchschnittswert

von weniger als 6,00 - also mit einem Minus von 0,25 gegenüber der Beurtei-

lung zum Termin 30. September 2003 (dortiger Durchschnittswert: 6,25) - zu

beurteilen wären.

39Auch die sonstigen Erwägungen, die bei der Auswahlentscheidung den Ausschlag zugunsten von Oberfeldarzt Dr. W. gegeben haben, lassen keinen Ermessensfehler erkennen. Sie sind an der Aufgaben- und Funktionsbeschreibung (bzw. dem Anforderungsprofil) des zu besetzenden Dienstpostens und

damit an sachlichen Gesichtspunkten orientiert und in ihrer Gewichtung nicht zu

beanstanden.

40Der Antragsteller verweist zwar zu Recht darauf, dass er im Verhältnis zu seinem Konkurrenten über die weiterreichenden militärischen Erfahrungen verfügt,

was als solches von dem Bundesminister der Verteidigung auch nicht in Abrede

gestellt wird. Allerdings sind die in dem Fachkonzept Medizinischer ABC-Schutz

vom 31. Januar 1997 - InSan I 3 - Az.: 42-18-00/FK unter Nr. III.3 Abs. 4 beschriebenen Ausbildungsgrundsätze, die unter anderem den Erwerb von militärischen Erfahrungen im Rahmen der Verwendung als Truppenarzt, von Lehrgängen sowie einer Stabsverwendung vorsehen, auf Verwendungsentscheidungen im Einzelfall nicht unmittelbar anwendbar (siehe zum Erfordernis einer

Umsetzung in Weisungen und Vorschriften auch Nr. I Abs. 1 Satz 5 des Fachkonzepts). Das Minus an einer entsprechenden militärischen Erfahrung bei

Oberfeldarzt Dr. W. steht deshalb - unabhängig von der (plausiblen) Erklärung

dieses Umstands im Beschwerdebescheid vom 15. November 2006 (Seite 11) -

seiner Auswahl nicht entgegen.

41Zugunsten des ausgewählten Bewerbers Oberfeldarzt Dr. W. wurden zum einen seine weiterreichenden und im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten konkreteren Verwendungsvorschläge berücksichtigt; für die Einzelheiten

wird auf die Darstellung im Beschwerdebescheid vom 15. November 2006 (Seite 10 unten) verwiesen. Auch insoweit würde eine Berücksichtigung der Beurteilung des Antragstellers vom 27. Juli 2005 die Gewichte nicht verschieben;

während der Antragsteller dort - wie schon in der Beurteilung zum Termin

30. September 2003 - (nur) „auf weitere Sicht“ für eine Verwendung als „Stellvertretender Institutsleiter im Inst...“ vorgeschlagen wird, findet sich ein dahin-

gehender Vorschlag in der Beurteilung von Oberfeldarzt Dr. W. zum Termin 30.

September 2003 bereits für die „Folgeverwendung“ (mit einer Verwendung als

Institutsleiter als Vorschlag „auf weitere Sicht“). Zum anderen und vor allem

spielte für die Auswahl von Oberfeldarzt Dr. W. dessen höhere wissenschaftliche Qualifikation und in Verbindung damit auch dessen Habilitation in für die

Institutstätigkeit einschlägigen medizinischen Fachgebieten eine maßgebliche

Rolle. Soweit der Antragsteller die wissenschaftliche und akademische Wertigkeit einer Habilitation in Frage stellt, ist dem nicht zu folgen. Die Habilitation

stellt die höchste akademische Prüfung dar, mit der aufgrund herausragender

Leistungen in wissenschaftlicher Forschung und universitärer Lehre die Lehrbefähigung in einem wissenschaftlichen Fach festgestellt wird; mit ihr wird in der

Regel zugleich der akademische Titel eines Privatdozenten verliehen. Die wissenschaftlich-akademische Stellung eines Habilitierten/Privatdozenten hebt sich

deutlich von der eines Lehrbeauftragten ab, der - in der Regel auf Honorarbasis - Lehrveranstaltungen an einer Hochschule hält.

42Es bewegt sich im Rahmen sachgerechter Erwägungen und ist nicht ermessensfehlerhaft, dass im Hinblick auf die wissenschaftliche Ausrichtung des Instituts ... der Bundeswehr und die dementsprechende Aufgabenbeschreibung des

Dienstpostens des Stellvertretenden Institutsleiters (Beschwerdebescheid vom

15. November 2006, Seite 10 oben) der höheren wissenschaftlichen Qualifikation von Oberfeldarzt Dr. W. die ausschlaggebende Bedeutung bei der Besetzungsentscheidung eingeräumt wurde.

434. Dem Antragsteller waren keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die

Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorliegen.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil