Urteil des BVerwG vom 26.02.2008
Facharzt, Toxikologie, Habilitation, Vergleich
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 1.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberfeldarzt Dr. ... M.,
...amt der Bundeswehr, M.,
- Bevollmächtigte:
... ,
... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstarzt Dr. Glaser und
den ehrenamtlichen Richter Oberst Rau
am 26. Februar 2008 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
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Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass es rechtswidrig war, ihn nicht
auf den Dienstposten des Stellvertretenden Institutsleiters (Besoldungsgruppe
A 16) beim Institut ... der Bundeswehr zu versetzen.
Der 1954 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet vor-
aussichtlich am 30. November 2016. Zum Oberfeldarzt wurde er am 19. Juli
1995 ernannt. Der Antragsteller wurde bis zum 31. Januar 2007 als Sanitäts-
stabsoffizier Arzt und Arzt Radiobiologie beim ...amt der Bundeswehr verwen-
det; zum 1. Februar 2007 wurde er innerhalb des ...amts auf den Dienstposten
eines Dezernatsleiters Umweltmedizin und Toxikologie versetzt.
Mit Schreiben vom 3. März 2006, eröffnet am 21. März 2006, teilte das Perso-
nalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass der Personal-Berateraus-
schuss beim Inspekteur des Sanitätsdienstes über die Nachbesetzung des
Dienstpostens TE/ZE ... Sanitätsstabsoffizier Arzt, Facharzt Pharmakolo-
gie/Toxikologie und Leiter der Teileinheit ... (Stellvertretender Institutsleiter)
beim Institut ... der Bundeswehr beraten habe. Der Antragsteller sei als Kandi-
dat in die Beratung einbezogen worden, das Votum jedoch nicht auf ihn gefal-
len. Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 27. März 2006 „Wi-
derspruch“ ein, mit dem er insbesondere beanstandete, dass ihm keine Gründe
für die Ablehnung genannt worden seien. Mit Schreiben vom 4. April 2006 hob
das Personalamt der Bundeswehr den Bescheid vom 3. März 2006 auf und lud
den Antragsteller für die Erläuterung der Nachbesetzungsentscheidung zu ei-
nem Personalgespräch ein.
In dem am 18. April 2006 geführten Personalgespräch wurde dem Antragsteller
dargelegt, dass alle bekannten relevanten Personaldaten seiner Person, insbe-
sondere seine beiden Facharzt-Anerkennungen (Facharzt für Pharmakologie
und Toxikologie sowie Facharzt für klinische Pharmakologie) und sein Verwen-
dungsaufbau, in die Vorbereitung der Entscheidung eingegangen seien. Der
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Antragsteller erscheine für die Nachbesetzung grundsätzlich befähigt und sei im
Verhältnis zu dem ausgewählten Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt.
Besondere Bedeutung sei jedoch dem Umstand zugekommen, dass der aus-
gewählte Sanitätsstabsoffizier habilitiert sei; daneben seien zugunsten des
ausgewählten Bewerbers dessen eindeutigere und weiterreichende Verwen-
dungsvorschläge in den Beurteilungen berücksichtigt worden. Der Aktenver-
merk vom 5. Mai 2006 über dieses Personalgespräch wurde dem Antragsteller
am 9. Mai 2006 per E-Mail übersandt und am 17. Mai 2006 ausgehändigt.
Mit Schreiben vom 17. Mai 2006 nahm der Antragsteller ausführlich zu dem
Vermerk vom 5. Mai 2006 Stellung. Danach habe sich sein Eindruck, von einer
Fehlentscheidung betroffen zu sein, insgesamt eher noch verstärkt. Es seien
nicht alle relevanten Personaldaten in die Vorbereitung der Entscheidung ein-
geflossen. So sei er knapp vier Jahre lang Leiter einer Luftwaffensanitätsstaffel
und Disziplinarvorgesetzter gewesen, hätte jahrelang regelmäßig den früheren
Institutsleiter vertreten und sei seit Oktober 2002 in der Abteilung ... (...) des
...amts der Bundeswehr eingesetzt. Ferner verfüge er als Lehrbeauftragter der
Fachhochschule U. über eine akademische Lehrbefähigung und als Gründer
und nebendienstlicher Mitarbeiter eines Auftragsforschungsinstituts über eine
langjährige Erfahrung in der Arzneimittelforschung und -entwicklung. Der aus-
gewählte Kandidat habe diesen militärischen und fachlichen Qualifikationen und
Erfahrungen lediglich den Nachweis abgeschlossener Weiterbildungen in den
Fächern Pharmakologie und Toxikologie sowie Klinische Pharmakologie
entgegenzusetzen. Im Vergleich zu dem ausgewählten Kandidaten verfüge er
daher über eine klar überlegene Verwendungsbreite. Das Kriterium der Habili-
tation sei in der Dienstpostenbeschreibung nicht vorgesehen; es stelle auch
kein international anerkanntes Qualitätsmerkmal für gute wissenschaftliche Ar-
beit dar. Schließlich könne er, der Antragsteller, nicht nachvollziehen, warum er
im Jahre 2002 im Auswahlverfahren für die Besetzung des Dienstpostens des
Stellvertretenden Leiters des Instituts ... nicht einmal in Betracht gezogen wor-
den sei. Er bitte, auch diesen Aspekt in das laufende Beschwerdeverfahren
einzubeziehen.
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Auf seine Nachfrage hin teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Antrag-
steller mit E-Mail vom 24. Mai 2006 mit, dass der Aktenvermerk vom 5. Mai
2006 den aufgehobenen Bescheid vom 3. März 2006 ersetze. In einem Tele-
fongespräch mit dem zuständigen Referenten beim Bundesminister der Vertei-
digung - PSZ I 7 - wurde dem Antragsteller am 7. Juni 2006 außerdem erläutert,
dass sein Schreiben vom 17. Mai 2006 als neuer Rechtsbehelf gewertet werde.
In einem weiteren Telefongespräch wurde der Antragsteller darüber un-
terrichtet, dass er im Personal-Beraterausschuss nochmals betrachtet werde.
Mit Bescheid vom 1. August 2006, ausgehändigt am 2. August 2006, teilte das
Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass er im Umspruchver-
fahren des Personal-Beraterausschusses beim Inspekteur des Sanitätsdienstes
für die Besetzung des Dienstpostens TE/ZE ... beim Institut ... mitbetrachtet
worden sei, das Votum für die Besetzung des Dienstpostens jedoch zugunsten
eines anderen Bewerbers ausgefallen sei. Der Bescheid werde von der anhän-
gigen Wehrbeschwerde mit erfasst, ohne dass es hierfür einer gesonderten Er-
klärung des Antragstellers bedürfe.
Mit Bescheid vom 15. November 2006, dem Antragsteller ausgehändigt am
5. Dezember 2006, verband der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die
Beschwerden vom 27. März 2006 und vom 17. Mai 2006 zur gemeinsamen
Entscheidung und wies die Beschwerden zurück.
Die Beschwerde vom 27. März 2006 sei unzulässig geworden, da das Perso-
nalamt der Bundeswehr den Bescheid vom 3. März 2006 durch den nachfol-
genden Bescheid vom 4. April 2006 aufgehoben habe.
Die in dem Schreiben vom 17. Mai 2006 enthaltene Beschwerde gegen die
Nichtberücksichtigung bei der Nachbesetzung des Dienstpostens TE/ZE ... im
Jahre 2002 sei wegen Verfristung unzulässig. Der Antragsteller habe es damals
versäumt, Beschwerde einzulegen.
Soweit sich die Beschwerde vom 17. Mai 2006 gegen die im Personalgespräch
vom 18. April 2006 erläuterte und mit dem Vermerk vom 5. Mai 2006 schriftlich
bekanntgegebene Nichtversetzung auf den Dienstposten TE/ZE ... richte, sei
sie zulässig, jedoch unbegründet. Die Auswahlerwägungen bei der Dienstpos-
tenbesetzung ließen keine Ermessensfehler erkennen. Der Vergleich zwischen
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dem Antragsteller und dem ausgewählten Soldaten, Oberfeldarzt Privatdozent
Dr. W., stelle sich wie folgt dar: In den letzten beiden vergleichbaren Beurtei-
lungen zu den Terminen 30. September 2001 und 30. September 2003 (2005
sei Dr. W. nicht beurteilt worden, da er sich von Oktober 2003 bis Januar 2006
in ziviler Weiterbildung zum Facharzt für Klinische Pharmakologie befunden
habe) sei hinsichtlich des Durchschnittswerts der gebundenen Beschreibungen
(Feld F) 2001 Dr. W. mit einer Differenz von 0,19 besser beurteilt worden, 2003
der Antragsteller ebenfalls mit einer Differenz von 0,19. Bei den Wertungsstufen
der „Eignung und Befähigung“ (Feld G) habe Dr. W. 2001 die besseren
Wertungen vorzuweisen; 2003 hätten beide Bewerber dreimal die Wertung „E“
und einmal die Wertung „D“ erhalten. Die Förderungswürdigkeit sei bei beiden
Bewerbern 2001 mit „D“ und 2003 mit „E“ bewertet worden. Bei - wie hier - nur
geringfügigen Leistungsunterschieden dürften sich Auswahlentscheidungen
auch auf sonstige sachliche Gesichtspunkte stützen. Gemessen an der Dienst-
postenbeschreibung verfüge Dr. W. aufgrund seines Werdegangs über den
weiterreichenden und aktuelleren wehrmedizinischen Erfahrungshintergrund in
der praktischen Arbeit eines mit dem Medizinischen ABC-Schutz befassten sa-
nitätsdienstlichen Instituts. Ferner habe er in seinen Beurteilungen die weiter-
reichenden und eindeutigeren Verwendungsvorschläge erhalten. In der Beurtei-
lung von Dr. W. von 2001 sei als Verwendungsvorschlag auf weitere Sicht „füh-
rende Position im Institut ... (Institutsleiter)“ und in der Beurteilung von 2003 als
Verwendungsvorschlag für die Folgeverwendung unter anderem „Stellvertre-
tender Institutsleiter (A 16 DP)“ und auf weitere Sicht „führende Position im In-
stitut
...
(Institutsleiter)“
genannt. Darüber hinaus weise die Auf-
gabenbeschreibung des zu besetzenden Dienstpostens verschiedene Aspekte
auf, bei deren Ausfüllung der wissenschaftlichen Qualifikation des Dienstpos-
teninhabers Bedeutung zukomme. Dr. W. verfüge über einen hervorragenden
Ruf als Experte und Wissenschaftler; er habe sich im November 2004 im Fach-
gebiet Pharmakologie und Toxikologie habilitiert. Auch der Antragsteller sei un-
bestritten in Angelegenheiten der Klinischen Pharmakologie und in Fragen der
Zulassung von Arzneimitteln eine Instanz in der Bundeswehr und darüber hin-
aus. Allerdings strebe er eine Habilitation derzeit nicht an.
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Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 19. Dezember 2006, beim Bundes-
minister der Verteidigung eingegangen am selben Tage, beantragte der Antrag-
steller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Antrag wurde
vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom
9. Januar 2007 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Der strittige Dienstposten TE/ZE 010/001 sei von Oberfeldarzt Dr. W. bereits
besetzt; ein weiterer Dienstposten stehe beim Institut ... nicht zur Verfügung. Da
eine Entfernung des Dienstposteninhabers nicht möglich sei, komme eine
Verpflichtungsklage nicht in Betracht. Er, der Antragsteller, habe jedoch ein be-
rechtigtes Feststellungsinteresse. Er sei im Auswahlverfahren als nicht ausrei-
chend qualifiziert bewertet worden, was bei einer zukünftigen Neubesetzung
des Dienstpostens eine gewichtige negative Rolle spielen werde. In der Besei-
tigung dieser Negativwertung liege sein rechtliches Interesse.
Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig und ermessensfehlerhaft. Er verfüge
als Lehrbeauftragter für Good Clinical Practice über eine vergleichbare akade-
mische Lehrbefähigung wie der ausgewählte Bewerber. Ferner sei das Fach-
konzept Medizinischer ABC-Schutz bei dem ausgewählten Bewerber nicht an-
gewandt worden. Nach diesem Konzept seien militärische Erfahrungen im
Rahmen einer Verwendung als Truppenarzt, von Lehrgängen sowie einer
Stabsverwendung zu erwerben. Er selbst sei ca. vier Jahre lang Leiter einer
Luftwaffensanitätsstaffel und Disziplinarvorgesetzter gewesen; der ausgewählte
Konkurrent erfülle diese Kriterien dagegen nicht. Seine letzten Beurteilungen
(vom 11. Juli 2003 und vom 27. Juli 2005) enthielten ausdrücklich den vom
Chef des Stabes des ...amts der Bundeswehr gestützten Verwendungsvor-
schlag „Stellvertretender Institutsleiter Institut ... der Bundeswehr“. Von einem
weiterreichenden und aktuelleren wehrmedizinischen Erfahrungshintergrund
des Oberfeldarztes Dr. W. könne nicht die Rede sein, da dieser seine Weiter-
bildung im Fach Klinische Pharmakologie erst kurz vor dem Auswahlverfahren
abgeschlossen habe und weder praktische Erfahrungen in der Arzneimittelent-
wicklung und -zulassung noch entsprechende Publikationen nachweisen könne.
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Der Antragsteller beantragte zunächst, festzustellen, dass die Entscheidung
des Personalamts der Bundeswehr vom 3. März 2006, den Dienstposten TE/ZE
... nicht mit ihm, dem Antragsteller, nachzubesetzen, und die Entscheidung des
Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. November 2006 rechtswidrig wa-
ren. Mit Schriftsatz vom 16. Februar 2007 „präzisierte“ der Antragsteller den An-
trag und beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die aufgrund der Beschwerde des An-
tragstellers vom 17. Mai 2006 diesem im Personalge-
spräch vom 18. April 2006 erläuterte und mit Personalge-
sprächsvermerk vom 5. Mai 2006 schriftlich bekanntgege-
bene Nichtversetzung auf dem Dienstposten TE/ZE ...
rechtswidrig war.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag in seiner ursprünglichen ebenso wie in seiner „präzisierten“
Fassung für unzulässig. Für den ursprünglichen Antrag bestehe kein Rechts-
schutzbedürfnis, weil die Mitteilung vom 3. März 2006 durch den Bescheid vom
4. April 2006 aufgehoben sei. Der „Präzisierung“ des Antrags stehe zwar das
Verbot der Antragsänderung wohl nicht entgegen. Der Feststellungsantrag sei
jedoch unzulässig, weil er im Verhältnis zu einem noch möglichen Verpflich-
tungs- oder Anfechtungsantrag subsidiär sei. Der ausgewählte Bewerber hätte
es hinzunehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, falls der
Antragsteller rechtswidrig übergangen worden sei. Den Ausführungen zu einem
Rehabilitierungsinteresse werde ausdrücklich widersprochen. Es bestehe kein
Zweifel, dass der Antragsteller für die Wahrnehmung der Aufgaben des von ihm
angestrebten Dienstpostens grundsätzlich geeignet und qualifiziert sei.
Im Übrigen sei die Besetzungsentscheidung aus den im Beschwerdebescheid
dargestellten Gründen rechtmäßig. Ergänzend sei anzumerken, dass es einen
Unterschied mache, ob ein Akademiker habilitiert sei oder nicht. Die in dem
Fachkonzept Medizinischer ABC-Schutz enthaltenen Ausführungen über die
fachliche Ausbildung für Medizinische ABC-Schutz-Experten richteten sich nur
an die Verantwortlichen für Personalgrundsatzangelegenheiten. Sie seien des-
halb für die Verantwortlichen im Bereich der Personaleinzelmaßnahmen - wie
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den für die Entscheidung über eine Versetzung befugten Personalführer - nicht
verbindlich. Ein Soldat könne daraus keine subjektiven Rechte für sich ableiten.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 954/06
und 955/06 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D,
haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Dem Antragsteller geht es um die Feststellung, dass es rechtswidrig war, ihn
nicht auf den Dienstposten TE/ZE ... Sanitätsstabsoffizier Arzt, Facharzt Phar-
makologie/Toxikologie und Leiter der Teileinheit ... (Stellvertretender Institutslei-
ter) beim Institut ... der Bundeswehr zu versetzen.
Die „Präzisierung“ seines Sachantrags mit Schriftsatz vom 16. Februar 2007 ist
zulässig. Das „im Personalgespräch vom 18. April 2006 erläuterte und mit Per-
sonalgesprächsvermerk vom 5. Mai 2006 schriftlich bekanntgegebene“ Votum
des Personal-Beraterausschusses war Gegenstand der Beschwerde des An-
tragstellers und des hierzu ergangenen Beschwerdebescheids vom 15. Novem-
ber 2006. Der Rahmen, der der gerichtlichen Prüfung im Antragsverfahren nach
den §§ 17, 21 WBO gezogen ist (vgl. hierzu Beschluss vom 31. Januar 2007
- BVerwG 1 WB 53.06 - m.w.N.), wird durch den zuletzt gestellten Antrag daher
nicht überschritten.
Unschädlich ist ferner, dass der Antragsteller nicht - wie es naheliegend gewe-
sen wäre - auch den Bescheid vom 1. August 2006 über die erneute Be-
schlussfassung des Personal-Beraterausschusses in seinen Antrag einbezogen
hat. Der Bescheid vom 1. August 2006 ist damit zwar bestandskräftig gewor-
den. Das Begehren des Antragstellers zielt jedoch von vorneherein nicht auf die
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Aufhebung von Entscheidungen, sondern auf die (bloße) Feststellung der
Rechtswidrigkeit seiner „Nichtversetzung“ (siehe dazu noch unten 2. a).
Schließlich steht dem Antrag nicht entgegen, dass Zwischenentscheidungen,
die der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaß-
nahmen dienen, nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit der nachfol-
genden Verwendungsentscheidung angegriffen werden können (vgl. zuletzt
Beschluss vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 - m.w.N.). Das Votum
des Personal-Beraterausschusses beim Inspekteur des Sanitätsdienstes stellt
zwar grundsätzlich eine Zwischenentscheidung in diesem Sinne dar, weil es die
eigentliche Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung nur vorbereitet (siehe
Nr. 1.3 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August
2003 - SZ I 1 (40) - Az.: 16-30-00/8 i.V.m. der Verfahrensregelung für den
Personal-Beraterausschuss beim Inspekteur des Sanitätsdienstes der
Bundeswehr vom 7. Januar 2004 - Fü San II 3 - Az.: 16-30-00). Mit der Mittei-
lung, dass das Votum nicht auf ihn gefallen sei, stand jedoch - mangels Emp-
fehlung bzw. Aufnahme in die Nachbesetzungsvorschläge (Nr. 1.4 der Bestim-
mungen über die Personal-Beraterausschüsse) - die vom Antragsteller bean-
standete „Nichtversetzung“ auf den Dienstposten des Stellvertretenden Insti-
tutsleiters endgültig fest, ohne dass es noch einer gesonderten ablehnenden
Entscheidung bedurft hätte.
2. Der Antrag, festzustellen, dass es rechtswidrig war, den Antragsteller nicht
auf den angestrebten Dienstposten zu versetzen, ist unzulässig.
a) Der Antrag ist schon deshalb unzulässig, weil nach der im Wehrbeschwerde-
verfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht begehrt werden kann, soweit der An-
tragsteller seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage - hier insbe-
sondere durch einen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag - verfolgen kann
oder hätte verfolgen können (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 21. November 1995
- BVerwG 1 WB 35.95 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 6, vom 18. November
1997 - BVerwG 1 WB 46.97 - BVerwGE 113, 158 <160> = Buchholz 236.1 § 10
SG Nr. 27 = NZWehrr 1998, 26, vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 40.97 -
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Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 26 = NZWehrr 1998, 167, vom 15. Mai 2003
- BVerwG 1 WB 4.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 31, vom 22. September 2005
- BVerwG 1 WB 22.05 - sowie zuletzt vom 8. März 2007 - BVerwG 1 WB
38.06 -).
Der Antragsteller hätte die zum Gegenstand seines Feststellungsantrags ge-
machte Versetzung auf den Dienstposten TE/ZE ... beim Institut ... ohne weite-
res mit einem entsprechenden Verpflichtungsantrag verfolgen können. Dem
steht nicht entgegen, dass dieser Dienstposten vor Abschluss des Wehrbe-
schwerdeverfahrens mit dem ausgewählten Bewerber besetzt worden ist. Nach
ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf
bereits getroffene und umgesetzte militärische Verwendungsentscheidungen
beziehen, statthaft. Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentschei-
dung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine
rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten
verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienst-
posten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung
ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. Beschlüsse vom
20. Februar 1985 - BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - BVerwGE 76, 336 <338> =
NZWehrr 1985, 203, vom 21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - Buch-
holz 311 § 17 WBO Nr. 40 = NZWehrr 2001, 29, vom 20. August 2003
- BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32
fentlicht> sowie zuletzt vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE
128, 329 <330 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41). Insofern gilt für (truppen-
dienstliche) Verwendungsentscheidungen etwas anderes als für (statusrechtli-
che) Beförderungsentscheidungen, auch wenn beide nicht selten - wie auch im
Falle des ausgewählten Bewerbers, der nach Mitteilung des Bundesministers
der Verteidigung inzwischen zum Oberstarzt ernannt worden ist - in engem Zu-
sammenhang getroffen werden (vgl. zur rechtlichen Unterscheidung von Ver-
wendungs- und Beförderungsentscheidungen bei Konkurrentenstreitigkeiten
ausführlich Beschluss vom 20. Februar 1985 a.a.O. S. 337 ff.).
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Der Feststellungsantrag kann auch nicht in einen Verpflichtungsantrag umge-
deutet werden. Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat nicht nur den ur-
sprünglichen, mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2006 gestellten Sachantrag auf
die Feststellung der Rechtswidrigkeit beschränkt. Er hat vielmehr auch den
diesbezüglichen Zulässigkeitsbedenken, die der Bundesminister der Verteidi-
gung in seiner Stellungnahme vom 9. Januar 2007 (unter V.) geäußert hatte,
ausdrücklich widersprochen (Schriftsatz vom 16. Februar 2007, Seite 3 unten)
und das „präzisierte“ Rechtsschutzbegehren wiederum und bewusst in Form
eines (bloßen) Feststellungsantrags zur Entscheidung gestellt. Bei einem sol-
chermaßen eindeutig erklärten Willen des Antragstellers kommt eine Umdeu-
tung nicht in Betracht.
b) Der Antrag ist darüber hinaus auch deshalb unzulässig, weil der Antragsteller
kein berechtigtes Interesse an der von ihm begehrten Feststellung hat (§ 43
Abs. 1 VwGO in entsprechender Anwendung).
Das für einen Feststellungsantrag geforderte berechtigte Interesse kann nach
ständiger Rechtsprechung des Senats rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller
Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist,
die Rechtsposition des Antragstellers zu verbessern (vgl. Beschluss vom
18. November 1997 a.a.O. m.w.N.).
Soweit es die Besetzung des Dienstpostens TE/ZE ...
beim Institut ... betrifft, hätte der Antragsteller die von ihm geltend gemachten
Rechte mit einem Verpflichtungsantrag verfolgen können (siehe oben 2. a); dies
schließt zugleich ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung aus.
Soweit es dem Antragsteller um seine Chancen bei einer möglichen
(Wieder-) Besetzung dieses Dienstpostens geht, kann er seine Rechtsposition
mit dem vorliegenden Feststellungsantrag nicht verbessern. Für eine künftige
Besetzungsentscheidung, deren Zeitpunkt nach dem Vortrag der Beteiligten
nicht absehbar ist, sind nicht die Verhältnisse des Jahres 2006, sondern die zu
dem künftigen Zeitpunkt aktuellen Personaldaten und die dann vorliegende
Eignung des Antragstellers (und seiner Mitbewerber) maßgeblich; nicht vorher-
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sehbar ist auch, ob das gegenwärtige Anforderungsprofil des Dienstpostens
unverändert bleibt. Die Beurteilung der zurückliegenden „Nichtversetzung“ des
Antragstellers ist jedenfalls für eine künftige Auswahlentscheidung irrelevant.
Schließlich begründet auch der vom Antragsteller betonte Gesichtspunkt der
im vorliegenden Fall kein berechtigtes Inte-
resse an der Feststellung. Zwar kann sich ein ideelles Feststellungsinteresse
grundsätzlich auch aus dem Bedürfnis einer persönlichen Rehabilitierung erge-
ben (vgl. Beschluss vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 WB 30.04 -). Dies
setzt jedoch voraus, dass Inhalt oder Begleitumstände der Entscheidung dem
Ruf und Ansehen des Betroffenen tatsächlich abträglich sind. Das ist hier nicht
der Fall. Insbesondere ist der Antragsteller nicht, wie er es darstellt, im Aus-
wahlverfahren als „nicht hinreichend qualifiziert bewertet“ worden. Dem An-
tragsteller wurde vielmehr in dem Aktenvermerk vom 5. Mai 2006 (Seite 2) aus-
drücklich bescheinigt, dass er für die Nachbesetzung des Dienstpostens
„grundsätzlich befähigt erscheine und im Vergleich zu dem ausgewählten Be-
werber auch in den letzten beiden vergleichbaren Beurteilungen im Wesentli-
chen gleich beurteilt sei“. Der Beschwerdebescheid (Seite 11) stellt außerdem
fest, dass der Antragsteller „unbestritten in Angelegenheiten der klinischen
Pharmakologie und in Fragen der Zulassung von Arzneimitteln eine Instanz in
der Bundeswehr und darüber hinaus“ sei. Nach beiden Entscheidungen wurde
der Konkurrent des Antragstellers lediglich aufgrund sonstiger sachlicher Ge-
sichtspunkte als der geeignetere von zwei grundsätzlich geeigneten Bewerbern
für die Besetzung des Dienstpostens vorgeschlagen. Ein abwertendes, ruf-
schädigendes, ehrenrühriges oder sonst negativ nachwirkendes Urteil über den
Antragsteller wird an keiner Stelle gefällt.
3. Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass das Vorbringen des Antragstel-
lers keinen Anhaltspunkt für Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahlent-
scheidung gibt.
Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte
nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen
Ermessen. Die Entscheidung, wen er für einen zu besetzenden Dienstposten
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als den am besten Geeigneten ansieht, stellt im Kern ein ihm vorbehaltenes
Werturteil dar, das gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar ist. Die gerichtli-
che Kontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Vorgesetzte bei der Aus-
wahlentscheidung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, sach-
fremde Erwägungen angestellt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet
oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ergebende Grundsatz der
Bestenauslese verlangt, dass die zuständige personalbearbeitende Stelle im
Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern den fach-
lich geeignetsten auswählt. Dabei hat sie ihre Auswahlentscheidung am
Leistungsprinzip auszurichten und im Übrigen nur bei im Wesentlichen gleicher
Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen
sonstigen sachlichen Gesichtspunkten sie entscheidendes Gewicht beimessen
will, sofern dadurch das Leistungsprinzip als solches nicht in Frage gestellt wird.
Soweit die Verwendung auf dem in Rede stehenden Dienstposten ein be-
stimmtes Anforderungsprofil verlangt, ist ferner zu beachten, dass es eine Fra-
ge der militärischen Zweckmäßigkeit ist, die inhaltlich keiner gerichtlichen Nach-
prüfung unterliegt, ob und inwieweit die auf einem Dienstposten wahrzuneh-
menden Dienstaufgaben eine besondere Erfahrung, eine bestimmte Vorver-
wendung oder einen bestimmten Verwendungsaufbau erfordern (vgl. zum Gan-
zen Beschlüsse vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - und vom 25. April
2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <332 f., 337 f.> = Buchholz
449 § 3 SG Nr. 41, jeweils m.w.N.).
Es ist nicht ersichtlich, dass bei der Auswahl für den Dienstposten des Stellver-
tretenden Institutsleiters beim Institut ... zulasten des Antragstellers gegen diese
Grundsätze verstoßen wurde.
Das Personalamt und der Bundesminister der Verteidigung haben im Ergebnis
zu Recht angenommen, dass der Antragsteller und der Mitbewerber Oberfeld-
arzt Dr. W. im Wesentlichen über die gleiche Eignung verfügen. Im Bereich der
Leistungsbewertung bzw. der gebundenen Beschreibung sind nach der Recht-
sprechung des Senats Unterschiede im Beurteilungsbild als geringfügig anzu-
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sehen, wenn sie unterhalb eines halben Wertungspunkts liegen (vgl. Beschluss
vom 24. Juni 2003 a.a.O. m.w.N.). Das ist hier der Fall. Wegen des Vergleichs
der Beurteilungen zu den Terminen 30. September 2001 und 30. September
2003 wird auf die sachlich richtigen Ausführungen im Beschwerdebescheid vom
15. November 2006 (Seite 9) verwiesen. Fraglich erscheint allerdings, ob die
Beurteilung des Antragstellers vom 27. Juli 2005 außer Betracht bleiben durfte.
Zwar war für den Mitbewerber Oberfeldarzt Dr. W. wegen dessen ziviler
Weiterbildung zum Facharzt für Klinische Pharmakologie (von Oktober 2003 bis
Januar 2006) eine planmäßige Beurteilung zum Termin 30. September 2005
nicht zu erstellen (Nr. 205 a Abs. 6 ZDv 20/6), so dass es insoweit an einer
Vergleichsgrundlage fehlt; dieses Defizit, das auch nicht durch eine Sonderbe-
urteilung ausgeglichen werden kann, darf sich nicht einseitig zu Lasten von
Oberfeldarzt Dr. W. auswirken. Ebenso wenig darf jedoch das Problem eines
sachgerechten aktuellen Eignungsvergleichs einseitig zulasten des Bewerbers
gelöst werden, der - wie hier der Antragsteller - über eine aktuelle planmäßige
Beurteilung verfügt; ein Vergleich (nur) anhand der korrespondierenden voran-
gegangenen Beurteilungen der Bewerber könnte beispielweise zu dem unan-
gemessenen Ergebnis führen, dass ein „Leistungssprung“, den ein Soldat mit
der aktuellen Beurteilung gegenüber den vorangegangenen Beurteilungen voll-
zogen hat, allein aufgrund eines von ihm nicht zu beeinflussenden, in der Per-
son des Mitbewerbers liegenden Umstands unberücksichtigt bliebe. Auf welche
Art und Weise in einer solchen Konstellation im Einzelfall ein sachgerechter
Vergleich herzustellen ist, kann hier offen bleiben. Denn vorliegend ist die Beur-
teilung des Antragstellers vom 27. Juli 2005 gegenüber derjenigen zum Termin
30. September 2003 bei der Bewertung der Eignung und Befähigung (Feld G)
und der Förderungswürdigkeit (Feld L 03) unverändert geblieben; in der Beur-
teilung der Leistungen (Feld F) hat sich der Antragsteller um einen Wert von
0,06 auf einen Durchschnittswert von 6,50 verbessert. Damit sind die Unter-
schiede im Beurteilungsbild auch unter Berücksichtigung der Beurteilung des
Antragstellers vom 27. Juli 2005 als geringfügig anzusehen. Denn es ist nach
Lage der Dinge auszuschließen, dass die Leistungen des Mitbewerbers Ober-
feldarzt Dr. W. zum Termin 30. September 2005 mit einem Durchschnittswert
von weniger als 6,00 - also mit einem Minus von 0,25 gegenüber der Beurtei-
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lung zum Termin 30. September 2003 (dortiger Durchschnittswert: 6,25) - zu
beurteilen wären.
Auch die sonstigen Erwägungen, die bei der Auswahlentscheidung den Aus-
schlag zugunsten von Oberfeldarzt Dr. W. gegeben haben, lassen keinen Er-
messensfehler erkennen. Sie sind an der Aufgaben- und Funktionsbeschrei-
bung (bzw. dem Anforderungsprofil) des zu besetzenden Dienstpostens und
damit an sachlichen Gesichtspunkten orientiert und in ihrer Gewichtung nicht zu
beanstanden.
Der Antragsteller verweist zwar zu Recht darauf, dass er im Verhältnis zu sei-
nem Konkurrenten über die weiterreichenden militärischen Erfahrungen verfügt,
was als solches von dem Bundesminister der Verteidigung auch nicht in Abrede
gestellt wird. Allerdings sind die in dem Fachkonzept Medizinischer ABC-Schutz
vom 31. Januar 1997 - InSan I 3 - Az.: 42-18-00/FK unter Nr. III.3 Abs. 4 be-
schriebenen Ausbildungsgrundsätze, die unter anderem den Erwerb von militä-
rischen Erfahrungen im Rahmen der Verwendung als Truppenarzt, von Lehr-
gängen sowie einer Stabsverwendung vorsehen, auf Verwendungsentschei-
dungen im Einzelfall nicht unmittelbar anwendbar (siehe zum Erfordernis einer
Umsetzung in Weisungen und Vorschriften auch Nr. I Abs. 1 Satz 5 des Fach-
konzepts). Das Minus an einer entsprechenden militärischen Erfahrung bei
Oberfeldarzt Dr. W. steht deshalb - unabhängig von der (plausiblen) Erklärung
dieses Umstands im Beschwerdebescheid vom 15. November 2006 (Seite 11) -
seiner Auswahl nicht entgegen.
Zugunsten des ausgewählten Bewerbers Oberfeldarzt Dr. W. wurden zum ei-
nen seine weiterreichenden und im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstpos-
ten konkreteren Verwendungsvorschläge berücksichtigt; für die Einzelheiten
wird auf die Darstellung im Beschwerdebescheid vom 15. November 2006 (Sei-
te 10 unten) verwiesen. Auch insoweit würde eine Berücksichtigung der Beur-
teilung des Antragstellers vom 27. Juli 2005 die Gewichte nicht verschieben;
während der Antragsteller dort - wie schon in der Beurteilung zum Termin
30. September 2003 - (nur) „auf weitere Sicht“ für eine Verwendung als „Stell-
vertretender Institutsleiter im Inst...“ vorgeschlagen wird, findet sich ein dahin-
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gehender Vorschlag in der Beurteilung von Oberfeldarzt Dr. W. zum Termin 30.
September 2003 bereits für die „Folgeverwendung“ (mit einer Verwendung als
Institutsleiter als Vorschlag „auf weitere Sicht“). Zum anderen und vor allem
spielte für die Auswahl von Oberfeldarzt Dr. W. dessen höhere wissenschaftli-
che Qualifikation und in Verbindung damit auch dessen Habilitation in für die
Institutstätigkeit einschlägigen medizinischen Fachgebieten eine maßgebliche
Rolle. Soweit der Antragsteller die wissenschaftliche und akademische Wertig-
keit einer Habilitation in Frage stellt, ist dem nicht zu folgen. Die Habilitation
stellt die höchste akademische Prüfung dar, mit der aufgrund herausragender
Leistungen in wissenschaftlicher Forschung und universitärer Lehre die Lehrbe-
fähigung in einem wissenschaftlichen Fach festgestellt wird; mit ihr wird in der
Regel zugleich der akademische Titel eines Privatdozenten verliehen. Die wis-
senschaftlich-akademische Stellung eines Habilitierten/Privatdozenten hebt sich
deutlich von der eines Lehrbeauftragten ab, der - in der Regel auf Hono-
rarbasis - Lehrveranstaltungen an einer Hochschule hält.
Es bewegt sich im Rahmen sachgerechter Erwägungen und ist nicht ermes-
sensfehlerhaft, dass im Hinblick auf die wissenschaftliche Ausrichtung des Insti-
tuts ... der Bundeswehr und die dementsprechende Aufgabenbeschreibung des
Dienstpostens des Stellvertretenden Institutsleiters (Beschwerdebescheid vom
15. November 2006, Seite 10 oben) der höheren wissenschaftlichen Qualifika-
tion von Oberfeldarzt Dr. W. die ausschlaggebende Bedeutung bei der Beset-
zungsentscheidung eingeräumt wurde.
4. Dem Antragsteller waren keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorlie-
gen.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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