Urteil des BVerwG vom 20.09.2006

Rechtliches Gehör, Ermessen, Rüge, Besoldung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 1.06

TDG N 4 BLa 4/05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Personalrats …,

vertreten durch den Vorsitzenden, Oberstleutnant …, …,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte …,

… -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze als Vorsitzenden,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberst Harrendorf und

Major Leisau

als ehrenamtliche Richter

am 20. September 2006 beschlossen:

Die „außerordentliche Beschwerde“ des Antragstellers

gegen den Beschluss des Truppendienstgerichts Nord

vom 2. November 2005 wird als unzulässig verworfen.

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G r ü n d e :

Der Antragsteller hat nach vorangegangener erfolgloser Beschwerde und weite-

rer Beschwerde beim Truppendienstgericht Nord Antrag auf gerichtliche Ent-

scheidung gestellt. Seinen Antrag,

festzustellen, dass die unterbliebene Unterrichtung des

Antragstellers über die Vergabe leistungsbezogener Be-

soldung an Soldatinnen und Soldaten seines Geschäfts-

bereiches seine Rechte verletzt und der Antragsteller ge-

mäß § 18 Abs. 3 SBG vor der beabsichtigten Vergabe der

leistungsbezogenen Besoldung vorab unter Angabe von

Empfänger, Maßnahmeart, Maßnahmehöhe und Grund zu

unterrichten ist, sowie dem Antragsteller vor der Vergabe-

entscheidung Gelegenheit zu Rückfragen und einer Äuße-

rung zu geben ist,

hat das Truppendienstgericht mit Beschluss vom 2. November 2005, dem Vor-

sitzenden des Antragstellers zugestellt am 8. Dezember 2005, zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 6. Januar 2006 hat der Antragsteller bei dem Truppen-

dienstgericht „Gegenvorstellung/außerordentliche Beschwerde“ erhoben mit

dem Antrag,

unter Aussetzung des Beschlusses vom 2.11.2005 … dem

Verfahren Fortgang zu geben dadurch, dass die Sache

dem Bundesverwaltungsgericht

- Wehrdienstsenate -

vorgelegt wird gemäß § 18 Abs. 4 WBO zur Klärung der

Rechtsfrage, ob gemäß § 18 Abs. 3 SBG die Vertrauens-

person des Soldaten, bzw. nach § 52 Abs. 1 SBG der

Personalrat seiner Dienststelle nach § 49 SBG, vor Ver-

gabe leistungsbezogener Vergütungsbestandteile zu un-

terrichten ist entsprechend den Grundsätzen zu § 68

Abs. 2 BPersVG (insbesondere aus dem Beschluss des

BVerwG vom 22.12.1993 - BVerwG 6 P 15.92)“.

Zur Begründung hat der Antragsteller ausgeführt, der Beschluss vom 2. No-

vember 2005 verstoße gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und sei-

nen Anspruch auf Entscheidung durch den gesetzlicher Richter.

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In Wehrbeschwerdeverfahren sei zwar keine Rechtsmittelinstanz vorgesehen,

Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung würden aber nach § 18 Abs. 4

Satz 1 WBO den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts vorgelegt,

wenn dies zur Fortbildung des Rechts oder zur Wahrung der Einheitlichkeit der

Rechtsprechung geboten sei. Dies habe die Truppendienstkammer vor einer

endgültigen Entscheidung pflichtgemäß zu prüfen. Das sei hier unterblieben.

Die Unterlassung einer Vorlage an die Wehrdienstsenate verletze auch deshalb

die Verfahrensgrundrechte des Antragstellers, weil die Wehrbeschwer-

deordnung seit dem 1. Januar 2005 nicht mehr den verfassungsrechtlichen An-

forderungen entspreche. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Ple-

numsbeschluss vom 30. April 2003 (BVerfGE 107, 395) den Gesetzgeber ver-

pflichtet, bis spätestens Ende 2004 in die Verfahrensgesetze Regelungen ein-

zufügen, die eine Korrektur von Verfahrensfehlern innerhalb des normalen

Rechtsweges ermöglichen. Der Gesetzgeber habe dann zwar das Anhörungs-

rügengesetz erlassen, dabei aber verfassungswidrig die Wehrbeschwerdeord-

nung nicht geändert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

richts liege ein Verstoß gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters

auch dann vor, wenn ein letztinstanzliches nationales Gericht entscheide, ohne

eine nach Art. 177 EWGV gebotene Vorabentscheidung des Europäischen Ge-

richtshofs einzuholen. Dies müsse auch für Vorlagen nach § 18 Abs. 4 WBO

gelten. Die Verfahrensrechte des Antragstellers seien auch dadurch verletzt,

dass das Truppendienstgericht den Sachvortrag im Kernpunkt nicht zur Kennt-

nis genommen habe.

Das Truppendienstgericht hat mit Beschluss vom 15. März 2006 den Antrag

vom 6. Januar 2006 als unzulässig verworfen und zur Begründung ausgeführt,

Gegenvorstellung und außerordentliche Beschwerde seien unzulässig. Ent-

scheidungen der Truppendienstgerichte in Wehrbeschwerdeverfahren seien

endgültig und mit Rechtsbehelfen nicht angreifbar. Es könne dahinstehen, ob

das Ausgangsverfahren gemäß § 18 Abs. 4 Satz 1 WBO dem Bundesverwal-

tungsgericht zur Entscheidung hätte vorgelegt werden können, denn die Kam-

mer sei dazu jedenfalls nicht verpflichtet gewesen.

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Der angefochtene Beschluss beruhe auch nicht auf einer Verletzung des recht-

lichen Gehörs. Auch wenn im Anhörungsrügengesetz eine Regelung hinsicht-

lich der Wehrbeschwerdeordnung nicht erfolgt sei, sehe sich die Kammer ge-

gebenenfalls schon auf der Grundlage des Art. 103 Abs. 1 GG gehalten, ihre

eigene Entscheidung entsprechend zu überprüfen und neu zu entscheiden.

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sei im vorliegenden Fall aber nicht

festzustellen.

Ebenfalls mit Schreiben vom 6. Januar 2006 an den beschließenden Senat hat

der Antragsteller unter Bezugnahme auf seinen Antrag beim Truppendienstge-

richt vom selben Tage „auch unmittelbar Gegenvorstellung/außerordentliche

Beschwerde“ erhoben und zur Begründung ausgeführt, der angefochtene Be-

schluss des Truppendienstgerichts vom 2. November 2005 verletze ihn in sei-

nem Verfahrensgrundrechten, insbesondere wegen der unterlassenen Vorlage

an den Senat. Mit seinem „Nichtabhilfebeschluss“ verkenne das Truppen-

dienstgericht, dass gemäß dem Plenumsbeschluss des Bundesverfassungsge-

richts die Regelung des § 18 Abs. 2 Satz 5 WBO mit Ablauf des 31. Dezember

2004 verfassungswidrig und zumindest teilweise nichtig geworden sei. Deshalb

obliege es dem Senat, hieraus die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen.

Das erfordere insbesondere die Feststellung der gerügten Verfassungswidrig-

keit der Norm. Gegebenenfalls sei eine Vorlage nach Art. 100 GG geboten. Die

seit dem 1. Januar 2005 aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungs-

gerichts veränderte Rechtslage habe das Ermessen des Truppendienstgerichts

nach § 18 Abs. 4 WBO dahin verdichtet, dass von diesem Ermessen nunmehr

in einer verfassungskonformen Weise Gebrauch zu machen, insbesondere die

eingetretene Verfassungswidrigkeit des § 18 Abs. 2 Satz 5 WBO zu beachten

sei.

Gerügt werde auch weiterhin ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen

Gehörs, weil die Begründung des Beschlusses vom 2. November 2005 dem

Vorbringen des Antragstellers nicht ausreichend Rechnung trage.

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Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Truppendienstgerichts Nord vom

2. November 2005 aufzuheben und die Sache zur ander-

weitigen Verhandlung zurückzuverweisen.

Der Bundesminister der Verteidigung und der Bundeswehrdisziplinaranwalt hal-

ten den Antrag für unzulässig.

Sie tragen übereinstimmend vor, auch unter Berücksichtigung der Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts vom 30. April 2003 komme eine Befassung des

Bundesverwaltungsgerichts mit der Sache nicht in Betracht. Vielmehr sei das

Verfahren vor dem Gericht fortzusetzen, dessen Entscheidung mit der

behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör fristgerecht an-

gegriffen worden sei. Mit dem Beschluss des Truppendienstgerichts vom

15. März 2006 sei die streitbefangene Sache nunmehr abschließend entschie-

den. Auch unter Beachtung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

könne eine Vorlage einer Rechtsfrage nach § 18 Abs. 4 WBO an das Bundes-

verwaltungsgericht nicht erzwungen werden. Es stehe im pflichtgemäßen Er-

messen des Truppendienstgerichts, ob eine bestimmte Rechtsfrage dem Bun-

desverwaltungsgericht vorgelegt werden solle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die Gerichtsakten

und die Akte des Truppendienstgerichts Nord (N 4 BLa 4/05), die dem Senat

vorlag und zum Gegenstand der Beratung gemacht wurde, Bezug genommen.

Der außerordentliche Rechtsbehelf des Antragstellers ist unzulässig.

Als Gegenvorstellung könnte er schon deswegen keinen Erfolg haben, weil

durch eine Gegenvorstellung eine Selbstkorrektur durch die für die angegriffene

Entscheidung zuständige Stelle erreicht werden soll. Das schließt es aus, Ge-

genvorstellungen bei einer höheren Instanz einzulegen. Aber auch die vom An-

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tragsteller demnach offenbar allein gemeinte außerordentliche Beschwerde ist

nach dem Gesetz nicht statthaft und deswegen als unzulässig zu verwerfen.

Nach § 18 Abs. 2 Satz 5 WBO entscheidet das Truppendienstgericht in Wehr-

beschwerdesachen endgültig. Ein Rechtsmittel gegen die Entscheidungen des

Truppendienstgerichts sieht die Wehrbeschwerdeordnung nicht vor. Dies ist

nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit der

Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar. Ein Instanzenzug ist von

Verfassungs wegen nicht garantiert (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 30. April

2003 - 1 PBvU 1/02 - BVerfGE 107, 395 <402>). Die gerichtliche Zulassung

eines vom Gesetz nicht vorgesehenen Rechtsbehelfs als „außerordentliche

Beschwerde“ würde den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rechts-

mittelklarheit widersprechen (BVerfG, a.a.O. S. 416, und Beschluss vom 7. Ok-

tober 2003 - 1 BvR 10/99 - BVerfGE 108, 341 <349>; BVerwG, Beschlüsse vom

4. August 2004 - BVerwG 2 WDB 2.04 - Buchholz 235.01 § 92 WDO 2002 Nr. 1

S. 1 <2> = NZWehrr 2005, 338 m.w.N. und vom 17. Februar 2005 - BVerwG

8 B 9.05 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 36 S. 28 <29>). Zwar ist in der

Rechtsprechung und im Fachschrifttum in der Vergangenheit eine außeror-

dentliche Beschwerde in bestimmten Fällen für denkbar gehalten worden. Ins-

besondere nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom

9. Dezember 2004 (BGBl I S. 3220) kommt eine solche Möglichkeit künftig aber

nicht mehr in Betracht (Beschluss vom 17. Februar 2005, a.a.O.; vgl. auch Be-

schlüsse vom 16. Mai 2002 - BVerwG 6 B 28.02, 6 B 29.02 - Buchholz 310

§ 152 VwGO Nr. 14 und vom 9. Februar 2005 - BVerwG 1 VR 3.05 - Buchholz

310 § 152 VwGO Nr. 15 S. 2 f.).

Zu Unrecht beruft sich der Antragsteller für die Statthaftigkeit der außerordentli-

chen Beschwerde auf den bereits zitierten Plenumsbeschluss des Bundesver-

fassungsgerichts vom 30. April 2003, wonach der Gesetzgeber verpflichtet ist,

bei entscheidungserheblichen Verstößen gegen Art. 103 Abs. 1 GG eine Abhil-

femöglichkeit bei den Fachgerichten einzurichten (BVerfG, Beschluss vom

30. April 2003, a.a.O. S. 413). Dabei ist der Gesetzgeber aber nicht gehalten,

die Anrufung einer weiteren Instanz vorzusehen. Vielmehr kommt auch ein

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Rechtsbehelf an das Gericht in Betracht, dessen Verfahrenshandlung als feh-

lerhaft gerügt wird. Auch bei der näheren Ausgestaltung des Rechtsbehelfs

steht dem Gesetzgeber ein Spielraum offen. Dies gilt sowohl für die bei der Ein-

legung des Rechtsbehelfs maßgebende Frist als auch für die Anforderungen an

die Rüge (BVerfG, a.a.O. S. 411 f.).

Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen hat der Gesetzgeber durch das

Anhörungsrügengesetz Rechnung getragen, mit dem unter anderem der neue

§ 152a in die Verwaltungsgerichtsordnung eingefügt worden ist. Danach ist auf

die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten

das Verfahren fortzuführen, wenn erstens ein Rechtsmittel oder ein anderer

Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und zweitens das Ge-

richt den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungs-

erheblicher Weise verletzt hat (§ 152a Abs. 1 Satz 1 VwGO). Entsprechende

Regelungen, die ebenso wie § 152a VwGO bei Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör die Fortführung des Verfahrens aufgrund einer Anhörungsrü-

ge bei dem Gericht vorsehen, das gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör

verstoßen haben soll, hat der Gesetzgeber durch das Anhörungsrügengesetz

auch in die übrigen Prozessordnungen eingefügt (vgl. § 321a ZPO, § 33a StPO,

§ 121a WDO, § 29a FGG, § 78a ArbGG, § 178a SGG, § 133a FGO). Eine

gesonderte Beschwerde an eine höhere Instanz außerhalb der allgemein

gegebenen Rechtsmittel ist dagegen in keinem Fall vorgesehen.

Dem Antragsteller ist einzuräumen, dass das Anhörungsrügengesetz eine aus-

drückliche Änderung der Wehrbeschwerdeordnung nicht enthält. Da in Wehr-

beschwerdeverfahren als materielle Verwaltungsstreitsachen (vgl. § 17 Abs. 2

WBO) aber die Verwaltungsgerichtsordnung ergänzend heranzuziehen ist, so-

weit die Wehrbeschwerdeordnung keine Regelung trifft und die Besonderheiten

des Wehrbeschwerdeverfahrens dem nicht entgegenstehen, liegt es nahe, auch

§ 152a VwGO entsprechend anzuwenden. Dem hat das Truppendienstgericht

faktisch dadurch Rechnung getragen, dass es mit Beschluss vom 15. März

2006 über den Antrag vom 6. Januar 2006 entschieden hat. Eine weitergehen-

de Überprüfung der auf die Anhörungsrüge ergangenen Entscheidung ist von

Verfassungs wegen nicht geboten (BVerfG, a.a.O. S. 411).

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Nichts anderes würde im Übrigen dann gelten, wenn man die Regelung des

§ 152a VwGO im Wehrbeschwerdeverfahren nicht für entsprechend anwendbar

ansehen wollte. Auch dann wäre nämlich nach der Plenumsentscheidung des

Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, a.a.O. S. 418) wegen Untätigkeit des Ge-

setzgebers das Verfahren auf Antrag vor dem Gericht fortzusetzen, dessen

Entscheidung wegen einer behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtli-

ches Gehör angegriffen wird. Der Antrag wäre ebenfalls binnen 14 Tagen

- allerdings seit Zustellung der Entscheidung und nicht, wie in § 152a Abs. 2

Satz 1 VwGO vorgesehen, nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen

Gehörs - zu stellen.

Die außerordentliche Beschwerde ist auch insoweit unstatthaft, als der An-

tragsteller einen Verstoß des Truppendienstgerichts gegen Art. 101 Abs. 1 GG

geltend macht. Allerdings betrifft § 152a VwGO nur die Rüge eines Verstoßes

gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör. Nichts anderes ist dem Gesetzge-

ber durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aufgegeben wor-

den, weil der Vorlagebeschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsge-

richts auf Rechtsschutz gegen die behauptete Verletzung des Art. 103 Abs. 1

GG beschränkt war (BVerfG, a.a.O. S. 408). Zwar könnten die allgemeinen

Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zum Justizgewährungsanspruch

und den Verfahrensgrundrechten, in denen ausdrücklich auch Art. 101 Abs. 1

GG genannt wird (BVerfG, a.a.O. S. 407), den Schluss nahe legen, auch bei

einem Verstoß gegen dieses Verfahrensgrundrecht müsse eine Überprüfung

durch die Fachgerichtsbarkeit ermöglicht werden; dies würde aber wegen der

verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsmittelklarheit nicht ohne eine gesetzge-

berische Entscheidung zur Zulässigkeit einer Beschwerde an eine höhere In-

stanz führen können. Im Übrigen verbliebe es bei dem genannten Gestaltungs-

spielraum des Gesetzgebers, der insbesondere die Möglichkeit hätte, lediglich

die Anrufung des Gerichts vorzusehen, dessen Entscheidung angegriffen wird.

Auch insoweit hat hier durch den Beschluss vom 15. März 2006 eine Kontrolle

durch das Truppendienstgericht stattgefunden. Auf die Frage, ob ein Verstoß

gegen Art. 101 Abs. 1 GG gegeben ist, kommt es daher im vorliegenden Ver-

fahren nicht an.

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Nach allem ist die vom Antragsteller geltend gemachte Verfassungswidrigkeit

des § 18 Abs. 2 Satz 5 WBO für die Frage der Zulässigkeit der außerordentli-

chen Beschwerde nicht entscheidungserheblich. Schon deswegen kommt eine

Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht in Be-

tracht.

Von der Möglichkeit, dem Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens aufzu-

erlegen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) sieht der Senat ab.

Golze Dr. Frentz Dr. Deiseroth