Urteil des BVerwG, Az. 1 DB 8.02

Umkehr der Beweislast, Dienstliche Tätigkeit, Beamter, Anzeige
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BESCHLUSS
BVerwG 1 DB 8.02
BDiG XVI BK 11/01
In dem Verfahren
des Regierungsamtsrats ... ,
...,
Antragsteller
und Beschwerdegegner,
g e g e n
die Bundesrepublik Deutschland,
...,
Antragsgegnerin
und Beschwerdeführerin,
Beteiligter:
Der Bundesdisziplinaranwalt,
wegen Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge,
hat der 1. Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts
am 8. Mai 2002
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
A l b e r s und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
M a y e r und Prof. Dr. D ö r i g
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der
Beschluss des Bundesdisziplinargerichts vom
23. November 2001 aufgehoben.
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Der Bescheid des Bundesamtes ... vom 25. Mai
2001 wird aufrechterhalten.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens
zu tragen.
G r ü n d e :
I.
Der Antragsteller ist kommunalpolitisch als Ortsvorsteher für
bestimmte Bezirke der Stadt P. tätig. Am 23. Februar 2001
leistete er in der Kernzeit von 8.30 bis 12.35 Uhr keinen
Dienst. In der Gleitzeitliste 2/2001 des Bundesamtes ... ver-
neinte er eine Kernzeitverletzung und gab als Begründung für
sein Fernbleiben "Ortsvorstehertermin Rathaus P. wg. Goldhoch-
zeit" an. Weil er für diese Tätigkeit entgegen einer Weisung
weder Sonderurlaub beantragt noch seinen Vorgesetzten über die
Terminswahrnehmung unterrichtet hatte, stellte das Bundesamt
... mit Bescheid vom 25. Mai 2001 den Verlust der Dienstbezüge
des Antragstellers für vier Stunden und fünf Minuten am
23. Februar 2001 fest.
In seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 8. Juni
2001 trägt der Antragsteller vor, er habe am 23. Februar 2001
nach dem Aufstehen, wie schon öfter, an Kreislaufstörungen ge-
litten, die vor den Augen alles verschwommen erscheinen lie-
ßen. Dies behebe sich nach einer gewissen Ruhepause wieder.
Auch die mit den Sehstörungen einsetzenden Kopfschmerzen lie-
ßen dann nach. Anschließend sei er über das Rathaus in P. zum
Dienst gefahren und habe zwei Urkunden und zwei Geschenke für
einen 90. Geburtstag und eine Diamantene Hochzeit abgeholt,
die er am Sonntag, dem 6. Mai 2001 als Ortsvorsteher und
gleichzeitig als Vertreter des Bürgermeisters gratulierend
überbracht habe. Der Aufenthalt im Rathaus habe etwa acht bis
zehn Minuten betragen.
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Das Bundesdisziplinargericht hat durch Beschluss vom 23. No-
vember 2001 den Verlustfeststellungsbescheid vom 25. Mai 2001
mit der Begründung aufgehoben, die Antragsgegnerin habe den
Nachweis schuldhaften Fernbleibens des Antragstellers vom
Dienst nicht erbracht. Es bestehe kein Anlass, an der Richtig-
keit der Darlegungen des Antragstellers zu zweifeln. Mit Blick
auf die Kürze des Unwohlseins habe der Antragsteller ein ärzt-
liches Attest nicht vorlegen müssen. Eine unterlassene Mittei-
lung der Dienstunfähigkeit am Vormittag des 23. Februar 2001
habe allenfalls disziplinare Relevanz.
Die Antragsgegnerin hat gegen den Beschluss des Bundesdiszip-
linargerichts Beschwerde eingelegt und wie folgt begründet:
Der Antragsteller habe entgegen mehrfacher mündlicher und
schriftlicher Mitteilungen für seine Tätigkeit als Ortsvorste-
her am 23. Februar 2001 während der Kernzeit keinen Sonderur-
laub beantragt. Sein Fernbleiben habe er in der Gleitzeitliste
nur mit dieser Tätigkeit begründet. Erst mit Schreiben vom
8. Juni 2001 habe er sich erstmals auf eine Dienstunfähigkeit
berufen. An der Richtigkeit dieser Darstellung bestünden er-
hebliche Zweifel, sie sei als Schutzbehauptung zu werten. Das
Unterlassen der Anzeige der angeblichen Krankheit am
23. Februar 2001 sei ein deutliches Indiz dafür, dass der An-
tragsteller tatsächlich gar nicht dienstunfähig gewesen sei.
Das Bundesdisziplinargericht hat der Beschwerde durch Be-
schluss vom 28. März 2002 nicht abgeholfen.
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II.
Die gemäß § 85 Abs. 5 BDG, § 121 Abs. 5 BDO zulässige Be-
schwerde hat Erfolg. Das Bundesdisziplinargericht hat den
Feststellungsbescheid vom 25. Mai 2001 zu Unrecht aufgehoben.
Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmi-
gung dem Dienst schuldhaft fernbleibt, für die Zeit des Fern-
bleibens seine Dienstbezüge. Der Beamte bleibt dann dem Dienst
ungenehmigt fern, wenn er seiner in zeitlicher und örtlicher
Hinsicht konkretisierten Dienstleistungspflicht nicht Rechnung
trägt und zu der vorgesehenen Zeit nicht an dem vorgesehenen
Ort seine dienstliche Tätigkeit erbringt. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats wird ein dienstfähiger Beamter in
der Regel nur durch eine wirksame Urlaubsbewilligung oder
Freistellung vom Dienst von seiner Dienstleistungspflicht ent-
bunden. Für das unerlaubte Fernbleiben vom Dienst und die da-
ran zwingend geknüpfte Rechtsfolge des Verlustes der Dienstbe-
züge kommt es nicht darauf an, ob materiell Anspruch auf Ur-
laub oder Freistellung bestand. Es bedarf vielmehr der aus-
drücklichen oder stillschweigenden Entbindung von der Dienst-
leistungspflicht. Auch zum Zwecke der Wahrnehmung von Aufgaben
als Mitglied einer kommunalen Vertretung bedarf ein Beamter
hierfür einer Urlaubsgenehmigung. Fehlt eine Genehmigung zum
Fernbleiben vom Dienst, tritt ein Verlust der Dienstbezüge nur
ausnahmsweise nicht ein, wenn der Beamte aus rechtlich anzuer-
kennenden Gründen von seiner Dienstleistungspflicht befreit
ist (vgl. zu allem Beschluss vom 31. August 2001 in einem den
Antragsteller betreffenden Verfahren - BVerwG 1 DB 23.01 -).
Dem Antragsteller war am 23. Februar 2001 unstreitig weder
stillschweigend noch ausdrücklich Sonderurlaub für die Wahr-
nehmung einer kommunalpolitischen Tätigkeit gewährt worden.
Der Antragsteller wäre auch aufgrund einer eine Dienstunfähig-
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keit begründende Erkrankung berechtigt gewesen, dem Dienst im
streitgegenständlichen Zeitraum am 23. Februar 2001 fernzu-
bleiben. Vom Vorliegen einer derartigen Erkrankung ist der Se-
nat jedoch nicht überzeugt. Zwar obliegt dem Dienstherrn die
materielle Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen
der Dienstfähigkeit. Eine Verletzung einer Mitwirkungspflicht
bewirkt keine Umkehr der Beweislast und kann für sich allein
den Verlust der Dienstbezüge nicht herbeiführen. Sie ist je-
doch bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (stRspr, vgl.
etwa Beschluss vom 19. Juni 2000 - BVerwG 1 DB 13.00 -
, Beschluss vom 23. Juli 2001
- BVerwG 1 DB 18.01 -).
Das Unterlassen der Anzeige einer Erkrankung am 23. Februar
2001 stellt unter Würdigung aller einschlägigen Umstände ein
erhebliches und in der Gesamtschau für die Überzeugungsbildung
des Senats auch hinreichendes Indiz für die Dienstfähigkeit
des Antragstellers dar.
Nach dem beim Bundesamt ... bestehenden Meldeverfahren ist der
Antragsteller verpflichtet, eine Erkrankung am ersten Ar-
beitstag unter Angabe der voraussichtlichen Dauer bis spätes-
tens 10.00 Uhr im Vorzimmer des jeweiligen Referatsgruppenlei-
ters anzuzeigen. Hierzu trägt der Antragsteller vor, diese Re-
gelung gelte nur für ganze Tage. Wäre ihm gesagt worden, dass
diese Regelung auch gelte, wenn er "wieder sehen könne", hätte
er versucht anzurufen. Mit der Auffassung des Bundesamtes ...
konfrontiert, für die Meldepflicht sei unerheblich, ob ein Be-
amter im Laufe des Tages wieder gesund werde und er gehalten
gewesen wäre, eine erkennbare krankheitsbedingte Teilabwesen-
heit bis 10.00 Uhr mitzuteilen, berief sich der Antragsteller
darauf, im Falle von Sehstörungen könne er nicht telefonieren.
Er sei manchmal nicht in der Lage, sich im Raum zurechtzufin-
den und könne nur tastenderweise, weil er den Weg kenne, z.B.
zur Toilette finden. Er könne nicht die Treppe hinuntergehen
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und die Ziffern seines sich im Parterre befindenden Telefons
lesen. Auf die Erwiderung seines Dienstherrn, die Mitteilung
hätte auch durch andere, mit ihm im Haushalt lebende Personen
erfolgen können, trägt der Antragsteller mit Schreiben vom
26. September 2001 vor, er sei oft allein zu Hause, so auch im
fraglichen Zeitraum, da seine Frau häufig die gemeinsamen
Töchter auswärts besuche.
Die Abfolge der Einlassungen des Antragstellers mit der jewei-
ligen Anpassung an die Argumente seines Dienstherrn macht sein
Vorbringen unglaubhaft. Der Senat hält die nachträgliche Be-
hauptung einer Dienstunfähigkeit insbesondere deshalb für
nicht glaubhaft, weil der Antragsteller in seinen vielfältigen
Stellungnahmen mit keinem Wort auf die ihm vorgehaltene Tatsa-
che eingeht, dass er seine Dienstabwesenheit am 23. Februar
2001 allein mit der Wahrnehmung eines Ortsvorstehertermins we-
gen einer "Goldhochzeit" begründet hat. Hätte er hierfür, wie
später angegeben, nur acht bis zehn Minuten benötigt, wäre die
Begründung der Fehlzeit von über vier Stunden mit kommunalpo-
litischer Tätigkeit nicht verständlich. Bei dem von ihm be-
schriebenen Krankheitszustand, der sich in der Darstellung mit
fast jedem Schriftsatz "verschlimmerte", hätte es sich von
selbst aufdrängen müssen, die Fehlzeit am 23. Februar 2001 von
Anfang an mit einer Erkrankung zu begründen. Auch fällt auf,
dass er am 8. Juni 2001 angab, am 23. Februar 2001 im Rathaus
zwei Urkunden und zwei Geschenke für einen 90. Geburtstag und
eine Diamantene Hochzeit abgeholt zu haben, die er am 6. Mai
2001 überbracht habe. Auch hier setzt sich der Beamte in ver-
schiedener Hinsicht in Widerspruch zu seiner Begründung in der
Gleitzeitliste, einen Termin im Rathaus wegen einer "Goldhoch-
zeit" wahrgenommen zu haben.
Nach alledem ist der Senat davon überzeugt, dass der An-
tragsteller im streitgegenständlichen Zeitraum schuldhaft,
zumindest fahrlässig, dem Dienst ungenehmigt ferngeblieben
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ist.
Bezüglich der Berechtigung, den Verlust der Dienstbezüge auch
für Minuten festzustellen, folgt der Senat der Auffassung des
Niedersächsischen Disziplinarhofs, wonach eine derartige Hand-
habung zulässig ist, wenn insgesamt an einem Tag mindestens
eine volle Arbeitsstunde schuldhaft versäumt wurde (Beschluss
vom 18. September 2001 - 1 NDH V 2392/01 -). Dies ist hier der
Fall.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 ff. BDO.
Albers Mayer Dörig
Sachgebiet:
BVerwGE: nein
Verlust der Dienstbezüge
Fachpresse: nein
Rechtsquellen:
BBesG § 9
BDO § 121
Stichworte:
Unerlaubtes schuldhaftes Fernbleiben vom Dienst; Feststellung
des Verlustes der Dienstbezüge; materielle Beweislast des
Dienstherrn für das Vorliegen der Voraussetzungen des Verlus-
tes der Dienstbezüge; Mitwirkungspflichten und einschlägige
Gesamtumstände sind bei der Beweiswürdigung zu berücksichti-
gen; Verlustfeststellung auch für Minuten, wenn an einem Ar-
beitstag mindestens eine volle Arbeitsstunde versäumt wurde;
Erfolg der Beschwerde.
Beschluss des 1. Disziplinarsenats vom 8. Mai 2002
- BVerwG 1 DB 8.02 -
I. BDiG, Kammer XVI - ... -, vom 23.11.2001
- Az.: BDiG XVI BK 11/01 -