Urteil des BVerwG vom 23.06.2006

Aufschiebende Wirkung, Rechtskräftiges Urteil, Disziplinarverfahren, Freispruch

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 DB 3.06

VG 38 K 2129/04.BDG

In dem Verfahren

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hat der Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts

am 23. Juni 2006

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Albers

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller und Dr. Heitz

beschlossen:

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Be-

schluss des Verwaltungsgerichts … vom 6. Februar 2006

wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der An-

tragstellerin hierin erwachsenen notwendigen Auslagen

werden der Antragsgegnerin auferlegt.

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin hatte mit Bescheid vom 5. Juni 1998 gemäß § 9 BBesG

den Verlust der Dienstbezüge der Antragstellerin wegen unerlaubten Fernblei-

bens vom Dienst ab dem 6. April 1998 festgestellt. Zur Begründung war im

Wesentlichen ausgeführt, entgegen privatärztlicher Atteste sei zuletzt durch

amtsärztliches Gutachten vom 14. Mai 1998 erneut Dienstfähigkeit festgestellt

worden. Gerichtliche Rechtsschutzanträge der Antragstellerin blieben ohne Er-

folg (zuletzt Senatsbeschluss vom 15. September 1999 - BVerwG 1 DB 40.98).

Die von der Antragsgegnerin für den Zeitraum vom 6. April 1998 bis zum

31. Oktober 1999 zuviel gezahlten Dienstbezüge in Höhe von 70 648,60 DM

wurden von der Antragstellerin erstattet, nachdem Rechtsbehelfe gegen den

Rückforderungsbescheid ebenfalls erfolglos geblieben waren (zuletzt OVG …,

Beschluss vom 13. Februar 2003 - 1 A 2131/02).

Auf Grund des amtsärztlichen Gutachtens der Medizinalrätin B. vom 8. März

2000 wurde die Antragstellerin wegen dauernder Dienstunfähigkeit mit Wirkung

vom 1. Juni 2000 vorzeitig in den Ruhestand versetzt.

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Im Disziplinarverfahren wegen des Vorwurfs, in der Zeit vom 6. April 1998 bis

einschließlich 10. November 1999 dem Dienst unerlaubt ferngeblieben zu sein,

hat das Verwaltungsgericht … durch rechtskräftiges Urteil vom 12. Mai 2005 die

Antragstellerin mit der Begründung freigesprochen, es sei nicht auszuschließen,

dass sie damals tatsächlich dienstunfähig gewesen sei.

Der bereits mit Schreiben vom 20. Januar 2000 gestellte Antrag der Antragstel-

lerin, das Verfahren auf Feststellung des Verlusts ihrer Dienstbezüge wieder

aufzugreifen, wurde von der Antragsgegnerin durch Bescheid vom 22. Februar

2000 mit der Begründung abgelehnt, ein Wiederaufgreifensgrund gemäß § 51

Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwVfG liege nicht vor. Es sei nach Erlass des Feststellungs-

bescheids keine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten. Die Antrag-

stellerin habe auch keine neuen Beweismittel vorgelegt, die bei damaliger

Kenntnis zu einer günstigeren Entscheidung geführt hätten.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 23. März 2000 entsprechend der ihr erteil-

ten Rechtsmittelbelehrung beim Verwaltungsgericht … Klage erhoben. Nach-

dem das Verwaltungsgericht im Februar 2001 die Sache im Hinblick auf die

besonderen Zuständigkeits- und Verfahrensregeln des § 121 BDO an das Bun-

desdisziplinargericht verwiesen hatte, ist das Verfahren mit dem 1. Januar 2004

gemäß § 85 Abs. 7 Satz 1 und 2 BDG wieder auf das Verwaltungsgericht über-

gegangen. Durch Beschluss vom 6. Februar 2006 hat das Verwaltungsgericht

den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2000 aufgehoben und die-

se verpflichtet, das Verfahren betreffend den mit Verfügung vom 5. Juni 1998

festgestellten Verlust der Dienstbezüge wieder aufzugreifen. Dieser Anspruch

der Antragstellerin ergebe sich zwar nicht aus § 51 Abs. 1 VwVfG, jedoch aus

den §§ 48, 49 VwVfG, wonach das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfah-

rens im Ermessen der Behörde stehe. Da die Antragstellerin von dem Vorwurf

des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst freigesprochen worden sei, liege eine

Ermessensreduzierung auf Null vor, so dass die Antragsgegnerin zum Wie-

deraufgreifen verpflichtet sei.

Hiergegen hat die Antragsgegnerin rechtzeitig Beschwerde eingelegt. Zur Be-

gründung macht sie im Wesentlichen geltend, der Freispruch beruhe lediglich

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auf der Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“. Es sei auch nicht wi-

dersprüchlich gewesen, das amtsärztliche Gutachten vom 8. März 2000 nur

zum Anlass für die Versetzung der Antragstellerin in den vorzeitigen Ruhe-

stand, nicht aber für das Wiederaufgreifen des Verlustfeststellungsverfahrens

zu nehmen. Aussagen zum Gesundheitszustand der Antragstellerin für den

vorangehenden Zeitraum seien dem Gutachten nicht mit der notwendigen Ge-

wissheit zu entnehmen.

Die Antragstellerin tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen und verteidigt den

erstinstanzlichen Beschluss.

Die Vertreterin des Bundesinteresses beteiligt sich am Verfahren. Sie ist der

Ansicht, der geltend gemachte Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens

bestehe nicht.

Die nach § 85 Abs. 7 Satz 3 BDG i.V.m. § 121 Abs. 5 BDO analog (vgl. dazu

Beschluss vom 29. März 1999 - BVerwG 1 DB 7.97 - BVerwGE 113, 322

<324>) zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich das Be-

gehren der Antragstellerin auf § 51 VwVfG bzw. §§ 48, 49 VwVfG stützt und

dass gegen die Anwendung dieser Vorschriften auf das rechtskräftig abge-

schlossene Verlustfeststellungsverfahren gemäß § 9 BBesG, § 121 BDO keine

Bedenken bestehen (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 8. September 2003

- BVerwG 2 DW 3.03 - DokBer B 2004, 155 <156> m.w.N.). Eine Verpflichtung

der Antragsgegnerin zum Wiederaufgreifen des Verlustfeststellungsverfahrens

gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG hat die Vorinstanz zu Recht verneint.

Darauf wird Bezug genommen (Beschlussgründe, S. 5 bis 7).

Die Antragstellerin hat jedoch einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Ver-

fahrens im weiteren Sinne gemäß §§ 48, 49 VwVfG. Auch dies hat das Verwal-

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tungsgericht unter Hinweis auf den Senatsbeschluss vom 29. März 1999 a.a.O.

im Ergebnis zutreffend dargelegt. Der Senat hat in dem genannten Beschluss

u.a. ausgeführt:

„Das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens nach

diesen Regelungen steht im Ermessen der Behörde (vgl.

§ 22 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Bei besonders gelagerten

Sachverhalten kann das Ermessen der Behörde aber ‚auf

Null’ reduziert sein, so dass ein Anspruch auf ein Wieder-

aufgreifen besteht. Zwar kommt bei dieser Beurteilung

dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell

kein größeres Gewicht zu als dem Grundsatz der Rechts-

sicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht aus-

nahmsweise eine ausdrückliche andere gesetzliche Wer-

tung zu entnehmen ist (BVerwGE 28, 122 <127>; 44, 333

<336>; BVerwG, NVwZ 1985, 265). Eine solche gesetzli-

che Wertung ergibt sich hier aber aus der Bundesdiszipli-

narordnung, so dass eine Ermessensreduzierung auf Null

zu bejahen ist.

Der Gesetzgeber war bestrebt, einen Widerspruch zwi-

schen der disziplinargerichtlichen Entscheidung gem.

§ 121 BDO und der Entscheidung im Disziplinarverfahren

zum Tatbestand des Fernbleibens vom Dienst zu vermei-

den. Er hat dies in § 121 Abs. 6 BDO dadurch zum Aus-

druck gebracht, dass er unter den genannten Vorausset-

zungen zu einer Verbindung beider Verfahren verpflichtet

hat. Die Bedeutung, die der Gesetzgeber der Vermeidung

abweichender Entscheidungen beigemessen hat, ergibt

sich daraus, dass er die in § 105 Abs. 3 BDO a.F. und

noch in der Entwurfsfassung (vgl. § 105 Abs. 4 in der Fas-

sung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU

und der FDP, BTDrucks V/325) enthaltene ‚Kann-

Regelung’ im Gesetzgebungsverfahren (Bericht des In-

nenausschusses, BTDrucks V/1693, S. 9) als zwingende

Regelung ausgestaltet hat. Dies ist vom Innenausschuss

damit begründet worden, dass es sich um ‚sachgleiche

Verfahren’ handele (vgl. auch Behnke, BDO, 2. Aufl.,

1970, § 121 Rn. 19: ‚derselbe Streitgegenstand’).

Die ‚Sachgleichheit’ beider Verfahren wird dadurch unter-

strichen, dass der Senat wiederholt betont hat, die Fest-

stellung des Verlustes von Dienstbezügen habe auch dis-

ziplinarischen Charakter. Hierzu heißt es in dem Be-

schluss vom 19. September 1995 - BVerwG 1 DB 14.94 -

270>: ‚Die Feststellung des Dienstvorgesetzten über den

Verlust der Dienstbezüge ist zwar ein beamtenrechtlicher

Verwaltungsakt ohne den Charakter einer Disziplinarmaß-

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nahme. Voraussetzung dieser Feststellung ist aber, dass

der Beamte schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist, also

schuldhaft eine Dienstpflicht verletzt und damit ein Dienst-

vergehen begangen hat. Bei der gerichtlichen Prüfung, ob

die Feststellung zu Recht ergangen ist, liegt der Schwer-

punkt in aller Regel nicht in der Bestimmung der Rechts-

folge, sondern in der Beurteilung des Fernbleibens vom

Dienst als einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung ...’.

In der Praxis stellt sich das gerichtliche Verfahren über die

Feststellung des Verlustes von Dienstbezügen als eine Art

‚Vorabverfahren’ dar. Zwar verlangt § 9 BBesG den vollen

Beweis der Dienstfähigkeit des Beamten und hat der An-

trag nach § 121 BDO aufschiebende Wirkung. Letztlich

wird die gerichtliche Entscheidung jedoch auf der Basis

der bis zum Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Bewei-

se getroffen, auch wenn im (förmlichen) Disziplinarverfah-

ren noch weitere Beweiserhebungen zu erwarten sind.

Diese Praxis ist nur hinnehmbar, wenn der betroffene Be-

amte aufgrund der weiteren Beweismittel - bei der Art des

Dienstvergehens wird es sich häufig um weitere Sachver-

ständigengutachten handeln - ein Wiederaufgreifen des

Verfahrens erreichen kann, falls diese Beweismittel zu ei-

ner anderen Beweiswürdigung und zur Einstellung des

Disziplinarverfahrens geführt haben. Dementsprechend

hat auch der 2. Disziplinarsenat des Bundesverwaltungs-

gerichts Beamte, die zu Unrecht Wiederaufnahmeanträge

bei unanfechtbaren Entscheidungen gem. § 121 BDO ge-

stellt haben, auf die Möglichkeit eines Wiederaufgreifens

des Verfahrens verwiesen (Beschluss vom 20. Januar

1994 - BVerwG 2 DW 6.93 -).“

Das Verwaltungsgericht hat auch zutreffend dargelegt, dass ein Aufrechterhal-

ten des Verlustfeststellungsbescheids vom 5. Juni 1998 auf Grund der Rechts-

kraft des Senatsbeschlusses vom 15. September 1999 a.a.O. nicht hinnehmbar

wäre. In diesem Zusammenhang hat es zu Recht auf das neue amtsärztliche

Gutachten der Medizinalrätin B. vom 8. März 2000 verwiesen. Dieses Gutach-

ten hat letztlich zum rechtskräftigen Freispruch der Antragstellerin vom Vorwurf

unerlaubten Fernbleibens vom Dienst geführt. Damit steht fest, dass die Fest-

stellung des Verlusts der Dienstbezüge von Anfang an rechtswidrig war; die

Antragsgegnerin hat den Nachweis der Dienstfähigkeit der Antragstellerin im

maßgebenden Zeitraum nicht erbracht. Ein Festhalten an dem rechtswidrigen

Feststellungsbescheid wäre treuwidrig und damit schlechthin unerträglich, da er

bei der ledigen Posthauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8 BBesG) eine be-

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sonders hohe finanzielle Belastung zur Folge hatte. Die Antragstellerin hatte

nämlich der Antragsgegnerin die angeblich zuviel gezahlten Dienstbezüge in

Höhe von 70 648,60 DM erstattet. Dies war nur durch eine Kreditaufnahme

möglich.

Nach dem Wiederaufgreifen des Verlustfeststellungsverfahrens wird die An-

tragsgegnerin eine Aufhebung ihres Bescheids vom 5. Juni 1998 zu prüfen ha-

ben. Auf Grund der Erwägungen, die im vorliegenden Fall zur Verpflichtung der

Behörde geführt haben, das Verfahren wieder aufzugreifen, wird für eine ande-

re Entscheidung als die Aufhebung des Bescheids einschließlich der daran an-

knüpfenden (bestandskräftigen) Folgebescheide und im Anschluss daran die

Ausbezahlung der - letztlich zu Unrecht - zurückgeforderten Dienstbezüge kein

Raum sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 2, § 115

Abs. 9 und Abs. 3 Satz 1 BDO i.V.m. § 121 BDO in entsprechender Anwen-

dung.

Albers Dr. Müller Dr. Heitz

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge

Fachpresse: nein

Rechtsquellen:

BBesG

§ 9

BDG

§ 85 Abs. 7 Satz 3

BDO

§ 121

VwVfG

§§ 48, 49, 51 Abs. 1

Stichworte:

Rechtskräftige Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge; Freispruch vom

Vorwurf unerlaubten Fernbleibens vom Dienst im nachfolgenden Disziplinarver-

fahren (Dienstunfähigkeit nicht auszuschließen); Antrag auf Wiederaufgreifen

des Verlustfeststellungsverfahrens; Reduzierung des Ermessens der Behörde

auf Null.

Beschluss des Disziplinarsenats vom 23. Juni 2006 - BVerwG 1 DB 3.06

I. VG … vom 06.02.2006 - Az.: VG 38 K 2129/04.BDG -