Urteil des BVerwG vom 12.11.2003, 1 D 6.03

Aktenzeichen: 1 D 6.03

Nebentätigkeit, Firma, Gewerbe, Verletzung der Anzeigepflicht

B U N D E S V E R W A L T U N G S G E R I C H T

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 D 6.03 BDiG VII VL 8/00

In dem Disziplinarverfahren

g e g e n

den Polizeimeister im BGS ... , ...,

hat das Bundesverwaltungsgericht, 1. Disziplinarsenat, in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 12. November 2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s ,

Richterin am Bundesverwaltungsgericht H e e r e n ,

Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. H. M ü l l e r ,

Fernmeldebetriebsinspektorin B e s t und Technischer Amtsinspektor P r i e t z e l

als ehrenamtliche Richter

sowie

Leitender Regierungsdirektor ... für den Bundesdisziplinaranwalt,

Rechtsanwalt ..., als Verteidiger,

und

Justizangestellte ... , als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Polizeimeisters im BGS ... wird das Urteil des Bundesdisziplinargerichts, Kammer VII - ... -, vom 30. Oktober 2002 mit Ausnahme der Kostenentscheidung aufgehoben.

Die jeweiligen Dienstbezüge des Beamten werden um ein Zwanzigstel auf die Dauer von fünf Jahren gekürzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem Beamten hierin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

I.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat den ... Beamten angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er

1. ab 1. Januar 1991 ein Gewerbe für den An- und Verkauf sowie Vermittlung

von Neu- und Gebrauchtfahrzeugen angemeldet und ausgeübt hat, ohne dieses dem Dienstvorgesetzten bzw. dem Grenzschutzpräsidium ... schriftlich

anzuzeigen, obwohl er hierzu verpflichtet war,

ferner, dass er über den benannten Zeitraum (1991 bis 1998) hinaus, fortgesetzt das Gewerbe des An- und Verkaufs von Gebrauchtfahrzeugen betrieben

hat, obwohl ihm mit Verfügung des Bundesgrenzschutzpräsidiums ... vom

7. Juli 1998 die Ausübung jeglicher gewerblicher Nebentätigkeit untersagt

worden war,

2. am 18. Dezember 1997 seinen Privat-PKW außerhalb des Dienstes in

strafbarer Weise im Straßenverkehr führte, obwohl er in Folge des Genusses

alkoholischer Getränke dazu nicht mehr in der Lage war.

Aufgrund des Sachverhalts im Anschuldigungspunkt 2 ist gegen den Beamten vom

Amtsgericht ... mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 19. Mai 1998 wegen fahrlässiger

Trunkenheit im Verkehr 316 StGB) eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je

50 DM verhängt worden.

2. Das Bundesdisziplinargericht hat durch Urteil vom 30. Oktober 2002 entschieden,

dass der Beamte unter Bewilligung eines Unterhaltsbeitrags auf die Dauer von sechs

Monaten in Höhe von 75 vom Hundert seines erdienten Ruhegehalts aus dem Dienst

entfernt wird. Es hat im Anschuldigungspunkt 2 den vom Beamten eingeräumten

Sachverhalt als außerdienstlichen Verstoß gegen § 54 Satz 3 BBG gewertet. Der

Beamte habe dabei vorsätzlich gehandelt, da er trotz Bedenken wegen seines vorangegangenen Alkoholgenusses gefahren sei und sich vorher sogar noch die Zähne

geputzt habe, um nicht nach Alkohol zu riechen. Im Anschuldigungspunkt 1 hat die

Vorinstanz nach Anhörung der Zeugen F. und J. T., O., ... J., N., G. und Ga. die

Vorwürfe als erwiesen angesehen. Durch sein Fehlverhalten habe der Beamte vorsätzlich seine Pflichten gemäß §§ 65, 66 BBG verletzt und insgesamt ein schwerwiegendes Dienstvergehen begangen, das die Entfernung aus dem Dienst erforderlich mache. Der Beamte habe bereits kurz nach seiner Ernennung zum Lebenszeitbeamten eine ungenehmigte Nebentätigkeit aufgenommen und diese später in einem

solchen Ausmaß erweitert, dass sie - zumal während einer bestehenden Erkrankung - quasi zu einem zweiten Hauptberuf geworden sei. Er habe sich auch

durch die Untersagungsverfügungen seines Dienstherrn aus den Jahren 1997 und

1998 nicht von der Fortsetzung seines Fehlverhaltens abhalten lassen. Die Pflichtverletzungen hätten nicht nur das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn zerstört,

sondern auch das Verhältnis zu den Kollegen und das Ansehen des Beamtentums in

der Öffentlichkeit schwer beeinträchtigt, was an der anonymen Anzeige vom 29. Juli

1997 deutlich werde. Für die zahlreichen pflichtgemäß handelnden Beamten wäre es

nicht verständlich, wenn ein solcher Beamter im Beamtenverhältnis verbliebe und

neben seinen Einnahmen aus der Nebentätigkeit noch seine Beamtenbezüge behielte.

3. Hiergegen hat der Beamte rechtzeitig Berufung eingelegt und beantragt, auf eine

mildere Maßnahme zu erkennen. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend:

Zum Anschuldigungspunkt 1:

Er habe von sich aus seiner Dienststelle angezeigt, dass er zum 1. Januar 1991 ein

privates Gewerbe angemeldet gehabt habe. Bis zur späteren Trennung von seiner

damaligen Frau, der Zeugin ... J., habe er das Gewerbe, das mit der Firma X (Y,Z-

Straße) nichts zu tun gehabt habe, in der damaligen gemeinsamen Wohnung der

Eheleute (...) betrieben. Nach der Trennung habe er eine neue Gewerbeadresse benötigt und diese - aufgrund seiner guten persönlichen Beziehungen - bei Herrn N. in

Y, Z-Straße erhalten. Er habe auch seine bisherige private Telefonnummer 1111

mitgenommen. Seine damalige Ehefrau und der Zeuge N. hätten an diesem Standort

1992 die Firma X GbR gegründet und gemeinsam betrieben. Er, der Beamte, habe

damals auch erklärt, dass vorgesehen gewesen sei, nach dem Ausscheiden seiner

geschiedenen Ehefrau aus der Firma - Gewerbeabmeldung der Zeugin J. vom

14. Februar 1997 zum 31. Dezember 1995 - an deren Stelle in die Firma X einzutreten. Allein im Hinblick auf die geplante Übernahme des Gesellschafteranteils habe er

auf einem Fragebogen die Ausübung einer Nebentätigkeit bejaht und auf einem Extrablatt um Genehmigung gebeten. Auch bei seinem Antrag vom 5. Dezember 1997

habe er angegeben, er beabsichtige die Nebentätigkeit am 1. Januar 1998 aufzunehmen. Da die Genehmigung nicht erteilt worden sei, sei er nicht Mitinhaber geworden und habe er auch den privaten Autohandel aufgegeben. Im Übrigen sei auch

belegt worden, weshalb er, der Beamte, im Rahmen der Ehescheidung von seiner

damaligen Ehefrau deren Miteigentumsanteil an dem Grundstück Z-Straße in Y ü-

bernommen habe.

Auch später sei er zu keinem Zeitpunkt für die Firma X in Y als Mitgesellschafter,

Mitinhaber, Angestellter oder im Rahmen einer sonstigen Nebentätigkeit aktiv gewesen. Hierfür hätten auch die Zeugenvernehmungen in der Hauptverhandlung keinen

Beweis erbracht; dies hat der Beamte - unter Angabe entsprechender Beweismittel -

näher ausgeführt.

Zum Anschuldigungspunkt 2:

Allein die Tatsache, dass er in der Vernehmung am 19. Januar 1999 angegeben habe, sich damals noch die Zähne geputzt zu haben, um nicht nach Alkohol zu riechen,

rechtfertige nicht, nunmehr nachträglich von einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt

auszugehen. Vor einer Verwertung dieser Bemerkung zu seinem Nachteil hätte ihn

das Gericht auf diesen Umstand hinweisen und hätte noch weitere Feststellungen

treffen müssen. Im Übrigen habe er sich damals fahrtüchtig gefühlt und dies auch

erklärt. Wenn es im Protokoll vom 19. Januar 1999 heiße, dass er, der Beamte,

"auch" Bedenken gehabt habe, zu fahren, so sei dies entweder falsch aufgenommen

worden oder er habe sich insoweit falsch ausgedrückt. Tatsächlich habe damit gesagt werden sollen, dass er lediglich wegen des gemütlichen Abends Bedenken gehabt habe zu fahren. Schließlich sei dieses einmalige Fehlverhalten, das zu keiner

Schädigung von Personen und Sachen geführt habe, noch nicht als außerdienstliches Fehlverhalten i.S. des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG zu qualifizieren.

II.

Die Berufung hat Erfolg. Sie führt zur Verhängung einer Gehaltskürzung um ein

Zwanzigstel auf die Dauer von fünf Jahren.

Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. auch nach In-Kraft-Treten

des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002 nach den Verfahrensregeln und

-grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung fortzuführen (vgl. zum Übergangsrecht

z.B. Urteil vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 D 19.01 - NVwZ 2002, 1515).

Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt, da der Beamte die tatsächlichen Feststellungen zum objektiven Disziplinartatbestand - Anschuldigungspunkt 1 - und zum

subjektiven Disziplinartatbestand - Anschuldigungspunkt 2 - sowie die disziplinare

Bewertung seines Verhaltens durch die Vorinstanz in Frage stellt. Der Senat hat daher den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen.

1. Aufgrund der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel

und der Einlassungen des Beamten - soweit ihnen gefolgt werden kann - geht der

Senat in beiden Anschuldigungspunkten von folgendem Sachverhalt sowie folgender

disziplinarrechtlicher Bewertung aus:

Zum Anschuldigungspunkt 2:

a) Der Beamte befuhr am 18. Dezember 1997 gegen 23:50 Uhr mit seinem PKW in

Y, öffentliche Straßen, obwohl er infolge des Genusses von Alkohol fahruntüchtig

war. Die am 19. Dezember 1997 um 0:30 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine

Blutalkoholkonzentration von 1,5 ‰. Das Amtsgericht ... setzte deshalb mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 19. Mai 1998 gegen den Beamten wegen fahrlässiger

Trunkenheit im Verkehr 316 StGB) eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je

50 DM fest. Gleichzeitig entzog es ihm die Fahrerlaubnis und zog den Führerschein

ein. Die Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis setzte es auf sechs Monate fest.

b) Der Senat hat den Beamten vom Vorwurf, ein außerdienstliches Dienstvergehen

i.S. des § 54 Satz 3 i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG begangen zu haben, freigestellt.

Es ist bereits zweifelhaft, ob der Beamte durch das straßenverkehrsrechtliche Fehlverhalten seine Dienstpflicht aus § 54 Satz 3 BBG verletzt hat. Nach dieser Vorschrift

muss das Verhalten eines Beamten auch außerhalb des Dienstes der Achtung und

dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert. Ein normwidriges

außerdienstliches Verhalten - hier eine Straftat nach § 316 StGB - lässt nach der

neueren Rechtsprechung des Senats (grundlegend Urteil vom 30. August 2000

- BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 = ZBR 2001, 39 = NJW 2001, 1080) aber

nur dann den Rückschluss zu auf mangelnde Gesetzestreue bzw. mangelndes Verantwortungsbewusstsein bei der Erfüllung der dem Beamten obliegenden Dienstpflichten und damit auf eine Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung in Bezug auf

den konkreten Dienstposten oder auf eine Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums, wenn besondere qualifizierende Umstände vorhanden sind. Solche Umstände, deren Vorliegen erst die Annahme eines Verstoßes gegen § 54 Satz 3 BBG

rechtfertigt, können z.B. gegeben sein, wenn das außerdienstliche Fehlverhalten einen Bezug aufweist zu den dem Beamten aufgrund seines Dienstpostens obliegenden Dienstpflichten, z.B. bei einer einmaligen vorsätzlichen oder fahrlässigen außer-

dienstlichen Trunkenheitsfahrt eines Beamten, dem das Führen eines Kraftfahrzeuges als Dienstaufgabe obliegt (vgl. Senatsurteil vom 30. August 2000, a.a.O.). Im

vorliegenden Fall einer erstmaligen außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt war der Beamte zur Tatzeit (18. Dezember 1997) dienstlich nicht mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs betraut. Ob hier insoweit aber deshalb etwas anderes gelten könnte, weil

es sich um einen Beamten des Bundesgrenzschutzes handelt, der allerdings gemäß

sozialmedizinischem Gutachten vom 16. Oktober 1997 nicht mehr polizeidienstfähig,

sondern nur noch für den allgemeinen Verwaltungsdienst geeignet war und krankheitsbedingt (...) seit Ende 1996 ganz überwiegend und seit Ende 1999 durchgehend

keinen Dienst mehr geleistet hat, kann offen bleiben; denn im Falle des Vorliegens

der Voraussetzungen des § 54 Satz 3 BBG schiede ein außerdienstliches Dienstvergehen jedenfalls deshalb aus, weil die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen

des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht gegeben wären.

Nach der zuletzt genannten Vorschrift ist ein außerdienstliches Verhalten des Beamten nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles im

besonderen Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das

Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Das Merkmal

"im besonderen Maße" bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Da schon die Eignung voraussetzt, dass die konkrete Möglichkeit einer Beeinträchtigung besteht, wird mit dem Merkmal "im besonderen Maße" für

diese Möglichkeit ein qualifiziertes Maß an Konkretheit vorausgesetzt, das die Beeinträchtigung erwarten lässt. Dies ist nur anzunehmen, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist

eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiter

darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Das Merkmal "in bedeutsamer Weise" bezieht sich auf den "Erfolg" der möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung im besonderen Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer und/oder quantitativer

Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an

disziplinarer Relevanz deutlich überschreitet (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2001

- BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE 114, 212 = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 =

NJW 2001, 3565).

Es kann dahinstehen, ob das Verhalten des Beamten im besonderen Maße geeignet

wäre, die dargelegte Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung herbeizuführen; es

wäre jedenfalls nicht durch eine besondere Verantwortungslosigkeit gekennzeichnet

und kann aus diesem Grund nicht zu einer objektiv bedeutsamen Achtungs- und

Vertrauensbeeinträchtigung führen (vgl. Urteil vom 8. Mai 2001, a.a.O.). Der Beamte

hätte das einer außerdienstlichen Pflichtverletzung regelmäßig innewohnende Mindestmaß an disziplinarer Relevanz nicht deutlich überschritten.

Mit der einmaligen Trunkenheitsfahrt hat der insoweit nicht vorbelastete Beamte keine besondere Verantwortungslosigkeit offenbart (vgl. dazu die anders gelagerten

Sachverhalte, die den Senatsurteilen vom 8. Mai 2001, a.a.O. und vom 27. November 2001 - BVerwG 1 D 64.00 - zugrunde liegen; vgl. auch Urteil vom 29. August

2001 - BVerwG 1 D 49.00 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 31 = ZBR 2002, 212

= DöV 2002, 121). Er hat auch weder Personen oder fremde Sachen konkret gefährdet. Sein strafrechtliches Fehlverhalten wurde deshalb auch nicht als konkretes

Gefährdungsdelikt gemäß § 315 c StGB, sondern nur als abstraktes Gefährdungsdelikt nach dem niedrigeren Strafrahmen des § 316 StGB geahndet. Ebenso wenig hat

der langfristig polizeidienstunfähige Beamte seine dienstlichen Einsatzmöglichkeiten

im Innendienst in Frage gestellt.

Zum Anschuldigungspunkt 1:

Der Vorwurf, eine genehmigungspflichtige Nebenbeschäftigung geringen Umfanges

(Kraftfahrzeughandel) übernommen, ohne dies der Dienststelle angezeigt zu haben,

ist für den Zeitraum von 1991 bis einschließlich 1997 - zuletzt während Zeiten anerkannter Dienstunfähigkeit - zu Recht erhoben; den weitergehenden Vorwurf, über

diesen Zeitraum hinaus fortgesetzt das Gewerbe des An- und Verkaufs von Gebrauchtfahrzeugen trotz entgegenstehender Untersagungsverfügung vom 7. Juli

1998 betrieben zu haben, hält der Senat nicht für erwiesen.

Anschuldigungszeitraum Anfang 1991 bis einschließlich 1997

a) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel (insbesondere Aussagen der Zeugen N.,

J. und Gr. sowie Urkunden) und der Einlassungen des Beamten, zuletzt in der Hauptverhandlung vor dem Senat, steht fest, dass dieser im Zeitraum vom 1. Januar 1991

bis 31. Dezember 1997 ein Gewerbe für den "An- und Verkauf sowie Vermittlung von

Neu- und Gebrauchtfahrzeugen, Verkauf von Kraftfahrzeugteilen" geführt hat;

zugleich war der Beamte im Jahr 1996 an 63 Arbeitstagen und ab dem

11. Dezember 1996 ganz überwiegend krankheitsbedingt - durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen entschuldigt - nicht zum Dienst erschienen.

Das betreffende Gewerbe war vom Beamten zum 1. Januar 1991 unter seiner damaligen Wohnanschrift ..., beim Ordnungsamt Y angemeldet worden. Als sich der Beamte 1995 von seiner ersten Ehefrau, der Zeugin J., trennte, verlegte er zum

1. Januar 1996 seine Betriebsstätte in die Z-Straße in Y, und gab am 28. September

1996 eine entsprechende Ummeldeanzeige ab. Nach Auskünften des Ordnungsamtes Y vom 17. Oktober 1997, vom 5. Dezember 1997 und vom 5. Februar 1998 hatte

sich an dieser Sachlage nichts geändert. Auf die Anfrage des Senats hat die Stadt Y

durch Vorlage einer Kopie des entsprechenden Formblatts belegt, dass der Gewerbebetrieb M, Z-Straße in Y, am 30. Juli 1998 rückwirkend (erst) zum 31. Dezember

1997 abgemeldet worden ist. Jedenfalls bis zum 31. Dezember 1997 entsprach die

Anmeldung zur Überzeugung des Senats den tatsächlichen Verhältnissen. Dafür

sprechen folgende weitere Indizien:

Im Telefonbuch 1996/97 von Y war der Beamte als Kraftfahrzeughändler mit der Telefonnummer 1111 aufgeführt. Ein entsprechender Eintrag findet sich im Branchenfernsprechbuch 1996/97 unter der Rubrik "Automobile - Autopflege". Der Beamte hat

hierzu erklärt, er habe seine Rufnummer 1111 aus seiner Wohnung ... in die Z-

Straße mitgenommen, als er sein Gewerbe dorthin verlegt habe.

Der Beamte, der nach eigenen Angaben schon immer eine Vorliebe für Autos gehabt

hat, vermittelte bzw. verkaufte bis etwa Ende 1996 im Durchschnitt ein bis zwei

Gebrauchtwagen pro Monat. Für das Kalenderjahr 1997 ist von einem entsprechenden Handelsumfang auszugehen, wie der Beamte in der Hauptverhandlung vor dem

Senat eingeräumt hat. Nach seiner Einlassung kaufte er die Fahrzeuge über Zeitungsinserate, meldete sie auf seinen Namen an und verkaufte sie, auch über Ver-

kaufsanzeigen, nach einiger Zeit wieder, wobei er nach den von ihm vorgelegten Unterlagen (1992 bis 1996) für die Fahrzeuge teilweise beträchtliche Gewinne erzielte;

allein für das Kalenderjahr 1996 errechnet sich nach den Belegen für den An- und

Verkauf von 11 Fahrzeugen aus 22 von 37 Rechnungen ein Gewinn von etwa

6 200 DM. Eine Kontrolle durch den zuständigen Gewerbeprüfer ergab damals eine

Nachzahlungspflicht von 2 000 DM.

Im Jahre 1996 hat der Beamte seinen Betrieb "Kfz-Handel M." - nachweislich und wie

er letztlich auch selbst eingeräumt hat -auf dem Betriebsgrundstück Z-Straße bei

seinem Freund N. unter der dortigen Adresse fortgeführt. Das ergibt sich aus den

von ihm selbst ausgestellten Rechnungen ebenso wie aus den an ihn adressierten

Rechnungsschreiben. Ein Entgelt für die Benutzung der Geschäftsräume hat er nach

eigenen Angaben zwar nicht entrichtet. Als Gegenleistung hat er aber Botengänge

gemacht, z.B. Kfz-Zulassungen vorgenommen und anlässlich anderer Erledigungen

Kraftfahrzeugteile besorgt. Auch hat er Herrn N. Kunden vermittelt, insbesondere aus

dem Kollegenkreis, wie der Zeuge Gr. bestätigt hat. Seit 1991 ist der Beamte im

Besitz des roten Kfz-Händlerkennzeichens ... und entrichtet dafür Steuern und Versicherungsbeiträge.

Der Beamte hatte den Betrieb seines im dargestellten Umfang betriebenen Gewerbes seiner Dienstbehörde zu keinem Zeitpunkt angezeigt; die Erteilung einer entsprechenden Nebentätigkeitsgenehmigung war ebenfalls nicht beantragt worden. Der

Beamte hatte nach seiner Einlassung vom 19. Januar 1999 auch keine Veranlassung

gesehen, einen solchen Antrag zu stellen. Seine Nebentätigkeitsanzeige bzw. sein

Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit vom 5. Dezember 1997 beziehen sich

nicht auf sein eigenes Gewerbe - dies war zum 31. Dezember 1997 abgemeldet

worden -, sondern auf eine zukünftige Nebentätigkeit ab 1. Januar 1998 als

Mitinhaber und auch die Geschäfte mitführender Gesellschafter der Firma X; der

Antrag vom 5. Dezember 1997 ist durch Verfügung vom 7. Juli 1998 abgelehnt worden. Nachdem der Dienstbehörde zuvor schon aufgrund eines anonymen Schreibens

vom 29. Juli 1997 die Kraftfahrzeughandelstätigkeit des Beamten bekannt geworden

war, hatte sie ihn mit Schreiben vom 17. November 1997 aufgefordert, seine

unerlaubte Nebentätigkeit als "Inhaber des Kfz-Betriebes Firma X in Y, Z-Straße, ...

unverzüglich einzustellen" und dies nachzuweisen.

b) Durch die festgestellte Handlungsweise hat der Beamte in der Zeit von Anfang

1991 bis einschließlich 1997 die Übernahme einer genehmigungspflichtigen Nebenbeschäftigung geringen Umfanges - den Betrieb seines Kraftfahrzeughandels - der

Dienststelle nicht angezeigt und damit vorsätzlich gegen §§ 65, 69 BBG i.V.m. § 5

Abs. 1 Bundesnebentätigkeitsverordnung (BNV) verstoßen. Wenn der Beamte nach

eigener Einlassung keine Veranlassung gesehen hatte, eine Nebentätigkeitsgenehmigung zu beantragen, so ist dieses Verhalten zugleich als wissentliche und willentliche Nichtabgabe einer entsprechenden Anzeige zu verstehen. Auch wenn mit dem

Bundesdisziplinargericht viel dafür spricht, dass es sich eigentlich nicht mehr nur um

eine geringfügige gewerbliche Tätigkeit gehandelt hat, bleibt es dem Senat versagt,

eine entsprechende Verletzung des § 65 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 66 BBG festzustellen.

Denn sowohl nach dem maßgebenden Anschuldigungstenor als auch nach der

Begründung ist ausdrücklich nur ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht einer Nebentätigkeit geringen Umfanges angeschuldigt. Über diesen erkennbaren Anschuldigungswillen des Bundesdisziplinaranwalts darf sich der Senat nicht hinwegsetzen.

Ferner hat sich der Beamte in der Zeit von Ende 1996 bis Ende 1997 dadurch vorsätzlich achtungs- und vertrauensunwürdig i.S. des § 54 Satz 3 BBG verhalten, dass

er die Nebentätigkeiten ganz überwiegend während der Zeit seiner Dienstunfähigkeit

ausgeübt hat. Zwar schweigt insoweit der Anschuldigungstenor und ist § 54 Satz 3

BBG im Begründungsteil der Anschuldigungsschrift nur im Zusammenhang mit der

Verletzung der Anzeigepflicht erwähnt. Es wird dort jedoch ausdrücklich die Untersagungsverfügung vom 7. Juli 1998 zitiert und ausgeführt, die Versagung sei im Wesentlichen damit begründet worden, dass der Beamte längerfristig dienstunfähig geschrieben sei und sich dieser Umfang nicht mit der Ausübung einer Nebentätigkeit

vereinbaren lasse. Eine entsprechende Verletzung des § 54 Satz 3 BBG ist deshalb

vom Anschuldigungswillen des Bundesdisziplinaranwalts mit umfasst.

Ein Beamter, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht,

ist im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gehalten, alles ihm Zumutbare zu

tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit herbeizuführen. Dazu

gehört, dass er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu Erwerbszwecken einsetzt. Fühlt er sich bereits im Stande, Dienstleistungen auch nur im

beschränkten Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er diese nicht

seinem Dienstherrn anbietet, der ihm die Dienstbezüge weiterzahlt und ihm aus

Anlass der Erkrankung soziale Vorteile gewährt (vgl. Senatsurteile vom 1. Juni 1999

- BVerwG 1 D 49.97 - BVerwGE 113, 337 = NJW 2000, 1585 = ZBR 2000, 47 und

vom 14. November 2001 - BVerwG 1 D 60.00 -). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Nebentätigkeiten den Gesundungsprozess des Beamten beeinträchtigt haben, was hier nicht angeschuldigt ist. Geht ein Beamter in der Zeit seiner

Krankschreibung pflichtwidrig einer zumindest anzeigepflichtigen Nebentätigkeit

nach, so erweckt er jedenfalls nach außen den Eindruck, nicht so krank zu sein, als

dass er zur Dienstleistung außerstande wäre. Ein solches Verhalten macht den Beamten achtungs- und vertrauensunwürdig i.S. des § 54 Satz 3 BBG.

Anschuldigungszeitraum ab 1998

Aufgrund der vorliegenden Beweismittel (insbesondere Aussagen der Zeugen N., J.,

Ga., O. und T. sowie Urkunden) und der Einlassung des Beamten, zuletzt in der

Hauptverhandlung vor dem Senat, ist der Anschuldigungsvorwurf, über 1997 hinaus

fortgesetzt das Gewerbe des An- und Verkaufs von Gebrauchtfahrzeugen trotz entgegenstehender Untersagungsverfügung vom 7. Juli 1998 betrieben und dadurch

gegen § 55 Satz 2 i.V.m. § 65 Abs. 1 Satz 1 BBG verstoßen zu haben, nicht erwiesen; der Senat hat den Beamten deshalb auch insoweit vom Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung freigestellt.

a) Allerdings gibt es eine Reihe von Umständen, die dafür sprechen könnten, der

Beamte sei über 1997 hinaus der angeschuldigten umfangreicheren und damit nicht

nur anzeige-, sondern genehmigungspflichtigen - aber nicht genehmigten - gewerblichen Nebentätigkeit (Kraftfahrzeughandel) während Zeiten anerkannter Dienstunfähigkeit nachgegangen. So ist der Beamte seit Juli 1996 neben dem Zeugen N. anstelle der Zeugin J. zur Hälfte Miteigentümer am Betriebsgrundstück Z-Straße. Die

Zeugin J., und der Zeuge N. hatten am 1. Juli 1992 das Gewerbe der Firma X in Y,

Z-Straße, ("An- und Verkauf sowie Vermittlung von Neu- und Gebrauchtfahrzeugen")

angemeldet; beide hatten das Grundstück mit Werkstatt ersteigert und waren entsprechend im Grundbuch eingetragen. In dieser Gesellschaft war der Zeuge N. für

den Verkauf und die Reparatur der Fahrzeuge zuständig, die Zeugin J.) übernahm

die Buchhaltung. Als sich der Beamte 1995 von seiner ersten Ehefrau - der Zeugin J. - trennte, verlegte er alsbald auch die Betriebsstätte seines eigenen Gewerbes

zum 1. Januar 1996 ... in die Z-Straße. Gemäß der Gewerbeabmeldung vom

14. Februar 1997 trat die Zeugin J. zum 31. Dezember 1995 aus dem Betrieb aus.

Als Grund war angegeben: "Austritt durch Übergabe an Herrn M.". Dieses Vorhaben

wurde zunächst auch so angegangen: Der Beamte erwarb nicht nur Miteigentum am

Betriebsgrundstück, sondern rückte auch als Kreditnehmer an die Stelle seiner ersten Ehefrau. Vor dem Senat hat der Beamte auch eingeräumt, ursprünglich mit N.

geplant zu haben, dass er anstelle seiner ersten Ehefrau in die Firma X eintrete.

Dementsprechend hatte er mit Schreiben vom 5. Dezember 1997 beim Grenzschutzpräsidium ... beantragt, ihm für seine Nebentätigkeit ("Mitinhaber einer Autofirma als Gesellschafter - Firma X in Y, P-Händler") ab 1. Januar 1998 eine Genehmigung zu erteilen. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 7. Juli 1998 wurde die Erteilung der Genehmigung aber abgelehnt und die Ausübung der Nebentätigkeit untersagt, nachdem der Beamte bereits am 6. Januar 1998 zu einer entsprechenden

Unterlassung aufgefordert worden war. Schließlich könnte der Disziplinarvorwurf

noch durch den Umstand gestützt werden, dass der Beamte auch derzeit noch über

das rote Kraftfahrzeugkennzeichen ... verfügt und ihm aufgrund dessen zuletzt am

21. September 1999, 3. November 2000, 30. Januar 2001, 6. Februar 2002 und

17. Juni 2003 Fahrzeugscheinhefte mit Raum für Eintragungen von jeweils 20 Pkws

ausgegeben worden waren und dass der Beamte nach den Aussagen der Zeugen

Ga., O. und T. in den Zeiträumen 18. April bis 25. April 2000 und 1. Juli bis 8. Juli

2002 auf dem Betriebsgrundstück Z-Straße anwesend war und ihnen den äußeren

Eindruck vermittelte, er gehe einer entsprechenden gewerblichen Tätigkeit nach.

b) Gleichwohl sieht es der Senat nicht für erwiesen an, dass der Beamte der Verfügung vom 7. Juli 1998 zuwider einer umfangreichen und damit nicht nur anzeige-,

sondern genehmigungspflichtigen - aber nicht genehmigten - gewerblichen Nebentätigkeit nachgegangen ist. Ein Teil der vorgenannten Umstände und eine Reihe weiterer Indizien haben vielmehr zu der Überzeugung geführt, dass der Beamte über 1997

hinaus lediglich als Grundstücksmiteigentümer und Mithaftender für die übernommenen Kreditverbindlichkeiten "stiller Vermögensteilhaber" an der Firma X war;

dies hat der Beamte vor dem Senat auch noch einmal ausdrücklich eingeräumt. Alle

damit verbundenen Aktivitäten stellen aber keine Zuwiderhandlungen im Sinne der

Untersagungsverfügung vom 7. Juli 1998, sondern lediglich Betätigungen im Rahmen einer gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 2 BBG nicht genehmigungspflichtigen Verwaltung

eigenen Vermögens dar. Eine nachhaltige darüber hinausgehende Geschäftsführungs- oder Verkaufstätigkeit lässt sich dem Beamten hingegen nicht nachweisen.

Dafür ist Folgendes maßgebend:

Es fehlt an Nachweisen dafür, dass der Beamte nach Aufgabe seines Gewerbes

Ende 1997 in gewerblichem Umfang Pkw-Kauf- oder Verkaufsverträge mit entsprechenden finanziellen Vorteilen geschlossen oder vermittelt hat. Dies gilt auch im

Hinblick auf die Zeugenaussagen T. und O., die als vermeintliche Kaufinteressenten

mit dem Beamten im April 2000 über den Kauf eines schwarzen Opel Corsa "verhandelten". Der Pkw stand nach den heute nicht mehr überprüfbaren Angaben und

den von dem Beamten eingereichten Belegen im Eigentum der Ehefrau des Beamten. Es ist nicht unüblich, wenn ein Privatmann ein Auto seines Familienangehörigen

mit Hilfe eines Händlers zum Verkauf anbietet, insbesondere dann, wenn - wie hier -

eine Vermögensbeteiligung an dem Betrieb besteht oder aus anderen Gründen für

das gefälligkeitshalber geduldete Abstellen auf dem Firmengelände kein Entgelt verlangt wird. Soweit aufgrund weiterer Zeugenaussagen nach wenigen Tagen der Observation (am 2. Juli 2002 individuell, am 4. und 5. Juli 2002 per Videoaufzeichnung,

jeweils aus größerer Distanz) der äußere Eindruck entstanden war, der Beamte gehe

auf dem Betriebsgrundstück Z-Straße einer entsprechenden gewerblichen Tätigkeit

nach, mangelt es insoweit an konkreten und überzeugenden Tatsachenangaben zu

den nur kurzfristigen Beobachtungen (am 2. Juli 2002 über ca. 6 ½ Stunden, am

4. Juli 2002 über ca. 1 Stunde und am 5. Juli 2002 über ca. 1 3 /4 Stunden).

Der Beamte hat in der Hauptverhandlung vor dem Senat angegeben, er habe seine

Gewerbetätigkeit eingestellt, nachdem ihm diese Nebenbeschäftigung verboten worden sei. Er hat sich wiederholt dahin eingelassen, sein damaliger Aufenthalt auf dem

Firmengelände, das ihm zum Teil gehört, habe überwiegend private Anlässe gehabt.

Er sei mit Herrn N. befreundet gewesen und habe diesem hin und wieder Gefälligkeiten erbracht. Zudem hätten gelegentlich auch gemeinsame Vermögensangelegenheiten besprochen werden müssen. Diese Einlassungen können dem Beamten nicht

widerlegt werden, zumal es für den betreffenden Zeitraum auch keine Nachweise für

Telefonbucheintragungen unter dem Namen und der Adresse des Beamten mit Hin-

weisen auf einen Kraftfahrzeughandel gibt. Eine andere Beurteilung des Sachverhalts ist auch nicht im Hinblick auf das Weiterführen des roten Händlerkennzeichens

... geboten. Der Beamte hat sich hierzu in der Hauptverhandlung vor dem Senat

nach intensiver Befragung im Wesentlichen wie folgt eingelassen: Nach seiner Erinnerung habe er im Jahr 2001 ein kaum benutztes Fahrzeugscheinheft verloren, so

dass ein Ersatzheft habe angelegt werden müssen. Dadurch reduziere sich von

vornherein die Anzahl der Pkw-Benutzungsfälle. Er verwende das rote Kennzeichen,

sofern er es nicht gelegentlich Herrn N. oder anderen Bekannten zu Überführungsfahrten zur Verfügung stelle, ausschließlich zu privaten Zwecken, z.B. in der Vergangenheit für einen Oldtimer, den er immer nur vorübergehend genutzt habe. Auch habe er früher häufig die Autos gewechselt, was zumeist mit entsprechenden Überführungsfahrten verbunden gewesen sei. Seit etwa einem Jahr leiste er sich aus Kostengründen kein Auto mehr. Ab und zu aber leihe er sich seitdem von einem Kraftfahrzeughändler ein Auto und verwende dann dafür das rote Kennzeichen. Diese

Einlassungen ließen sich dem Beamten nicht widerlegen. Im Übrigen ist eine weitere

Aufklärung der Benutzungsfälle nicht mehr möglich, da die Fahrzeugscheinhefte

nach Auskunft der Ordnungsbehörde (Verkehrsabteilung) ... inzwischen vernichtet

sind. Die anonyme Anzeige schließlich ist ohnehin als Beweismittel im Sinne der weitergehenden Anschuldigung nicht brauchbar. Das gilt sowohl mit Blick auf ihr Datum

(29. Juli 1997) als auch mit Blick auf die ihr grundsätzlich abzusprechende Eignung

als Beweismittel.

Nach alledem ist unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro reo" davon

auszugehen, dass es sich bei den Betätigungen des Beamten im Zusammenhang

mit der Firma X über 1997 hinaus nur um Verwaltung eigenen Vermögens i.S. des

§ 66 Abs. 1 Nr. 2 BBG handelt. Diese ist anzeige- und genehmigungsfrei.

2. Das im Anschuldigungspunkt 1 zum Anschuldigungszeitraum 1991 bis einschließlich 1997 festgestellte Dienstvergehen des Beamten gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG

ist von nicht unerheblichem Gewicht und macht den Ausspruch einer auf fünf Jahre

bemessenen Gehaltskürzung erforderlich.

a) In einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis wie dem Beamtenverhältnis 2 Abs. 1 BBG) werden die Beteiligten, anders als in einem Arbeitsver-

hältnis privaten Rechts, rechtlich umfassend in Anspruch genommen. Der Beamte

hat aufgrund seiner Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf 54 Satz 1 BBG) seine

Arbeitskraft grundsätzlich voll dem Dienstherrn und der Allgemeinheit zu widmen; der

Dienstherr hat in Form von Dienstbezügen und Alters- wie Hinterbliebenenversorgung für den angemessenen Lebensunterhalt des Beamten und dessen Familie zu

sorgen. Angesichts dieser korrespondierenden Pflichten liegt das Interesse des

Dienstherrn auf der Hand, ihm eine Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit einzuräumen, wenn der Beamte durch eine nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeit

seine geistigen und körperlichen Kräfte außerhalb seiner dienstlichen Pflichten beruflich nutzbar machen will. Dies lässt sich nur durch die Überprüfung anhand der beantragten Zustimmung des Dienstherrn zu der beabsichtigten Tätigkeit oder aber

durch seine als ein Minimum gewährleistete Kenntnisnahme bei Erfüllung der Anzeigepflicht des Beamten sicherstellen. Dienstherr und Allgemeinheit sollen in ihrem

Interesse an einer vollwertigen, nicht durch anderweitige Verausgabung der Arbeitskraft beeinträchtigten Dienstleistung des Beamten geschützt werden, darüber hinaus

in ihrem Interesse daran, dass der Beamte sein Amt pflichtgemäß unparteiisch, unbefangen und in ungeteilter Loyalität gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit wahrnimmt und der Anschein möglicher Interessen- oder Loyalitätskonflikte vermieden

wird (vgl. BVerwGE 84, 299, 301 f.).

Die schuldhafte Missachtung dieser durch Anzeige- oder Genehmigungspflicht geschützten Interessen ist disziplinarrechtlich in aller Regel von erheblicher Bedeutung

und deshalb mit einer Maßnahme im förmlichen Disziplinarverfahren, d.h. mindestens einer Gehaltskürzung zu ahnden, wenn - wie hier - die Ausübung der anzeigepflichtigen Nebentätigkeit auf einen nicht ganz kurzen Zeitraum beschränkt ist. Allerdings gibt es insoweit keine Regelrechtsprechung. Maßgebend sind die Umstände

des Einzelfalls (Urteil vom 11. Dezember 1990 - BVerwG 1 B 63.89 - BVerwGE 86,

370 = NVwZ 1992, 169 = ZBR 1991, 214; m.w.N.).

b) Im vorliegenden Fall hält es der Senat für erforderlich, aber auch ausreichend,

unter Ausschöpfung des gesetzlichen Rahmens des § 9 Abs. 1 Satz 1 BDO eine

Gehaltskürzung von fünf Jahren zu verhängen.

Den Beamten belastet vor allem, dass er ungefähr ab seiner Ernennung zum Lebenszeitbeamten im Jahre 1991, was für sich bereits erschwerend wirkt (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 1999, a.a.O.), über einen langen Zeitraum von etwa sieben

Jahren bewusst unerlaubt anzeigepflichtigen Nebentätigkeiten nachgegangen ist,

etwa ab 1996 sogar mit steigender Tendenz. Zu Lasten des Beamten ist dabei weiter

zu berücksichtigen, dass dieser sein pflichtwidriges Verhalten ab Ende 1996 ein Jahr

lang während Zeiten anerkannter Dienstunfähigkeit - als er also keinen Dienst leistete - ausgeübt hat. Durch das Auftreten des krankheitsbedingt dienstunfähigen Polizeibeamten als Gewerbetreibender kann in der Öffentlichkeit ein verheerendes und

ansehensschädigendes Bild für das Berufsbeamtentum entstehen. Gerade von einem Polizeibeamten wird in besonderer Weise erwartet, dass er sich rechtstreu und

nicht ansehensschädigend verhält.

Wenn deshalb auch grundsätzlich zu erwägen gewesen wäre, eine höhere Maßnahme als eine Gehaltskürzung auszusprechen, so konnte und musste davon nach

Lage der Dinge doch letztlich abgesehen werden. Eine Entfernung aus dem Dienst

wäre dann in Betracht gekommen, wenn der Beamte Zeiten eigener Dienstunfähigkeit bewusst ausgenutzt hätte, um ein eigenes Gewerbe ("Zweitberuf") aufzubauen

(vgl. dazu z.B. Senatsurteile vom 1. Juni 1999, a.a.O. und vom 14. November 2001,

a.a.O., jeweils m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Zu einer Intensivierung der Pflichtwidrigkeiten kam es erst 1996, nach der Trennung von seiner ersten

Ehefrau, als der Beamte durch den Ausfall ihrer Arbeitskraft und die trennungsbedingte Schuldübernahme unter erheblichen wirtschaftlichen Zugzwang geraten war.

Die Umstände der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit sind erst anschließend hinzugetreten.

Da eine Degradierung 10 BDO) aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht verhängt

werden kann - der Beamte befindet sich im Eingangsamt seiner Laufbahn (vgl. § 2

Abs. 2 Nr. 1 a BGSLV) -, hat der Senat als der Art nach nächst niedrigere Disziplinarmaßnahme eine Gehaltskürzung ausgesprochen. Auch wenn der Beamte disziplinar nicht vorbelastet ist und ihm durch die relativ lange Verfahrensdauer - disziplinare Vorermittlungen wurden im Dezember 1997 aufgenommen - die Pflichtwidrigkeit seines Handels bereits verdeutlicht und dadurch schon eine gewisse Pflichtenmahnung bewirkt worden sein dürfte, ist wegen des Gewichts der Verfehlungen

von dem Ausspruch einer Gehaltskürzung unterhalb der gesetzlichen Höchstlaufzeit

abgesehen worden.

c) Den Kürzungsbruchteil der Gehaltskürzung hat der Senat - wie in seiner Laufbahngruppe regelmäßig (vgl. Urteil vom 21. März 2001 - BVerwG 1 D 29.00 -

BVerwGE 114, 88 = Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 1 = NVwZ-RR 2001, 768) - mit einem

Zwanzigstel bemessen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 ff. BDO.

Albers Heeren Müller

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Materielles Beamtendisziplinarrecht Fachpresse: nein

Rechtsquellen:

BBG § 54 Satz 3, § 65 Abs. 1 Satz 1, § 66 Abs. 1 Nr. 2, § 77 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BNV § 5 Abs. 1 BDO § 9 Abs. 1 Satz 1 StGB § 316

Stichworte:

BGS-Beamter im Eingangsamt; erstmalige außerdienstliche Trunkenheitsfahrt während langjähriger Polizeidienstunfähigkeit; jedenfalls kein Dienstvergehen i.S. des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG; Betrieb eines Kfz-Handels über sieben Jahre, davon ein Jahr während anerkannter Dienstunfähigkeit, ohne die Nebentätigkeit anzuzeigen; vorsätzlicher Verstoß gegen §§ 65, 69 BBG i.V.m. § 5 Abs. 1 BNV sowie gegen § 54 Satz 3 BBG; weitergehende Vorwürfe nicht erwiesen; Disziplinarmaß: Gehaltskürzung auf fünf Jahre.

Urteil des 1. Disziplinarsenats vom 12. November 2003 - BVerwG 1 D 6.03

I. BDiG, Kammer VII - ... -, vom 30.10.2002 - Az.: BDiG VII VL 8/00 -

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