Urteil des BVerwG, Az. 1 D 6.03

Nebentätigkeit, Firma, Gewerbe, Verletzung der Anzeigepflicht
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IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 1 D 6.03
BDiG VII VL 8/00
In dem Disziplinarverfahren
g e g e n
den Polizeimeister im BGS ... ,
...,
hat das Bundesverwaltungsgericht, 1. Disziplinarsenat,
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 12. November 2003,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht
A l b e r s ,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht
H e e r e n ,
Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H. M ü l l e r ,
Fernmeldebetriebsinspektorin B e s t
und Technischer Amtsinspektor P r i e t z e l
als ehrenamtliche Richter
sowie
Leitender Regierungsdirektor ...
für den Bundesdisziplinaranwalt,
Rechtsanwalt ...,
als Verteidiger,
- 2 -
und
Justizangestellte ... ,
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Polizeimeisters im BGS ... wird das Ur-
teil des Bundesdisziplinargerichts, Kammer VII - ... -, vom
30. Oktober 2002 mit Ausnahme der Kostenentscheidung auf-
gehoben.
Die jeweiligen Dienstbezüge des Beamten werden um ein
Zwanzigstel auf die Dauer von fünf Jahren gekürzt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem Beamten
hierin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund
auferlegt.
G r ü n d e :
I.
Der Bundesdisziplinaranwalt hat den ... Beamten angeschuldigt, dadurch ein Dienst-
vergehen begangen zu haben, dass er
1. ab 1. Januar 1991 ein Gewerbe für den An- und Verkauf sowie Vermittlung
von Neu- und Gebrauchtfahrzeugen angemeldet und ausgeübt hat, ohne die-
ses dem Dienstvorgesetzten bzw. dem Grenzschutzpräsidium ... schriftlich
anzuzeigen, obwohl er hierzu verpflichtet war,
ferner, dass er über den benannten Zeitraum (1991 bis 1998) hinaus, fortge-
setzt das Gewerbe des An- und Verkaufs von Gebrauchtfahrzeugen betrieben
hat, obwohl ihm mit Verfügung des Bundesgrenzschutzpräsidiums ... vom
7. Juli 1998 die Ausübung jeglicher gewerblicher Nebentätigkeit untersagt
worden war,
- 3 -
2. am 18. Dezember 1997 seinen Privat-PKW außerhalb des Dienstes in
strafbarer Weise im Straßenverkehr führte, obwohl er in Folge des Genusses
alkoholischer Getränke dazu nicht mehr in der Lage war.
Aufgrund des Sachverhalts im Anschuldigungspunkt 2 ist gegen den Beamten vom
Amtsgericht ... mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 19. Mai 1998 wegen fahrlässiger
Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je
50 DM verhängt worden.
2. Das Bundesdisziplinargericht hat durch Urteil vom 30. Oktober 2002 entschieden,
dass der Beamte unter Bewilligung eines Unterhaltsbeitrags auf die Dauer von sechs
Monaten in Höhe von 75 vom Hundert seines erdienten Ruhegehalts aus dem Dienst
entfernt wird. Es hat im Anschuldigungspunkt 2 den vom Beamten eingeräumten
Sachverhalt als außerdienstlichen Verstoß gegen § 54 Satz 3 BBG gewertet. Der
Beamte habe dabei vorsätzlich gehandelt, da er trotz Bedenken wegen seines vo-
rangegangenen Alkoholgenusses gefahren sei und sich vorher sogar noch die Zähne
geputzt habe, um nicht nach Alkohol zu riechen. Im Anschuldigungspunkt 1 hat die
Vorinstanz nach Anhörung der Zeugen F. und J. T., O., ... J., N., G. und Ga. die
Vorwürfe als erwiesen angesehen. Durch sein Fehlverhalten habe der Beamte vor-
sätzlich seine Pflichten gemäß §§ 65, 66 BBG verletzt und insgesamt ein schwer-
wiegendes Dienstvergehen begangen, das die Entfernung aus dem Dienst erforder-
lich mache. Der Beamte habe bereits kurz nach seiner Ernennung zum Lebenszeit-
beamten eine ungenehmigte Nebentätigkeit aufgenommen und diese später in einem
solchen Ausmaß erweitert, dass sie - zumal während einer bestehenden Er-
krankung - quasi zu einem zweiten Hauptberuf geworden sei. Er habe sich auch
durch die Untersagungsverfügungen seines Dienstherrn aus den Jahren 1997 und
1998 nicht von der Fortsetzung seines Fehlverhaltens abhalten lassen. Die Pflicht-
verletzungen hätten nicht nur das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn zerstört,
sondern auch das Verhältnis zu den Kollegen und das Ansehen des Beamtentums in
der Öffentlichkeit schwer beeinträchtigt, was an der anonymen Anzeige vom 29. Juli
1997 deutlich werde. Für die zahlreichen pflichtgemäß handelnden Beamten wäre es
nicht verständlich, wenn ein solcher Beamter im Beamtenverhältnis verbliebe und
neben seinen Einnahmen aus der Nebentätigkeit noch seine Beamtenbezüge behiel-
te.
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3. Hiergegen hat der Beamte rechtzeitig Berufung eingelegt und beantragt, auf eine
mildere Maßnahme zu erkennen. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend:
Zum Anschuldigungspunkt 1:
Er habe von sich aus seiner Dienststelle angezeigt, dass er zum 1. Januar 1991 ein
privates Gewerbe angemeldet gehabt habe. Bis zur späteren Trennung von seiner
damaligen Frau, der Zeugin ... J., habe er das Gewerbe, das mit der Firma X (Y,Z-
Straße) nichts zu tun gehabt habe, in der damaligen gemeinsamen Wohnung der
Eheleute (...) betrieben. Nach der Trennung habe er eine neue Gewerbeadresse be-
nötigt und diese - aufgrund seiner guten persönlichen Beziehungen - bei Herrn N. in
Y, Z-Straße erhalten. Er habe auch seine bisherige private Telefonnummer 1111
mitgenommen. Seine damalige Ehefrau und der Zeuge N. hätten an diesem Standort
1992 die Firma X GbR gegründet und gemeinsam betrieben. Er, der Beamte, habe
damals auch erklärt, dass vorgesehen gewesen sei, nach dem Ausscheiden seiner
geschiedenen Ehefrau aus der Firma - Gewerbeabmeldung der Zeugin J. vom
14. Februar 1997 zum 31. Dezember 1995 - an deren Stelle in die Firma X einzutre-
ten. Allein im Hinblick auf die geplante Übernahme des Gesellschafteranteils habe er
auf einem Fragebogen die Ausübung einer Nebentätigkeit bejaht und auf einem Ext-
rablatt um Genehmigung gebeten. Auch bei seinem Antrag vom 5. Dezember 1997
habe er angegeben, er beabsichtige die Nebentätigkeit am 1. Januar 1998 aufzu-
nehmen. Da die Genehmigung nicht erteilt worden sei, sei er nicht Mitinhaber ge-
worden und habe er auch den privaten Autohandel aufgegeben. Im Übrigen sei auch
belegt worden, weshalb er, der Beamte, im Rahmen der Ehescheidung von seiner
damaligen Ehefrau deren Miteigentumsanteil an dem Grundstück Z-Straße in Y ü-
bernommen habe.
Auch später sei er zu keinem Zeitpunkt für die Firma X in Y als Mitgesellschafter,
Mitinhaber, Angestellter oder im Rahmen einer sonstigen Nebentätigkeit aktiv gewe-
sen. Hierfür hätten auch die Zeugenvernehmungen in der Hauptverhandlung keinen
Beweis erbracht; dies hat der Beamte - unter Angabe entsprechender Beweismittel -
näher ausgeführt.
- 5 -
Zum Anschuldigungspunkt 2:
Allein die Tatsache, dass er in der Vernehmung am 19. Januar 1999 angegeben ha-
be, sich damals noch die Zähne geputzt zu haben, um nicht nach Alkohol zu riechen,
rechtfertige nicht, nunmehr nachträglich von einer vorsätzlichen Trunkenheitsfahrt
auszugehen. Vor einer Verwertung dieser Bemerkung zu seinem Nachteil hätte ihn
das Gericht auf diesen Umstand hinweisen und hätte noch weitere Feststellungen
treffen müssen. Im Übrigen habe er sich damals fahrtüchtig gefühlt und dies auch
erklärt. Wenn es im Protokoll vom 19. Januar 1999 heiße, dass er, der Beamte,
"auch" Bedenken gehabt habe, zu fahren, so sei dies entweder falsch aufgenommen
worden oder er habe sich insoweit falsch ausgedrückt. Tatsächlich habe damit ge-
sagt werden sollen, dass er lediglich wegen des gemütlichen Abends Bedenken ge-
habt habe zu fahren. Schließlich sei dieses einmalige Fehlverhalten, das zu keiner
Schädigung von Personen und Sachen geführt habe, noch nicht als außerdienstli-
ches Fehlverhalten i.S. des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG zu qualifizieren.
II.
Die Berufung hat Erfolg. Sie führt zur Verhängung einer Gehaltskürzung um ein
Zwanzigstel auf die Dauer von fünf Jahren.
Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. auch nach In-Kraft-Treten
des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002 nach den Verfahrensregeln und
-grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung fortzuführen (vgl. zum Übergangsrecht
z.B. Urteil vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 D 19.01 - NVwZ 2002, 1515).
Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt, da der Beamte die tatsächlichen Fest-
stellungen zum objektiven Disziplinartatbestand - Anschuldigungspunkt 1 - und zum
subjektiven Disziplinartatbestand - Anschuldigungspunkt 2 - sowie die disziplinare
Bewertung seines Verhaltens durch die Vorinstanz in Frage stellt. Der Senat hat da-
her den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarrechtlich zu würdigen.
1. Aufgrund der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel
und der Einlassungen des Beamten - soweit ihnen gefolgt werden kann - geht der
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Senat in beiden Anschuldigungspunkten von folgendem Sachverhalt sowie folgender
disziplinarrechtlicher Bewertung aus:
Zum Anschuldigungspunkt 2:
a) Der Beamte befuhr am 18. Dezember 1997 gegen 23:50 Uhr mit seinem PKW in
Y, öffentliche Straßen, obwohl er infolge des Genusses von Alkohol fahruntüchtig
war. Die am 19. Dezember 1997 um 0:30 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine
Blutalkoholkonzentration von 1,5 ‰. Das Amtsgericht ... setzte deshalb mit rechts-
kräftigem Strafbefehl vom 19. Mai 1998 gegen den Beamten wegen fahrlässiger
Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je
50 DM fest. Gleichzeitig entzog es ihm die Fahrerlaubnis und zog den Führerschein
ein. Die Sperrfrist für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis setzte es auf sechs Mo-
nate fest.
b) Der Senat hat den Beamten vom Vorwurf, ein außerdienstliches Dienstvergehen
i.S. des § 54 Satz 3 i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG begangen zu haben, freigestellt.
Es ist bereits zweifelhaft, ob der Beamte durch das straßenverkehrsrechtliche Fehl-
verhalten seine Dienstpflicht aus § 54 Satz 3 BBG verletzt hat. Nach dieser Vorschrift
muss das Verhalten eines Beamten auch außerhalb des Dienstes der Achtung und
dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert. Ein normwidriges
außerdienstliches Verhalten - hier eine Straftat nach § 316 StGB - lässt nach der
neueren Rechtsprechung des Senats (grundlegend Urteil vom 30. August 2000
- BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 = ZBR 2001, 39 = NJW 2001, 1080) aber
nur dann den Rückschluss zu auf mangelnde Gesetzestreue bzw. mangelndes Ver-
antwortungsbewusstsein bei der Erfüllung der dem Beamten obliegenden Dienst-
pflichten und damit auf eine Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung in Bezug auf
den konkreten Dienstposten oder auf eine Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbe-
amtentums, wenn besondere qualifizierende Umstände vorhanden sind. Solche Um-
stände, deren Vorliegen erst die Annahme eines Verstoßes gegen § 54 Satz 3 BBG
rechtfertigt, können z.B. gegeben sein, wenn das außerdienstliche Fehlverhalten ei-
nen Bezug aufweist zu den dem Beamten aufgrund seines Dienstpostens obliegen-
den Dienstpflichten, z.B. bei einer einmaligen vorsätzlichen oder fahrlässigen außer-
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dienstlichen Trunkenheitsfahrt eines Beamten, dem das Führen eines Kraftfahrzeu-
ges als Dienstaufgabe obliegt (vgl. Senatsurteil vom 30. August 2000, a.a.O.). Im
vorliegenden Fall einer erstmaligen außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt war der Be-
amte zur Tatzeit (18. Dezember 1997) dienstlich nicht mit dem Führen eines Kraft-
fahrzeugs betraut. Ob hier insoweit aber deshalb etwas anderes gelten könnte, weil
es sich um einen Beamten des Bundesgrenzschutzes handelt, der allerdings gemäß
sozialmedizinischem Gutachten vom 16. Oktober 1997 nicht mehr polizeidienstfähig,
sondern nur noch für den allgemeinen Verwaltungsdienst geeignet war und krank-
heitsbedingt (...) seit Ende 1996 ganz überwiegend und seit Ende 1999 durchgehend
keinen Dienst mehr geleistet hat, kann offen bleiben; denn im Falle des Vorliegens
der Voraussetzungen des § 54 Satz 3 BBG schiede ein außerdienstliches Dienstver-
gehen jedenfalls deshalb aus, weil die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen
des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht gegeben wären.
Nach der zuletzt genannten Vorschrift ist ein außerdienstliches Verhalten des Beam-
ten nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles im
besonderen Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das
Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Das Merkmal
"im besonderen Maße" bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrau-
ensbeeinträchtigung. Da schon die Eignung voraussetzt, dass die konkrete Möglich-
keit einer Beeinträchtigung besteht, wird mit dem Merkmal "im besonderen Maße" für
diese Möglichkeit ein qualifiziertes Maß an Konkretheit vorausgesetzt, das die Beein-
trächtigung erwarten lässt. Dies ist nur anzunehmen, wenn das Verhalten des Beam-
ten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung voraus-
gesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist
eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiter
darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Das Merkmal "in bedeutsa-
mer Weise" bezieht sich auf den "Erfolg" der möglichen Achtungs- und Vertrauens-
beeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung im besonderen Maße geeignete Pflicht-
verletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer und/oder quantitativer
Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an
disziplinarer Relevanz deutlich überschreitet (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2001
- BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE 114, 212 = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 =
NJW 2001, 3565).
- 8 -
Es kann dahinstehen, ob das Verhalten des Beamten im besonderen Maße geeignet
wäre, die dargelegte Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung herbeizuführen; es
wäre jedenfalls nicht durch eine besondere Verantwortungslosigkeit gekennzeichnet
und kann aus diesem Grund nicht zu einer objektiv bedeutsamen Achtungs- und
Vertrauensbeeinträchtigung führen (vgl. Urteil vom 8. Mai 2001, a.a.O.). Der Beamte
hätte das einer außerdienstlichen Pflichtverletzung regelmäßig innewohnende Min-
destmaß an disziplinarer Relevanz nicht deutlich überschritten.
Mit der einmaligen Trunkenheitsfahrt hat der insoweit nicht vorbelastete Beamte kei-
ne besondere Verantwortungslosigkeit offenbart (vgl. dazu die anders gelagerten
Sachverhalte, die den Senatsurteilen vom 8. Mai 2001, a.a.O. und vom 27. Novem-
ber 2001 - BVerwG 1 D 64.00 - zugrunde liegen; vgl. auch Urteil vom 29. August
2001 - BVerwG 1 D 49.00 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 31 = ZBR 2002, 212
= DöV 2002, 121). Er hat auch weder Personen oder fremde Sachen konkret ge-
fährdet. Sein strafrechtliches Fehlverhalten wurde deshalb auch nicht als konkretes
Gefährdungsdelikt gemäß § 315 c StGB, sondern nur als abstraktes Gefährdungsde-
likt nach dem niedrigeren Strafrahmen des § 316 StGB geahndet. Ebenso wenig hat
der langfristig polizeidienstunfähige Beamte seine dienstlichen Einsatzmöglichkeiten
im Innendienst in Frage gestellt.
Zum Anschuldigungspunkt 1:
Der Vorwurf, eine genehmigungspflichtige Nebenbeschäftigung geringen Umfanges
(Kraftfahrzeughandel) übernommen, ohne dies der Dienststelle angezeigt zu haben,
ist für den Zeitraum von 1991 bis einschließlich 1997 - zuletzt während Zeiten aner-
kannter Dienstunfähigkeit - zu Recht erhoben; den weitergehenden Vorwurf, über
diesen Zeitraum hinaus fortgesetzt das Gewerbe des An- und Verkaufs von Ge-
brauchtfahrzeugen trotz entgegenstehender Untersagungsverfügung vom 7. Juli
1998 betrieben zu haben, hält der Senat nicht für erwiesen.
Anschuldigungszeitraum Anfang 1991 bis einschließlich 1997
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a) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel (insbesondere Aussagen der Zeugen N.,
J. und Gr. sowie Urkunden) und der Einlassungen des Beamten, zuletzt in der Haupt-
verhandlung vor dem Senat, steht fest, dass dieser im Zeitraum vom 1. Januar 1991
bis 31. Dezember 1997 ein Gewerbe für den "An- und Verkauf sowie Vermittlung von
Neu- und Gebrauchtfahrzeugen, Verkauf von Kraftfahrzeugteilen" geführt hat;
zugleich war der Beamte im Jahr 1996 an 63 Arbeitstagen und ab dem
11. Dezember 1996 ganz überwiegend krankheitsbedingt - durch Arbeitsunfähig-
keitsbescheinigungen entschuldigt - nicht zum Dienst erschienen.
Das betreffende Gewerbe war vom Beamten zum 1. Januar 1991 unter seiner dama-
ligen Wohnanschrift ..., beim Ordnungsamt Y angemeldet worden. Als sich der Be-
amte 1995 von seiner ersten Ehefrau, der Zeugin J., trennte, verlegte er zum
1. Januar 1996 seine Betriebsstätte in die Z-Straße in Y, und gab am 28. September
1996 eine entsprechende Ummeldeanzeige ab. Nach Auskünften des Ordnungsam-
tes Y vom 17. Oktober 1997, vom 5. Dezember 1997 und vom 5. Februar 1998 hatte
sich an dieser Sachlage nichts geändert. Auf die Anfrage des Senats hat die Stadt Y
durch Vorlage einer Kopie des entsprechenden Formblatts belegt, dass der Gewer-
bebetrieb M, Z-Straße in Y, am 30. Juli 1998 rückwirkend (erst) zum 31. Dezember
1997 abgemeldet worden ist. Jedenfalls bis zum 31. Dezember 1997 entsprach die
Anmeldung zur Überzeugung des Senats den tatsächlichen Verhältnissen. Dafür
sprechen folgende weitere Indizien:
Im Telefonbuch 1996/97 von Y war der Beamte als Kraftfahrzeughändler mit der Te-
lefonnummer 1111 aufgeführt. Ein entsprechender Eintrag findet sich im Branchen-
fernsprechbuch 1996/97 unter der Rubrik "Automobile - Autopflege". Der Beamte hat
hierzu erklärt, er habe seine Rufnummer 1111 aus seiner Wohnung ... in die Z-
Straße mitgenommen, als er sein Gewerbe dorthin verlegt habe.
Der Beamte, der nach eigenen Angaben schon immer eine Vorliebe für Autos gehabt
hat, vermittelte bzw. verkaufte bis etwa Ende 1996 im Durchschnitt ein bis zwei
Gebrauchtwagen pro Monat. Für das Kalenderjahr 1997 ist von einem entsprechen-
den Handelsumfang auszugehen, wie der Beamte in der Hauptverhandlung vor dem
Senat eingeräumt hat. Nach seiner Einlassung kaufte er die Fahrzeuge über Zei-
tungsinserate, meldete sie auf seinen Namen an und verkaufte sie, auch über Ver-
- 10 -
kaufsanzeigen, nach einiger Zeit wieder, wobei er nach den von ihm vorgelegten Un-
terlagen (1992 bis 1996) für die Fahrzeuge teilweise beträchtliche Gewinne erzielte;
allein für das Kalenderjahr 1996 errechnet sich nach den Belegen für den An- und
Verkauf von 11 Fahrzeugen aus 22 von 37 Rechnungen ein Gewinn von etwa
6 200 DM. Eine Kontrolle durch den zuständigen Gewerbeprüfer ergab damals eine
Nachzahlungspflicht von 2 000 DM.
Im Jahre 1996 hat der Beamte seinen Betrieb "Kfz-Handel M." - nachweislich und wie
er letztlich auch selbst eingeräumt hat -auf dem Betriebsgrundstück Z-Straße bei
seinem Freund N. unter der dortigen Adresse fortgeführt. Das ergibt sich aus den
von ihm selbst ausgestellten Rechnungen ebenso wie aus den an ihn adressierten
Rechnungsschreiben. Ein Entgelt für die Benutzung der Geschäftsräume hat er nach
eigenen Angaben zwar nicht entrichtet. Als Gegenleistung hat er aber Botengänge
gemacht, z.B. Kfz-Zulassungen vorgenommen und anlässlich anderer Erledigungen
Kraftfahrzeugteile besorgt. Auch hat er Herrn N. Kunden vermittelt, insbesondere aus
dem Kollegenkreis, wie der Zeuge Gr. bestätigt hat. Seit 1991 ist der Beamte im
Besitz des roten Kfz-Händlerkennzeichens ... und entrichtet dafür Steuern und Versi-
cherungsbeiträge.
Der Beamte hatte den Betrieb seines im dargestellten Umfang betriebenen Gewer-
bes seiner Dienstbehörde zu keinem Zeitpunkt angezeigt; die Erteilung einer ent-
sprechenden Nebentätigkeitsgenehmigung war ebenfalls nicht beantragt worden. Der
Beamte hatte nach seiner Einlassung vom 19. Januar 1999 auch keine Veranlassung
gesehen, einen solchen Antrag zu stellen. Seine Nebentätigkeitsanzeige bzw. sein
Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit vom 5. Dezember 1997 beziehen sich
nicht auf sein eigenes Gewerbe - dies war zum 31. Dezember 1997 abgemeldet
worden -, sondern auf eine zukünftige Nebentätigkeit ab 1. Januar 1998 als
Mitinhaber und auch die Geschäfte mitführender Gesellschafter der Firma X; der
Antrag vom 5. Dezember 1997 ist durch Verfügung vom 7. Juli 1998 abgelehnt wor-
den. Nachdem der Dienstbehörde zuvor schon aufgrund eines anonymen Schreibens
vom 29. Juli 1997 die Kraftfahrzeughandelstätigkeit des Beamten bekannt geworden
war, hatte sie ihn mit Schreiben vom 17. November 1997 aufgefordert, seine
unerlaubte Nebentätigkeit als "Inhaber des Kfz-Betriebes Firma X in Y, Z-Straße, ...
unverzüglich einzustellen" und dies nachzuweisen.
- 11 -
b) Durch die festgestellte Handlungsweise hat der Beamte in der Zeit von Anfang
1991 bis einschließlich 1997 die Übernahme einer genehmigungspflichtigen Neben-
beschäftigung geringen Umfanges - den Betrieb seines Kraftfahrzeughandels - der
Dienststelle nicht angezeigt und damit vorsätzlich gegen §§ 65, 69 BBG i.V.m. § 5
Abs. 1 Bundesnebentätigkeitsverordnung (BNV) verstoßen. Wenn der Beamte nach
eigener Einlassung keine Veranlassung gesehen hatte, eine Nebentätigkeitsgeneh-
migung zu beantragen, so ist dieses Verhalten zugleich als wissentliche und willentli-
che Nichtabgabe einer entsprechenden Anzeige zu verstehen. Auch wenn mit dem
Bundesdisziplinargericht viel dafür spricht, dass es sich eigentlich nicht mehr nur um
eine geringfügige gewerbliche Tätigkeit gehandelt hat, bleibt es dem Senat versagt,
eine entsprechende Verletzung des § 65 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 66 BBG festzustellen.
Denn sowohl nach dem maßgebenden Anschuldigungstenor als auch nach der
Begründung ist ausdrücklich nur ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht einer Neben-
tätigkeit geringen Umfanges angeschuldigt. Über diesen erkennbaren Anschuldi-
gungswillen des Bundesdisziplinaranwalts darf sich der Senat nicht hinwegsetzen.
Ferner hat sich der Beamte in der Zeit von Ende 1996 bis Ende 1997 dadurch vor-
sätzlich achtungs- und vertrauensunwürdig i.S. des § 54 Satz 3 BBG verhalten, dass
er die Nebentätigkeiten ganz überwiegend während der Zeit seiner Dienstunfähigkeit
ausgeübt hat. Zwar schweigt insoweit der Anschuldigungstenor und ist § 54 Satz 3
BBG im Begründungsteil der Anschuldigungsschrift nur im Zusammenhang mit der
Verletzung der Anzeigepflicht erwähnt. Es wird dort jedoch ausdrücklich die Untersa-
gungsverfügung vom 7. Juli 1998 zitiert und ausgeführt, die Versagung sei im We-
sentlichen damit begründet worden, dass der Beamte längerfristig dienstunfähig ge-
schrieben sei und sich dieser Umfang nicht mit der Ausübung einer Nebentätigkeit
vereinbaren lasse. Eine entsprechende Verletzung des § 54 Satz 3 BBG ist deshalb
vom Anschuldigungswillen des Bundesdisziplinaranwalts mit umfasst.
Ein Beamter, der in einem besonderen Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn steht,
ist im Falle krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit gehalten, alles ihm Zumutbare zu
tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit herbeizuführen. Dazu
gehört, dass er seine Kräfte schont und sie nicht vorzeitig, insbesondere zu Er-
werbszwecken einsetzt. Fühlt er sich bereits im Stande, Dienstleistungen auch nur im
- 12 -
beschränkten Umfang zu erbringen, so handelt er pflichtwidrig, wenn er diese nicht
seinem Dienstherrn anbietet, der ihm die Dienstbezüge weiterzahlt und ihm aus
Anlass der Erkrankung soziale Vorteile gewährt (vgl. Senatsurteile vom 1. Juni 1999
- BVerwG 1 D 49.97 - BVerwGE 113, 337 = NJW 2000, 1585 = ZBR 2000, 47 und
vom 14. November 2001 - BVerwG 1 D 60.00 -). Unerheblich ist in diesem Zusam-
menhang, ob die Nebentätigkeiten den Gesundungsprozess des Beamten beein-
trächtigt haben, was hier nicht angeschuldigt ist. Geht ein Beamter in der Zeit seiner
Krankschreibung pflichtwidrig einer zumindest anzeigepflichtigen Nebentätigkeit
nach, so erweckt er jedenfalls nach außen den Eindruck, nicht so krank zu sein, als
dass er zur Dienstleistung außerstande wäre. Ein solches Verhalten macht den Be-
amten achtungs- und vertrauensunwürdig i.S. des § 54 Satz 3 BBG.
Anschuldigungszeitraum ab 1998
Aufgrund der vorliegenden Beweismittel (insbesondere Aussagen der Zeugen N., J.,
Ga., O. und T. sowie Urkunden) und der Einlassung des Beamten, zuletzt in der
Hauptverhandlung vor dem Senat, ist der Anschuldigungsvorwurf, über 1997 hinaus
fortgesetzt das Gewerbe des An- und Verkaufs von Gebrauchtfahrzeugen trotz ent-
gegenstehender Untersagungsverfügung vom 7. Juli 1998 betrieben und dadurch
gegen § 55 Satz 2 i.V.m. § 65 Abs. 1 Satz 1 BBG verstoßen zu haben, nicht erwie-
sen; der Senat hat den Beamten deshalb auch insoweit vom Vorwurf einer Dienst-
pflichtverletzung freigestellt.
a) Allerdings gibt es eine Reihe von Umständen, die dafür sprechen könnten, der
Beamte sei über 1997 hinaus der angeschuldigten umfangreicheren und damit nicht
nur anzeige-, sondern genehmigungspflichtigen - aber nicht genehmigten - gewerbli-
chen Nebentätigkeit (Kraftfahrzeughandel) während Zeiten anerkannter Dienstunfä-
higkeit nachgegangen. So ist der Beamte seit Juli 1996 neben dem Zeugen N. an-
stelle der Zeugin J. zur Hälfte Miteigentümer am Betriebsgrundstück Z-Straße. Die
Zeugin J., und der Zeuge N. hatten am 1. Juli 1992 das Gewerbe der Firma X in Y,
Z-Straße, ("An- und Verkauf sowie Vermittlung von Neu- und Gebrauchtfahrzeugen")
angemeldet; beide hatten das Grundstück mit Werkstatt ersteigert und waren ent-
sprechend im Grundbuch eingetragen. In dieser Gesellschaft war der Zeuge N. für
den Verkauf und die Reparatur der Fahrzeuge zuständig, die Zeugin J.) übernahm
- 13 -
die Buchhaltung. Als sich der Beamte 1995 von seiner ersten Ehefrau - der Zeu-
gin J. - trennte, verlegte er alsbald auch die Betriebsstätte seines eigenen Gewerbes
zum 1. Januar 1996 ... in die Z-Straße. Gemäß der Gewerbeabmeldung vom
14. Februar 1997 trat die Zeugin J. zum 31. Dezember 1995 aus dem Betrieb aus.
Als Grund war angegeben: "Austritt durch Übergabe an Herrn M.". Dieses Vorhaben
wurde zunächst auch so angegangen: Der Beamte erwarb nicht nur Miteigentum am
Betriebsgrundstück, sondern rückte auch als Kreditnehmer an die Stelle seiner ers-
ten Ehefrau. Vor dem Senat hat der Beamte auch eingeräumt, ursprünglich mit N.
geplant zu haben, dass er anstelle seiner ersten Ehefrau in die Firma X eintrete.
Dementsprechend hatte er mit Schreiben vom 5. Dezember 1997 beim Grenz-
schutzpräsidium ... beantragt, ihm für seine Nebentätigkeit ("Mitinhaber einer Auto-
firma als Gesellschafter - Firma X in Y, P-Händler") ab 1. Januar 1998 eine Geneh-
migung zu erteilen. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 7. Juli 1998 wurde die Er-
teilung der Genehmigung aber abgelehnt und die Ausübung der Nebentätigkeit un-
tersagt, nachdem der Beamte bereits am 6. Januar 1998 zu einer entsprechenden
Unterlassung aufgefordert worden war. Schließlich könnte der Disziplinarvorwurf
noch durch den Umstand gestützt werden, dass der Beamte auch derzeit noch über
das rote Kraftfahrzeugkennzeichen ... verfügt und ihm aufgrund dessen zuletzt am
21. September 1999, 3. November 2000, 30. Januar 2001, 6. Februar 2002 und
ausgegeben worden waren und dass der Beamte nach den Aussagen der Zeugen
Ga., O. und T. in den Zeiträumen 18. April bis 25. April 2000 und 1. Juli bis 8. Juli
2002 auf dem Betriebsgrundstück Z-Straße anwesend war und ihnen den äußeren
Eindruck vermittelte, er gehe einer entsprechenden gewerblichen Tätigkeit nach.
b) Gleichwohl sieht es der Senat nicht für erwiesen an, dass der Beamte der Verfü-
gung vom 7. Juli 1998 zuwider einer umfangreichen und damit nicht nur anzeige-,
sondern genehmigungspflichtigen - aber nicht genehmigten - gewerblichen Nebentä-
tigkeit nachgegangen ist. Ein Teil der vorgenannten Umstände und eine Reihe weite-
rer Indizien haben vielmehr zu der Überzeugung geführt, dass der Beamte über 1997
hinaus lediglich als Grundstücksmiteigentümer und Mithaftender für die über-
nommenen Kreditverbindlichkeiten "stiller Vermögensteilhaber" an der Firma X war;
dies hat der Beamte vor dem Senat auch noch einmal ausdrücklich eingeräumt. Alle
damit verbundenen Aktivitäten stellen aber keine Zuwiderhandlungen im Sinne der
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Untersagungsverfügung vom 7. Juli 1998, sondern lediglich Betätigungen im Rah-
men einer gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 2 BBG nicht genehmigungspflichtigen Verwaltung
eigenen Vermögens dar. Eine nachhaltige darüber hinausgehende Geschäftsfüh-
rungs- oder Verkaufstätigkeit lässt sich dem Beamten hingegen nicht nachweisen.
Dafür ist Folgendes maßgebend:
Es fehlt an Nachweisen dafür, dass der Beamte nach Aufgabe seines Gewerbes
Ende 1997 in gewerblichem Umfang Pkw-Kauf- oder Verkaufsverträge mit entspre-
chenden finanziellen Vorteilen geschlossen oder vermittelt hat. Dies gilt auch im
Hinblick auf die Zeugenaussagen T. und O., die als vermeintliche Kaufinteressenten
mit dem Beamten im April 2000 über den Kauf eines schwarzen Opel Corsa "ver-
handelten". Der Pkw stand nach den heute nicht mehr überprüfbaren Angaben und
den von dem Beamten eingereichten Belegen im Eigentum der Ehefrau des Beam-
ten. Es ist nicht unüblich, wenn ein Privatmann ein Auto seines Familienangehörigen
mit Hilfe eines Händlers zum Verkauf anbietet, insbesondere dann, wenn - wie hier -
eine Vermögensbeteiligung an dem Betrieb besteht oder aus anderen Gründen für
das gefälligkeitshalber geduldete Abstellen auf dem Firmengelände kein Entgelt ver-
langt wird. Soweit aufgrund weiterer Zeugenaussagen nach wenigen Tagen der Ob-
servation (am 2. Juli 2002 individuell, am 4. und 5. Juli 2002 per Videoaufzeichnung,
jeweils aus größerer Distanz) der äußere Eindruck entstanden war, der Beamte gehe
auf dem Betriebsgrundstück Z-Straße einer entsprechenden gewerblichen Tätigkeit
nach, mangelt es insoweit an konkreten und überzeugenden Tatsachenangaben zu
den nur kurzfristigen Beobachtungen (am 2. Juli 2002 über ca. 6 ½ Stunden, am
4. Juli 2002 über ca. 1 Stunde und am 5. Juli 2002 über ca. 1
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/
4
Stunden).
Der Beamte hat in der Hauptverhandlung vor dem Senat angegeben, er habe seine
Gewerbetätigkeit eingestellt, nachdem ihm diese Nebenbeschäftigung verboten wor-
den sei. Er hat sich wiederholt dahin eingelassen, sein damaliger Aufenthalt auf dem
Firmengelände, das ihm zum Teil gehört, habe überwiegend private Anlässe gehabt.
Er sei mit Herrn N. befreundet gewesen und habe diesem hin und wieder Gefälligkei-
ten erbracht. Zudem hätten gelegentlich auch gemeinsame Vermögensangelegen-
heiten besprochen werden müssen. Diese Einlassungen können dem Beamten nicht
widerlegt werden, zumal es für den betreffenden Zeitraum auch keine Nachweise für
Telefonbucheintragungen unter dem Namen und der Adresse des Beamten mit Hin-
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weisen auf einen Kraftfahrzeughandel gibt. Eine andere Beurteilung des Sachver-
halts ist auch nicht im Hinblick auf das Weiterführen des roten Händlerkennzeichens
... geboten. Der Beamte hat sich hierzu in der Hauptverhandlung vor dem Senat
nach intensiver Befragung im Wesentlichen wie folgt eingelassen: Nach seiner Erin-
nerung habe er im Jahr 2001 ein kaum benutztes Fahrzeugscheinheft verloren, so
dass ein Ersatzheft habe angelegt werden müssen. Dadurch reduziere sich von
vornherein die Anzahl der Pkw-Benutzungsfälle. Er verwende das rote Kennzeichen,
sofern er es nicht gelegentlich Herrn N. oder anderen Bekannten zu Überführungs-
fahrten zur Verfügung stelle, ausschließlich zu privaten Zwecken, z.B. in der Vergan-
genheit für einen Oldtimer, den er immer nur vorübergehend genutzt habe. Auch ha-
be er früher häufig die Autos gewechselt, was zumeist mit entsprechenden Überfüh-
rungsfahrten verbunden gewesen sei. Seit etwa einem Jahr leiste er sich aus Kos-
tengründen kein Auto mehr. Ab und zu aber leihe er sich seitdem von einem Kraft-
fahrzeughändler ein Auto und verwende dann dafür das rote Kennzeichen. Diese
Einlassungen ließen sich dem Beamten nicht widerlegen. Im Übrigen ist eine weitere
Aufklärung der Benutzungsfälle nicht mehr möglich, da die Fahrzeugscheinhefte
nach Auskunft der Ordnungsbehörde (Verkehrsabteilung) ... inzwischen vernichtet
sind. Die anonyme Anzeige schließlich ist ohnehin als Beweismittel im Sinne der wei-
tergehenden Anschuldigung nicht brauchbar. Das gilt sowohl mit Blick auf ihr Datum
(29. Juli 1997) als auch mit Blick auf die ihr grundsätzlich abzusprechende Eignung
als Beweismittel.
Nach alledem ist unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro reo" davon
auszugehen, dass es sich bei den Betätigungen des Beamten im Zusammenhang
mit der Firma X über 1997 hinaus nur um Verwaltung eigenen Vermögens i.S. des
§ 66 Abs. 1 Nr. 2 BBG handelt. Diese ist anzeige- und genehmigungsfrei.
2. Das im Anschuldigungspunkt 1 zum Anschuldigungszeitraum 1991 bis einschließ-
lich 1997 festgestellte Dienstvergehen des Beamten gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG
ist von nicht unerheblichem Gewicht und macht den Ausspruch einer auf fünf Jahre
bemessenen Gehaltskürzung erforderlich.
a) In einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis wie dem Beamten-
verhältnis (§ 2 Abs. 1 BBG) werden die Beteiligten, anders als in einem Arbeitsver-
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hältnis privaten Rechts, rechtlich umfassend in Anspruch genommen. Der Beamte
hat aufgrund seiner Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf (§ 54 Satz 1 BBG) seine
Arbeitskraft grundsätzlich voll dem Dienstherrn und der Allgemeinheit zu widmen; der
Dienstherr hat in Form von Dienstbezügen und Alters- wie Hinterbliebenenversor-
gung für den angemessenen Lebensunterhalt des Beamten und dessen Familie zu
sorgen. Angesichts dieser korrespondierenden Pflichten liegt das Interesse des
Dienstherrn auf der Hand, ihm eine Prüfungs- und Entscheidungsmöglichkeit einzu-
räumen, wenn der Beamte durch eine nicht dienstlich veranlasste Nebentätigkeit
seine geistigen und körperlichen Kräfte außerhalb seiner dienstlichen Pflichten beruf-
lich nutzbar machen will. Dies lässt sich nur durch die Überprüfung anhand der be-
antragten Zustimmung des Dienstherrn zu der beabsichtigten Tätigkeit oder aber
durch seine als ein Minimum gewährleistete Kenntnisnahme bei Erfüllung der Anzei-
gepflicht des Beamten sicherstellen. Dienstherr und Allgemeinheit sollen in ihrem
Interesse an einer vollwertigen, nicht durch anderweitige Verausgabung der Arbeits-
kraft beeinträchtigten Dienstleistung des Beamten geschützt werden, darüber hinaus
in ihrem Interesse daran, dass der Beamte sein Amt pflichtgemäß unparteiisch, un-
befangen und in ungeteilter Loyalität gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit wahr-
nimmt und der Anschein möglicher Interessen- oder Loyalitätskonflikte vermieden
wird (vgl. BVerwGE 84, 299, 301 f.).
Die schuldhafte Missachtung dieser durch Anzeige- oder Genehmigungspflicht ge-
schützten Interessen ist disziplinarrechtlich in aller Regel von erheblicher Bedeutung
und deshalb mit einer Maßnahme im förmlichen Disziplinarverfahren, d.h. mindes-
tens einer Gehaltskürzung zu ahnden, wenn - wie hier - die Ausübung der anzeige-
pflichtigen Nebentätigkeit auf einen nicht ganz kurzen Zeitraum beschränkt ist. Aller-
dings gibt es insoweit keine Regelrechtsprechung. Maßgebend sind die Umstände
des Einzelfalls (Urteil vom 11. Dezember 1990 - BVerwG 1 B 63.89 - BVerwGE 86,
370 = NVwZ 1992, 169 = ZBR 1991, 214; m.w.N.).
b) Im vorliegenden Fall hält es der Senat für erforderlich, aber auch ausreichend,
unter Ausschöpfung des gesetzlichen Rahmens des § 9 Abs. 1 Satz 1 BDO eine
Gehaltskürzung von fünf Jahren zu verhängen.
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Den Beamten belastet vor allem, dass er ungefähr ab seiner Ernennung zum Le-
benszeitbeamten im Jahre 1991, was für sich bereits erschwerend wirkt (vgl. Se-
natsurteil vom 1. Juni 1999, a.a.O.), über einen langen Zeitraum von etwa sieben
Jahren bewusst unerlaubt anzeigepflichtigen Nebentätigkeiten nachgegangen ist,
etwa ab 1996 sogar mit steigender Tendenz. Zu Lasten des Beamten ist dabei weiter
zu berücksichtigen, dass dieser sein pflichtwidriges Verhalten ab Ende 1996 ein Jahr
lang während Zeiten anerkannter Dienstunfähigkeit - als er also keinen Dienst leiste-
te - ausgeübt hat. Durch das Auftreten des krankheitsbedingt dienstunfähigen Poli-
zeibeamten als Gewerbetreibender kann in der Öffentlichkeit ein verheerendes und
ansehensschädigendes Bild für das Berufsbeamtentum entstehen. Gerade von ei-
nem Polizeibeamten wird in besonderer Weise erwartet, dass er sich rechtstreu und
nicht ansehensschädigend verhält.
Wenn deshalb auch grundsätzlich zu erwägen gewesen wäre, eine höhere Maß-
nahme als eine Gehaltskürzung auszusprechen, so konnte und musste davon nach
Lage der Dinge doch letztlich abgesehen werden. Eine Entfernung aus dem Dienst
wäre dann in Betracht gekommen, wenn der Beamte Zeiten eigener Dienstunfähig-
keit bewusst ausgenutzt hätte, um ein eigenes Gewerbe ("Zweitberuf") aufzubauen
(vgl. dazu z.B. Senatsurteile vom 1. Juni 1999, a.a.O. und vom 14. November 2001,
a.a.O., jeweils m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Zu einer Intensivie-
rung der Pflichtwidrigkeiten kam es erst 1996, nach der Trennung von seiner ersten
Ehefrau, als der Beamte durch den Ausfall ihrer Arbeitskraft und die trennungsbe-
dingte Schuldübernahme unter erheblichen wirtschaftlichen Zugzwang geraten war.
Die Umstände der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit sind erst anschließend hin-
zugetreten.
Da eine Degradierung (§ 10 BDO) aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht verhängt
werden kann - der Beamte befindet sich im Eingangsamt seiner Laufbahn (vgl. § 2
Abs. 2 Nr. 1 a BGSLV) -, hat der Senat als der Art nach nächst niedrigere Diszipli-
narmaßnahme eine Gehaltskürzung ausgesprochen. Auch wenn der Beamte dis-
ziplinar nicht vorbelastet ist und ihm durch die relativ lange Verfahrensdauer - dis-
ziplinare Vorermittlungen wurden im Dezember 1997 aufgenommen - die Pflichtwid-
rigkeit seines Handels bereits verdeutlicht und dadurch schon eine gewisse Pflich-
tenmahnung bewirkt worden sein dürfte, ist wegen des Gewichts der Verfehlungen
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von dem Ausspruch einer Gehaltskürzung unterhalb der gesetzlichen Höchstlaufzeit
abgesehen worden.
c) Den Kürzungsbruchteil der Gehaltskürzung hat der Senat - wie in seiner Lauf-
bahngruppe regelmäßig (vgl. Urteil vom 21. März 2001 - BVerwG 1 D 29.00 -
BVerwGE 114, 88 = Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 1 = NVwZ-RR 2001, 768) - mit einem
Zwanzigstel bemessen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 ff. BDO.
Albers Heeren Müller
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Materielles Beamtendisziplinarrecht
Fachpresse:
nein
Rechtsquellen:
BBG § 54 Satz 3, § 65 Abs. 1 Satz 1, § 66 Abs. 1 Nr. 2, § 77 Abs. 1 Sätze 1 und 2
BNV § 5 Abs. 1
BDO § 9 Abs. 1 Satz 1
StGB § 316
Stichworte:
BGS-Beamter im Eingangsamt; erstmalige außerdienstliche Trunkenheitsfahrt wäh-
rend langjähriger Polizeidienstunfähigkeit; jedenfalls kein Dienstvergehen i.S. des
§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG; Betrieb eines Kfz-Handels über sieben Jahre, davon ein
Jahr während anerkannter Dienstunfähigkeit, ohne die Nebentätigkeit anzuzeigen;
vorsätzlicher Verstoß gegen §§ 65, 69 BBG i.V.m. § 5 Abs. 1 BNV sowie gegen § 54
Satz 3 BBG; weitergehende Vorwürfe nicht erwiesen; Disziplinarmaß: Gehaltskür-
zung auf fünf Jahre.
Urteil des 1. Disziplinarsenats vom 12. November 2003 - BVerwG 1 D 6.03
I. BDiG, Kammer VII - ... -, vom 30.10.2002 - Az.: BDiG VII VL 8/00 -