Urteil des BVerwG vom 26.02.2004

Pflicht zur Dienstleistung, Psychotherapie, Medizinisches Gutachten, Psychotherapeutische Behandlung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 D 3.03

VG 38 K 30/04.BDG

(vormals BDiG XVI VL 4/02)

In dem Disziplinarverfahren

g e g e n

den Bundesbahnhauptsekretär ... ,

...,

hat das Bundesverwaltungsgericht, Disziplinarsenat,

in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 26. Februar 2004 in Köln,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht

A l b e r s ,

Richter am Bundesverwaltungsgericht

M a y e r ,

Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. M ü l l e r ,

Regierungshauptsekretärin H ö l l e i n

und Regierungshauptsekretärin Z u b l e n a

als ehrenamtliche Richterinnen

sowie

Leitender Regierungsdirektor ... ,

...,

als Vertreter der Einleitungsbehörde,

- 2 -

Rechtsanwalt ...,

als Verteidiger,

und

VG-Angestellte ...

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Berufung des Bundesbahnhauptsekretärs ... gegen das

Urteil des Bundesdisziplinargerichts, Kammer XVI - ... -, vom

13. November 2002 wird auf seine Kosten mit der Maßgabe zu-

rückgewiesen, dass der Unterhaltsbeitrag für die Dauer von

neun Monaten auf 75 v.H. des erdienten Ruhegehalts festge-

setzt wird.

G r ü n d e :

1. Der Bundesdisziplinaranwalt hat den ... Bahnbeamten angeschuldigt, dadurch ein

Dienstvergehen begangen zu haben, dass er

seit dem 8. August 2000 bis zum 10. September 2001 (gemeint ist der 9. Sep-

tember 2001) ungenehmigt - mit einer Unterbrechung vom 19. Oktober 2000

bis zum 30. Oktober 2000 (gemeint ist der 30. November 2000) - dem Dienst

ferngeblieben ist.

2. Das Bundesdisziplinargericht hat durch Urteil vom 13. November 2002 entschie-

den, dass der Beamte aus dem Dienst entfernt und ihm auf die Dauer von sechs

Monaten ein Unterhaltsbeitrag in Höhe von 65 v.H. seines erdienten Ruhegehalts

bewilligt wird. Es hat die Vorwürfe als erwiesen angesehen und disziplinarrechtlich

wie folgt gewürdigt:

Der Beamte sei in der Zeit vom 8. August 2000 bis zum 9. September 2001 im We-

sentlichen dienstfähig gewesen mit Einschränkungen bezüglich der täglichen Ein-

satzzeit und dem Heben schwerer Lasten. Zu dieser Überzeugung sei das Gericht

aufgrund der vorliegenden vier bahnärztlichen Gutachten gekommen, die weder hin-

- 3 -

sichtlich der Sachkunde der untersuchenden Ärzte noch hinsichtlich der Anforderun-

gen an die von ihnen erstellten Gutachten zu Zweifeln berechtigten. Das Gericht hal-

te die bahnärztlichen Beurteilungen für schlüssig, nachvollziehbar und überzeugend.

Sie könnten als Behördengutachten durch Verlesen in der Hauptverhandlung wirk-

sam in das Verfahren einbezogen und der gerichtlichen Entscheidung zugrunde ge-

legt werden. Nach ständiger disziplinargerichtlicher Rechtsprechung gingen bahn-

ärztliche Dienstfähigkeitsgutachten gegenteiligen privatärztlichen Bescheinigungen

grundsätzlich vor, jedenfalls dann, wenn dem Bahnarzt die entgegenstehenden pri-

vatärztlichen Feststellungen bekannt seien und er sich mit diesen auseinander ge-

setzt habe. Dies sei hier der Fall.

Zweifel an der Richtigkeit der bahnärztlichen Feststellungen ergäben sich auch nicht

aus dem in der Untersuchung eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachten

des Arztes für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. H. Dieses Gutachten

könne, weil es sich nicht um ein Behördengutachten handele, zwar der Entscheidung

des Gerichts nicht zugrunde gelegt werden. Da es aber jedenfalls für den Untersu-

chungszeitpunkt (31. Mai 2001) im Wesentlichen zu den gleichen Ergebnissen

komme wie die Bahnarztgutachten, bestehe keine Veranlassung, ein weiteres Sach-

verständigengutachten, wie vom Beamten beantragt, einzuholen.

Der zumindest eingeschränkt dienstfähige Beamte hätte daher in dem angeschuldig-

ten Zeitraum Dienst leisten müssen. Dies habe er vorsätzlich unterlassen. Er sei

damit, auch wenn man kürzere Zeiten anerkannter Dienstunfähigkeit herausrechne,

fast ein ganzes Jahr vorsätzlich ungenehmigt dem Dienst ferngeblieben. Dieses

Dienstvergehen sei so schwerwiegend, dass die disziplinarische Höchstmaßnahme

verhängt werden müsse. Durchgreifende Milderungsgründe lägen nicht vor.

3. Gegen dieses Urteil hat der Beamte durch seinen Verteidiger rechtzeitig Berufung

eingelegt mit dem Antrag, ihn freizusprechen, hilfsweise eine mildere Maßnahme zu

verhängen. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend:

Das Urteil stütze sich nur auf die "Gutachten" der Bahnärzte Dr. S. und Dr. O.. Be-

reits für sich genommen seien beide Gutachten wenig aussagekräftig. Die Bahnärzte

hätten weder die selbst erhobenen Befunde noch ihre Diagnosen mitgeteilt. Das Be-

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schriften von Formularvordrucken einschließlich einer Erläuterung von zwei bis drei

Sätzen könne nicht als medizinisches Gutachten im Rechtssinne betrachtet werden.

Die Bahnärzte hätten sich auch nicht ausreichend mit den anders lautenden Beurtei-

lungen der Privatärzte auseinander gesetzt. Den Bahnarztgutachten komme auch

kein Vorrang zu, da er, der Beamte, der sachlichen Richtigkeit ihrer Feststellungen

sowohl im Vorverfahren als auch in der Hauptverhandlung unter Vorlage entspre-

chender Atteste, u.a. vom 9. Juni 2000, 6. November 2000 und vom 19. Dezember

2002, substantiiert entgegengetreten sei. Zwar hätten die Bahnärzte möglicherweise

besonderen Sachverstand auf dem Gebiet des Dienstrechts. Dies gelte jedoch nicht

für die Besonderheiten seines Krankheitsbildes. Es hätte deshalb externer medizini-

scher Sachverstand in orthopädischer und psychologischer Hinsicht hinzugezogen

werden müssen. Ferner sei zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer unbe-

grenzten Gültigkeit der Feststellungen des Bahnarztes Dr. S. vom 23. November

2000 ausgegangen sei, obwohl er, der Beamte, für die Folgezeit lückenlose Arbeits-

unfähigkeitsbescheinigungen seiner ihn behandelnden Ärzte vorgelegt habe. Für die

Zeit von Dezember 2000 bis zum 31. Mai 2001 fehle es somit an der sachlichen

Grundlage für die Annahme unerlaubten Fernbleibens vom Dienst.

Die Vorinstanz habe auch seinen, des Beamten, Beweisantrag auf Einholung eines

Sachverständigengutachtens mit dem Ziel, seine Dienstunfähigkeit nachzuweisen,

mit unzutreffender Begründung abgelehnt. Das Disziplinargericht sei zudem von

Amts wegen verpflichtet, die materielle Wahrheit festzustellen. Insoweit liege ein Ver-

fahrensmangel vor, der bereits die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils rechtfer-

tige.

Schließlich sei auch sein Verschulden nicht sehr gravierend. Er habe einen Arbeits-

versuch gemacht, der gescheitert sei. Zur Besserung seines Gesundheitszustandes

sei es erst gekommen, als die mit seiner beruflichen Tätigkeit verbundene gesund-

heitliche Belastung nicht mehr aufgetreten sei. Bemerkenswert sei in diesem Zu-

sammenhang, dass er, der Beamte, zwar seit dem 10. September 2001 seinem

Dienstherrn zur Arbeitsleistung zur Verfügung stehe, anfangs jedoch nicht eingesetzt

worden sei.

II.

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Die Berufung bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg. Das erstinstanzliche Urteil bedarf

lediglich insoweit einer Korrektur, als die Entscheidung über den Unterhaltsbeitrag

zugunsten des Beamten abzuändern ist.

Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. auch nach In-Kraft-Treten

des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002 nach den Verfahrensregeln und

-grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung fortzuführen (vgl. zum Übergangsrecht

z.B. Urteil vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 D 19.01 - NVwZ 2002, 1515).

Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt, da der Beamte der Ansicht ist, kein

Dienstvergehen begangen zu haben und deshalb Freispruch beantragt. Der Senat

hat daher den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinarisch zu würdigen.

1. Der Senat hat trotz eines schweren Verfahrensmangels von einer Zurückverwei-

sung der Sache gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 3 BDO abgesehen. Ein schwerer Verfah-

rensmangel liegt darin, dass das Bundesdisziplinargericht das schriftliche Gutachten

des im Untersuchungsverfahren zum Sachverständigen bestellten Arztes für Neuro-

logie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. H. vom 18. Juni 2001 verwertet hat, ohne

den Sachverständigen zuvor selbst in der Hauptverhandlung angehört zu haben. Das

Bundesdisziplinargericht hat entgegen der Bemerkung im Urteil, das Gutachten

"könne der Entscheidung des Gerichts nicht zugrunde gelegt werden", dieses zu-

mindest insoweit verwertet, als es letztlich von der Einholung eines Sach-

verständigengutachtens abgesehen hat. Auch eine solche Verwertung des Gutach-

tens setzte wegen des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 244

Abs. 2, § 250 StPO i.V.m. § 25 BDO) im Regelfall eine mündliche Anhörung des

Sachverständigen voraus. Im Übrigen war das psychiatrisch-psychosomatische Gut-

achten seinerzeit gerade deshalb eingeholt worden, weil die Vernehmung des Bahn-

arztes im Untersuchungsverfahren für dieses Fachgebiet eine Erkenntnislücke erge-

ben hatte. Die von der Kammer des Bundesdisziplinargerichts durchgeführte Verle-

sung des schriftlichen Gutachtens wäre nur dann ausreichend und damit zulässig

gewesen, wenn es sich um ein Behördengutachten im Sinne des § 256 Abs. 1 StPO

i.V.m. § 25 BDO gehandelt hätte. Dies ist hier aber nicht der Fall, da der Sachver-

ständige, der an der Klinik und Poliklinik für Psychosomatik und Psychotherapie der

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Universität zu K. beschäftigt ist, als Privatperson beauftragt worden war und an-

schließend auch privat liquidiert hatte (stRspr des Senats - vgl. etwa Urteil vom

25. November 1976 - BVerwG 1 D 32.76 - BVerwGE 53, 212 = ZBR 1978, 63 = DÖD

1977, 127 und Beschluss vom 9. November 2000 - BVerwG 1 D 8.96 - und des Bun-

desgerichtshofs - vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1984 - 2 StR 72/84 - NStZ 1985, 36).

Trotz des schweren Verfahrensmangels hat der Senat von einer in seinem Ermessen

stehenden Zurückverweisung (vgl. die Kann-Vorschrift in § 85 Abs. 1 BDO) an das

Bundesdisziplinargericht bzw. - nach dem (endgültigen) Wegfall des Gerichts am

1. Januar 2004 durch Auflösung gemäß § 85 Abs. 7 Satz 1 BDG - an das zuständige

Verwaltungsgericht abgesehen. Es hat die Anhörung des Sachverständigen in der

Berufungshauptverhandlung selbst vorgenommen und dadurch zugleich dem erstin-

stanzlich gestellten Beweisantrag des Beamten, zu seiner Dienstfähigkeit in den Jah-

ren 2000 bis 2001 ein Sachverständigengutachten einzuholen, entsprochen. Diese

Verfahrensweise, die den Beamten nicht in seinen Rechten beeinträchtigt, dient der

Prozessförderungspflicht und der in Disziplinarverfahren gebotenen Beschleunigung

(vgl. z.B. Urteile vom 15. August 2000 - BVerwG 1 D 44.98 - Buchholz 235 § 21 BDO

Nr. 1 = ZBR 2001, 47 = DokBer B 2001, 38 und vom 9. Oktober 2001 - BVerwG 1 D

50.00 - jeweils m.w.N.).

2. Der Vorwurf des vorsätzlichen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst im Sinne des

§ 73 Abs. 1 Satz 1 BBG in der Zeit vom 8. August 2000 bis einschließlich 9. Septem-

ber 2001 mit Ausnahme der Zeit vom 19. Oktober 2000 bis einschließlich 30. No-

vember 2000 ist ganz überwiegend zu Recht erhoben. Der in jenem Zeitraum "krank-

heitsbedingt" nicht zum Dienst erschienene Beamte war dienstleistungspflichtig und

nicht dienstunfähig. Dies steht zur Überzeugung des Senats fest. Aufgrund der Dar-

legungen des medizinischen Sachverständigen Dr. H., der übrigen zum Gegenstand

der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel und der Einlassungen des Beamten

- soweit ihnen gefolgt werden konnte - geht der Senat dabei von folgendem Sach-

verhalt aus:

a) Der Beamte war im gesamten Anschuldigungszeitraum, soweit es sich nicht um

dienstfreie Tage (z.B. Wochenenden, Feiertage, vgl. dazu Urteil vom 12. April 2000

- BVerwG 1 D 12.99 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 20 = ZBR 2000, 347 = DokBer B

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2000, 215) oder um angeordnete bahnärztliche Untersuchungen gehandelt hat,

dienstleistungspflichtig.

aa) Diese Pflicht oblag ihm in der Zeit vom 8. August 2000 (Dienstag) bis einschließ-

lich 31. August 2000 (Donnerstag) als Rangieraufsicht/Cargo-Disponent im Schicht-

dienst bei der DB Cargo AG, Niederlassung K. Dementsprechend war er am

3. August 2000 unter Hinweis auf das gegenüber privatärztlichen Bescheinigungen

vorrangige bahnärztliche Urteil des Dr. S. aufgefordert worden, spätestens am

8. August 2000 beim Bahnhof K. seinen Dienst anzutreten. Mit Schreiben vom

21. August 2000 wurde der Beamte unter Hinweis auf das vorrangige oberbahnärzt-

liche Gutachten des Dr. O. vom 17. August 2000 (bahnärztliche Untersuchung des

Beamten) erneut zum unverzüglichen Dienstantritt aufgefordert; zugleich wurden ihm

für den Fall des weiteren unerlaubten Fernbleibens vom Dienst die Feststellung des

Verlusts der Dienstbezüge und die Einleitung disziplinarischer Schritte angedroht.

Gleichwohl erschien der Beamte unter Berufung auf privatärztliche Atteste nicht zum

Dienst.

bb) Ab dem 1. September 2000 (Freitag) war der Beamte Mitarbeiter der DB Arbeit

GmbH (ab 1. August 2001: DB Vermittlung GmbH) und nunmehr bei dieser Gesell-

schaft dienstleistungspflichtig. Dorthin war er aufgrund seiner gesundheitlichen

Einsatzbeschränkungen zwecks beruflicher Neuorientierung und Neuqualifikation

versetzt worden. Auch wenn eine ausdrückliche schriftliche Versetzungsverfügung

von der Einleitungsbehörde nicht vorgelegt worden ist, steht aufgrund der übrigen

Beweismittel sowie der übereinstimmenden Aussagen des Beamten und des Vertre-

ters der Einleitungsbehörde in der Hauptverhandlung zur Überzeugung des Senats

fest, dass zum 1. September 2000 eine wirksame Versetzung mit der Folge einer

entsprechenden Dienstleistungspflicht erfolgt ist. Eine solche Versetzung, die auf der

Grundlage des § 1 Nr. 2 i.V.m. § 2 der DBAG-Zuständigkeitsverordnung vom

1. Januar 1994, BGBl I S. 53, von den privaten Nachfolgeunternehmen der Deut-

schen Bundesbahn ausgesprochen werden konnte, kommt nach Auskunft des Ver-

treters der Einleitungsbehörde im Regelfall wie folgt zustande: Sind sich die Unter-

nehmensbereiche DB Cargo AG und DB Arbeit GmbH (jetzt: DB Vermittlung GmbH)

über den personellen Übergang des Mitarbeiters einig, setzt die DB Cargo AG das

Mitbestimmungsverfahren in Gang und unterrichtet das Bundeseisenbahnvermögen.

- 8 -

Wenn dieses und auch die Mitbestimmungsgremien nicht widersprechen oder zu-

stimmen, teilt die DB Cargo AG ihrem Mitarbeiter mit, dass er seinen Dienst künftig

bei der DB Arbeit (bzw. DB Vermittlung) GmbH zu verrichten hat. Im vorliegenden

Fall bestand zwischen beiden Gesellschaften unter Beteiligung des abgebenden und

des aufnehmenden Betriebsrats sowie des besonderen Personalrats bei der Dienst-

stelle K. des Bundeseisenbahnvermögens Einvernehmen über die Versetzung des

Beamten. Das Bundeseisenbahnvermögen, ..., war von der DB Cargo AG mit

Schreiben vom 20. Juni 2000 über die geplante Änderung der Zuweisung des Beam-

ten unterrichtet worden und hatte dem nicht widersprochen. Auch der Beamte war

mit der Versetzung von Anfang an einverstanden, wie er in der Hauptverhandlung

ausdrücklich bestätigt hat. Anschließend habe er ein Schreiben erhalten, wonach er

künftig bei der DB Arbeit GmbH Dienst zu leisten habe. Von welcher der beiden Ge-

sellschaften das Schreiben stamme, konnte er nicht mehr sagen. Spätestens mit

dem Schreiben der DB Arbeit GmbH vom 6. September 2000 an den Beamten, er sei

seit 1. September 2000 Mitarbeiter der Gesellschaft und solle sich am 13. September

2000, 10.00 Uhr, zu einem Aufnahmegespräch einfinden, ist aber der

Versetzungswille der abgebenden Gesellschaft gegenüber dem Beamten als Emp-

fänger der Verfügung zum Ausdruck gebracht worden. Der Bestand und die Verbind-

lichkeit der Verfügung sind bei dieser Sachlage dem vorliegenden Verfahren zugrun-

de zu legen.

Der Beamte ist der Aufforderung, am 13. September 2000 zum Dienst zu erscheinen,

nachgekommen, so dass für diesen Arbeitstag ein unerlaubtes Fernbleiben vom

Dienst ausscheidet. Da er in der Folgezeit, gestützt auf privatärztliche Atteste, erneut

seinen Dienst nicht angetreten hatte, wurde er mit Schreiben vom 13. Oktober 2000

unter Hinweis auf das bahnärztliche Gutachten des Dr. S. vom 10. Oktober 2000

(bahnärztliche Untersuchung des Beamten vom 5. Oktober 2000) gebeten, sich un-

verzüglich zur Dienstaufnahme einzufinden; vorgesehen sei zunächst ein Arbeitsver-

such in der Personalabteilung. Ein solcher Arbeitsversuch fand am 19. Oktober 2000

statt, wurde vom Beamten aber aus gesundheitlichen Gründen abgebrochen; der

Zeitraum vom 19. Oktober bis einschließlich 30. November 2000 ist von der An-

schuldigung ausgenommen. Weitere ausdrückliche Aufforderungen zur Dienstleis-

tung erfolgten nicht mehr. In dem restlichen Anschuldigungszeitraum bis einschließ-

lich 7. September 2001 (Freitag) - die beiden Folgetage waren dienstfreies Wochen-

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ende, so dass insoweit ein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst ausscheidet - war

der Beamte unter Berufung auf privatärztliche Bescheinigungen wiederum nicht zur

Dienstleistung erschienen. Erst am 10. September 2001 (Montag) hat er den Dienst

wieder angetreten.

b) Der Beamte war in den genannten Abwesenheitszeiträumen nicht krankheitsbe-

dingt dienstunfähig und hätte daher zum Dienst erscheinen müssen.

aa) Die Dienstfähigkeit des Beamten ergibt sich aus folgendem Sachverhalt:

Der Beamte, der sich 1985, 1990, 1996 und 1999 wegen seines Wirbelsäulenleidens

in verschiedenen Kurkliniken Reha-Maßnahmen unterzogen hatte, berief sich für

seine Abwesenheitszeiten bis Januar 2001 vor allem auf privatärztliche Bescheini-

gungen und Atteste seiner Hausärztin Dr. C. (Fachärztin für Allgemeinmedizin, Na-

turheilverfahren, Psychotherapie) vom 27. April 1999 und vom 9. Juni 2000, seines

Hausarztes K. (Arzt für Allgemein- und Sportmedizin) vom 19. Oktober 2000 und

vom 31. Januar 2001 (zusammengefasst in einem späteren Attest vom

19. Dezember 2002) sowie des von K. beratend hinzugezogenen Facharztes für

Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie B. vom 6. November 2000. Danach

wurde der Beamte privatärztlich im Wesentlichen auf zwei Krankheitsbilder behan-

delt:

(1) Degeneratives HWS-LWS-Syndrom, Lumbalgie,

(2) Arterielle Hypertonie bei psychovegetativem Syndrom nach jahrelangem

Schicht- und Wechseldienst, Schlafstörungen, Erschöpfungszuständen, mit-

telgradiger depressiver Episode.

Auf die Tauglichkeitsanfrage seiner Dienststelle wurde der Beamte am 27. Juli 2000

von Bahnarzt Dr. S., Arzt für Chirurgie/Arbeitsmedizin, untersucht und mit folgender

Begründung (ab 1. August 2000) als dienstfähig eingestuft:

"Unter Berücksichtigung der bahnpsychologischen Entwicklungsuntersuchung

vom 15. Juni 2000 und der Krankenvorgeschichte ist der Beamte in laufbahn-

gemäße Tätigkeiten und somit letztlich auch in der Tätigkeit als Rangierauf-

sicht oder Cargo-Disponent einsetzbar. Eine Einschränkung besteht allerdings

- 10 -

hinsichtlich der Einsatzzeiten. Diesbezüglich sollte der Beamte möglichst im

Tagesdienst, allenfalls im Früh- und Spätdienst eingesetzt werden, wobei ein

sehr früher Dienstbeginn vermieden werden sollte. Unter den gegebenen zeit-

lichen Einsatzbeschränkungen ist wahrscheinlich nicht mit einem gehäuften

krankheitsbedingten Ausfall zu rechnen."

Am 17. August 2000 wurde der Beamte dem Oberbahnarzt Dr. O. vorgestellt. Dieser

kam in seinem Gutachten über den Gesundheitszustand des Beamten zu folgendem

Befund:

"Der 48-jährige Beamte klagt weiterhin über Beschwerden, er sieht sich den

Dienstanforderungen nicht gewachsen. Die Symptomatik wurde von bahnärzt-

licher Seite erneut gewürdigt, unter Zusammenfassen aller vorliegenden Be-

funde ist jedoch von keiner wesentlichen gesundheitlich bedingten Leistungs-

minderung auszugehen. Der Beamte ist ab sofort vollschichtig einsetzbar in

allen laufbahngerechten Tätigkeitsbereichen mit folgender Einschränkung:

Kein Nachtdienst und extremer Frühdienst, kein Heben, Tragen und Bewegen

von schweren Lasten ohne mechanische Hilfsmittel."

Der Beamte zweifelte in der Folgezeit die bahnärztlichen Untersuchungsergebnisse

an. Er kritisierte insbesondere die Untersuchung bei Dr. O. am 17. August 2000, die

nur wenige Minuten gedauert habe. Dieser habe sich nicht einmal die Mühe ge-

macht, die Diagnosen der letzten Dienstunfähigkeitsmeldung seines Hausarztes zu

lesen. Seiner Krankschreibung ab dem 31. Juli 2000 habe eine andere Diagnose

zugrunde gelegen als die, die Gegenstand der Untersuchung von Dr. S. am 27. Juli

2000 gewesen sei. Seit dem 30. Juli 2000 sei er nämlich zusätzlich an einem LWS-

Syndrom erkrankt. Auch leide er seit längerem unter Schlafstörungen. Durch den

ständigen Einsatz im Schichtdienst sei das Leben für ihn unerträglich geworden. Er

habe nur stundenweise Schlaf gefunden und diesen Zustand auf Dauer nicht durch-

halten können. Erst nach der eignungspsychologischen Untersuchung vom 15. Juni

2000 sei er aus dem Nachdienst herausgenommen worden.

Am 5. Oktober 2000 wurde der Beamte von Bahnarzt Dr. S. erneut untersucht und

für dienstfähig befunden. Im schriftlichen Gutachten vom 10. Oktober 2000 heißt es

u.a.:

"Diagnosen:

Psycho-vegetative Erschöpfungssymptomatik mit Schlafstörung

arterielle Hypertonie

- 11 -

LWS-Syndrom, gering akzentuiert

Übergewicht

Beurteilung:

Der Beamte wird derzeit von Seiten seines behandelnden Hausarztes wegen

eines HWS- und LWS-Syndroms noch weiter krankgeschrieben. Nach meiner

Einschätzung sind die funktionellen Defizite nicht so ausgeprägt, als dass nicht

der Einsatz auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz erfolgen könnte. Von

Dr. O. sowie schon früher von mir wurden folgende Einschränkungen der

Belastbarkeit festgehalten: Kein Nachtdienst und kein extremer Frühdienst,

kein Heben, Tragen und Bewegen von schweren Lasten ohne mechanische

Hilfsmittel. Unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen ist der Beamte

vollschichtig einsetzbar in allen laufbahngerechten Tätigkeitsbereichen."

Die letzte bahnärztliche Untersuchung durch Dr. S. erfolgte am 23. November 2000

und erbrachte folgendes Ergebnis:

"Diagnose:

Psychovegetative Erschöpfungssymptomatik mit Schlafstörungen

arterielle Hypertonie

rückfälliges Cervikal- und Lumbalsyndrom, derzeit nur gering akzentuiert

Übergewicht

Beurteilung:

Der Beamte führte zuletzt 12/99 bis 01/00 eine stationäre Reha in B. durch,

aus welcher er als sofort arbeitsfähig für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit ent-

lassen wurde. Trotz der langen Krankschreibung seit Mai dieses Jahres und

der hausärztlicherseits angegebenen Diagnose eines psychovegetativen Syn-

droms, weshalb auch eine erneute stationäre Reha-Maßnahme befürwortet

werde, fand bislang keine ambulante psychotherapeutische Behandlung oder

eine Anleitung zum Erlernen von Entspannungstechniken statt. Insofern ist bei

erst zehn Monate zurückliegender Entlassung aus der Reha eine erneute sta-

tionäre Heilmaßnahme sicherlich nicht indiziert. Die Behandlungsmöglichkei-

ten am Heimatort erscheinen nicht ausgeschöpft. Von Seiten des Bewe-

gungsapparates bestehen derzeit keine wesentlichen funktionellen Einschrän-

kungen, so dass selbst unter Berücksichtigung einer gewissen psychovegeta-

tiven Komponente der Einsatz in laufbahngerechten Tätigkeiten ohne Nacht-

dienst bzw. ohne Wechseldienst und ohne besondere Belastungen der WS

nach Ablauf der jetzigen Krankschreibung am 30.11.00 für möglich angesehen

werden muss. Auf dem Formulargutachten wird vermerkt, dass die bislang

ausgesprochenen Einsatzbeschränkungen weiter fortbestehen."

Das Untersuchungsergebnis vom 23. November 2000 - Dienstfähigkeit ab 1. Dezem-

ber 2000 - wurde dem Beamten nachweislich spätestens anlässlich der in seiner

Anwesenheit durchgeführten Zeugenvernehmung des Dr. S. am 2. April 2001 be-

kannt. Zu der Untersuchung habe der Beamte, so der Zeuge, das Attest seines ihn

behandelnden Arztes K. vom 19. Oktober 2000 mitgebracht. Medikamentös werde er

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mit Beloc zok (Blutdrucksenkungsmittel), zeitweise Diclophlogont (Rheumamittel) und

zeitweise Bromazanil (Beruhigungsmittel) behandelt.

Im Untersuchungsverfahren wurde ein psychiatrisch-psychosomatisches Gutachten

eingeholt, das von Privatdozent Dr. H., Arzt für Neurologie, Arzt für Psychiatrie und

Psychotherapie, Arzt für Psychotherapeutische Medizin (Institut und Poliklinik für

Psychosomatik und Psychotherapie der Universität zu K.) am 18. Juni 2001 erstellt

wurde. Die Untersuchung des Beamten fand am 31. Mai 2001 statt. Die im Gutach-

tenauftrag gestellten Fragen wurden von dem Sachverständigen wie folgt beantwor-

tet:

"1. Welche Gesundheitsstörungen sind bei dem Beamten festzustellen?

Auf psychiatrisch-psychosomatischem Gebiet sowie ausweislich der hier er-

folgten neurologischen Exploration und Untersuchung findet sich keine Stö-

rung von Krankheitswert. Es ist lediglich ein etwas akzentuierter Persönlich-

keitsstil zu beschreiben.

2. Ist dadurch Dienstunfähigkeit im Wechseldienst/außerhalb des Wechsel-

dienstes gegeben?

Es besteht neurologisch, psychiatrisch und psychosomatisch keine Ein-

schränkung der Dienstfähigkeit außerhalb des Wechseldienstes. Da Herr X. im

Wechseldienst, insbesondere bei dem sicherlich sehr frühen Dienstbeginn um

3.50 Uhr mit einer Art Anpassungsstörung psychovegetativer Art reagiert hat,

welche durchaus nachvollziehbar erscheint, wird man unter gesundheitlichen

Fürsorgeaspekten eine Dienstfähigkeit im Wechseldienst nicht bejahen

können. Außerhalb des Wechseldienstes erscheint Herr X. jedoch aus neuro-

logischer, psychiatrischer und psychosomatischer Sicht dienstfähig, und zwar

vollschichtig.

3. Ist eine Stabilisierung des Gesundheitszustandes innerhalb von sechs Mo-

naten möglich?

Eine Stabilisierung des Gesundheitszustandes ist bereits eingetreten."

Kenntnis vom Inhalt des schriftlichen Gutachtens erhielt der Beamte im Abschluss-

termin des Untersuchungsverfahrens am 22. August 2001.

Der Beamte verweist im Berufungsverfahren auf den Inhalt der von ihm vorgelegten

Atteste und den Verlauf seines Arbeitsversuchs am 19. Oktober 2000. Seinerzeit

habe er auf einen möglichen Einsatz gewartet. Infolge der Medikamente und seines

Gesundheitszustands habe er nach zehn Minuten Herzrasen und solche Befindlich-

keitsstörungen bekommen, dass er sich nicht länger im Dienstgebäude habe aufhal-

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ten können und sich krank gemeldet habe. Im Übrigen liege es in der Natur der Sa-

che, dass sich die gesundheitlichen Beschwerden ohne berufliche Belastung nun-

mehr vollständig zurückgebildet hätten und das im Untersuchungsverfahren einge-

holte Gutachten des Dr. H. keine Gesundheitsstörungen auf psychiatrisch-

psychosomatischem Gebiet habe feststellen können.

bb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung steht für den

Senat fest, dass der damals dienstleistungspflichtige Beamte während der oben zu

2. a) eingegrenzten Abwesenheitszeiten nicht krankheitsbedingt dienstunfähig, son-

dern im Wesentlichen dienstfähig war mit Einschränkungen bezüglich der täglichen

Einsatzzeit und dem Bewegen schwerer Lasten. Dies ergibt sich für den Fernblei-

benszeitraum August bis 23. November 2000 (letzte bahnärztliche Untersuchung)

aus den schriftlichen Bahnarztgutachten sowie der mündlichen Aussage des Bahn-

arztes Dr. S. vom 2. April 2001; diese bahnärztlichen Äußerungen sind zwar in neu-

rologischer, psychiatrischer und psychosomatischer Hinsicht nicht sonderlich fun-

diert. Auch insoweit aber steht ihr Ergebnis im Einklang mit dem Ergebnis des später

eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. H. Der Senat hält die bahnärztli-

chen Beurteilungen, die sich mit beiden Krankheitsbildern des Beamten befassen,

mit dieser sachverständigen Ergänzung für schlüssig, nachvollziehbar und überzeu-

gend. Der Senat misst den bahnärztlichen Feststellungen zur Dienstfähigkeit des

Beamten unter diesen Umständen Vorrang zu.

Kommen bahnärztliche Stellungnahmen einerseits und privatärztliche Atteste ande-

rerseits hinsichtlich desselben Krankheitsbildes mit Blick auf die Dienstfähigkeit eines

Beamten zu unterschiedlichen Ergebnissen, haben nach ständiger Rechtsprechung

des Senats die Feststellungen des Bahnarztes grundsätzlich größeren Beweiswert.

Hierfür sind die i.d.R. besseren Kenntnisse des Bahnarztes hinsichtlich der Belange

der Bahn und der von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeiten sowie seine

größere Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit maßgebend. Für

Gutachten, in denen Fragen des Dienstrechts aus medizinischer Sicht zu beurteilen

sind, ist ein spezieller zusätzlicher Sachverstand erforderlich, der einerseits auf der

Kenntnis der Belange der Bahn, andererseits auf der Erfahrung aus einer Vielzahl

von gleich oder ähnlich liegenden Fällen beruht. Ob und wann einer Gesundheitsstö-

rung Krankheitswert zukommt, mag ein Privatarzt, zumal ein Facharzt, besser beur-

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teilen können. Ob und wann hingegen eine Störung mit Krankheitswert die Dienstfä-

higkeit beeinträchtigt, ist eine Frage, deren Beantwortung vorrangig dem dafür zu-

ständigen Bahnarzt obliegt. Für diesen Vorrang spricht auch sein unabhängiger Sta-

tus, der dem eines Amtsarztes entspricht. Die Unabhängigkeit der Bahnärzte bei der

Erstattung von Gutachten ist gesetzlich gewährleistet. Sie haben bei der Abgabe von

Gutachten ihre Feststellungen nur unter ärztlichen Gesichtspunkten wahrheitsgemäß

und unparteilich zu treffen. Sie sind insoweit an keinerlei Weisungen oder Empfeh-

lungen gebunden (stRspr, z.B. Urteil vom 11. April 2000 - BVerwG 1 D 1.99).

Allerdings genießen bahnärztliche Beurteilungen nicht stets einen Vorrang gegen-

über entgegenstehenden privatärztlichen Feststellungen. Hat der private Arzt im Ein-

zelnen dargelegt, aus welchen Gründen er die Dienstunfähigkeit eines Beamten an-

nimmt, sind diese Darlegungen dem Bahnarzt bekannt und will er gleichwohl die

Dienstfähigkeit feststellen, so ist er gehalten, sich mit den entgegenstehenden Erwä-

gungen des privaten Arztes auseinander zu setzen und darzulegen, warum er diesen

nicht folgt (vgl. Beschluss vom 8. März 2001 - BVerwG 1 DB 8.01 - Buchholz 235

§ 121 BDO Nr. 15 = ZBR 2001, 297 = DokBer B 2001, 253). Dem ist hier Genüge ge-

tan. Die zum Teil 1½-seitigen Stellungnahmen und das Protokoll der Aussage des

Dr. S., die als Behördengutachten gemäß § 256 Abs. 1 StPO i.V.m. § 25 BDO durch

Verlesen in der Hauptverhandlung wirksam in das Verfahren einbezogen werden

durften (Urteil vom 11. April 2000 a.a.O.), lassen erkennen, dass sich die Bahnärzte

auch mit den vorgelegten privatärztlichen Attesten des Beamten auseinander gesetzt

haben. Das gilt namentlich auch hinsichtlich des am 19. Oktober 2000 ausgestellten

Attests des Arztes K., das Dr. S. am 23. November 2000 vorgelegt worden ist.

Für den Fernbleibenszeitraum nach der letzten bahnärztlichen Untersuchung

(23. November 2000) bis zum 7. September 2001 stützt sich der Senat zur Annahme

einer (zumindest eingeschränkt gegebenen) Dienstfähigkeit des Beamten in erster Li-

nie auf das schriftliche und mündlich erläuterte psychiatrisch-psychosomatische

Gutachten des Sachverständigen Dr. H. Dessen Aussagen stimmen weitgehend mit

den Ergebnissen der Bahnarztgutachten überein, die mangels eines geänderten oder

neu hinzugetretenen Krankheitsbildes ihren Beweiswert für die Folgezeit nicht völlig

eingebüßt haben. Das schriftliche Sachverständigengutachten enthält, bezogen auf

- 15 -

den Untersuchungszeitpunkt 31. Mai 2001, im Wesentlichen folgende fachärztliche

Beurteilungen:

"Der körperliche Untersuchungsbefund ist internistisch gekennzeichnet durch

ein erhebliches Übergewicht und leichte hypertone Blutdrucklage. Der neuro-

logische Untersuchungsbefund ist vollständig unauffällig, es finden sich auch

keinerlei Hinweise auf ein radikuläres Syndrom weder im LWS- noch im HWS-

Bereich. Der psychopathologische Untersuchungsbefund lässt sich dahinge-

hend zusammenfassen, dass es sich bei Herrn X am ehesten konstitutionell,

d.h. charakterlich um einen eher phlegmatisch-trägen, ruhigen Menschen

handelt, möglicherweise mit einer gewissen Inklination zur Depressivität, die

jedoch momentan nicht im Vordergrund steht. Es kann gegenwärtig keine

Achse-I-Diagnose nach dem ICD 10 gestellt werden, insbesondere besteht

keine affektive Erkrankung, auch keine, wie sich in einem ärztlichen Attest fin-

det, depressive Episode. Die wesentlichen Charakteristika für diese Erkran-

kung fehlen bei Herrn X. derzeit vollständig. Von einer Dysthymie kann eben-

falls nicht ausgegangen werden, da es nach seinen Angaben in der Vergan-

genheit nicht zu depressiven Schwankungen gekommen ist. Es besteht keine

Angststörung und keine Störung hirnorganischer Prägung. Auch eine deutli-

chere neurotische Entwicklung ist bei Herrn X. nicht zu diagnostizieren. Zu-

sammenfassend kann außer dem etwas zugespitzt phlegmatisch-träge und

besonders ruhig anmutenden Persönlichkeitsstil gegenwärtig psychiatrisch-

psychosomatisch nichts Besonderes beschrieben werden.

Es besteht daher gegenwärtig auch kein Grund zu der Annahme, dass Herr X.

dienstunfähig ist. Aus den vorliegenden Unterlagen seiner behandelnden Ärzte

sowie den Schilderungen des Herrn X. geht hervor, dass es ausschließlich

bzw. ganz überwiegend die als belastend empfundene Auseinandersetzung

mit dem Dienstherrn ist, welche Herrn X. seine als 'psychovegetativ' beschrie-

benen Beschwerden eingetragen hat. Einmal aus der Arbeitssituation entfernt,

gibt Herr X. hier mehrfach spontan und auch auf Befragen an, weitgehend be-

schwerdefrei zu sein. Bei der Besprechung von anderen Verwendungsmög-

lichkeiten wird deutlich, dass bei Herrn X. gegenwärtig keine Motivation mehr

besteht, in einem anderen Arbeitsbereich z.B. einer Bürotätigkeit, die er ge-

sundheitlich ausführen könnte, tätig zu werden."

Der Senat hält die widerspruchsfrei und nachvollziehbar aus eigenen Untersuchun-

gen gewonnene fachärztliche Beurteilung des Sachverständigen für überzeugend.

Der Sachverständige ist durch langjährige Erfahrungen an einer Universitätsklinik für

Psychosomatik und Psychotherapie sowie als Arzt für Neurologie, als Arzt für Psy-

chiatrie und Psychotherapie sowie als Arzt für Psychotherapeutische Medizin für die

hier zu beurteilenden Fragen in besonderer Weise als fachkundig ausgewiesen.

Letztlich hat auch der Beamte das Ergebnis der Begutachtung für den Untersu-

chungszeitpunkt (31. Mai 2001) und die Zeit danach konkludent als zutreffend aner-

kannt. Dies wird daran deutlich, dass er alsbald nach Eröffnung des Gutachtens

- 16 -

(22. August 2001) seine Dienstaufnahme angekündigt (31. August 2001), den Dienst

wieder angetreten (10. September 2001) und mit seiner Berufung die Richtigkeit des

Sachverständigengutachtens nicht in Zweifel gezogen, sondern sich insoweit darauf

berufen hat, dass seine Gesundheit nach der langen Krankschreibung wieder herge-

stellt gewesen sei.

Der Senat hat aber auch keine Bedenken, die Aussagen des Sachverständigen der

Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beamten im Fernbleibenszeitraum vor der vom

Sachverständigen durchgeführten Untersuchung zugrunde zu legen. Auf Befragen in

der Hauptverhandlung hat Dr. H. das Ergebnis seines Gutachtens ausdrücklich auch

auf den der Untersuchung vorangehenden Zeitraum bezogen. Zur Begründung hat er

u.a. ausgeführt, aus der Anamnese hätten sich keinerlei Anhaltspunkte dafür er-

geben, dass damals beim Beamten eine psychotherapeutisch behandlungsbedürftige

und zugleich die Dienstunfähigkeit auslösende psychische Erkrankung im Sinne der

ICD 10 vorgelegen hätte. Selbst bei einem Versuch des absichtlichen Verschweigens

hätte er Anhaltspunkte hierfür gegebenenfalls wahrnehmen müssen. Das aber sei

nicht der Fall gewesen. Den Diagnosen der Privatärzte K. und B. könne er nicht

folgen. Sie stimmten nicht mit ICD 10 überein. Wenn sich Fachärzte für Neurologie,

Psychiatrie und Psychotherapie zu einer entsprechenden Erkrankung äußerten,

könne man davon ausgehen, dass sie sich bei ihrer Diagnose an ICD 10 orientierten

oder diese wenigstens mit ICD 10 in Zusammenhang brächten. Sei das nicht der Fall

- wie hier -, könne nur der Schluss gezogen werden, dass eine schwerwiegende, zur

Dienstunfähigkeit führende psychische Erkrankung nicht vorgelegen habe. Der Senat

hält diese Begründung des Sachverständigen für nachvollziehbar und überzeugend.

Der Sachverständige hat sich hier auch bei wiederholter Nachfrage nachdrücklich auf

seine unbestreitbare Erfahrung in der psychiatrischen Diagnostik berufen. Er hat

auch zu erkennen gegeben, dass er alle ihm vorgehaltenen Aspekte

verantwortungsbewusst in seine Bewertung einbezogen hat.

Insbesondere soweit der Beamte in der Hauptverhandlung vor dem Senat erstmals

ausgesagt hat, er habe damals dem Sachverständigen bewusst verschwiegen, dass

er selbstmordgefährdet gewesen sei, ist diese Einlassung nicht geeignet, die Über-

zeugungskraft des Sachverständigengutachtens in Zweifel zu ziehen. Der Sachver-

ständige Dr. H. hat hierzu ausgeführt, der Beamte habe sich damals als beschwer-

- 17 -

defrei bezeichnet. Dies sei für ihn, den Sachverständigen, stimmig gewesen. Der

Beamte habe auf Fragen offen und mitteilsam reagiert und habe insoweit einen

glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Er, der Sachverständige, habe keinerlei An-

haltspunkte gehabt, dass sich bei dem Beamten in der Zeit von September 2000 bis

Ende Mai 2001 psychosomatisch schwerwiegende Dinge abgespielt hätten. Man

könne zwar einzelne Tatsachen, z.B. Beschwerden verschweigen, nicht aber die

zugrunde liegenden Befunde, z.B. eine schwerwiegende depressive Episode, die

eine regelmäßige Psychotherapie erforderlich mache. Für ihn, den Sachverständi-

gen, sei die neue Einlassung des Beamten nicht glaubhaft; sie veranlasse ihn insbe-

sondere nicht zu einer Korrektur seines Gutachtens.

Der Senat hat auch insoweit keine Bedenken, der nachvollziehbaren Beurteilung des

Sachverständigen zu folgen. Die vom Beamten behauptete etwa 10- bis 15-minütige

Gesprächstherapie, die zweimal pro Woche bei einem Arzt für Allgemein- und

Sportmedizin stattgefunden haben soll, wäre, selbst wenn sie stattgefunden hätte,

noch kein ausreichendes Anzeichen für eine ernsthafte psychische Erkrankung. Hät-

te eine solche wirklich vorgelegen, so hätte ein verantwortungsvoller Hausarzt den

Beamten zum Facharzt geschickt. Dies ist aber nicht geschehen. Auch der Hinweis

des Beamten auf die angeblich drohende Einstufung als betriebsdienstuntauglich ist

für den Senat kein glaubhafter Grund zum Verschweigen einer früheren Suizidge-

fährdung. Es ist bei der vorliegenden Sachlage nicht nachvollziehbar, wieso Fragen

der Betriebsdiensttauglichkeit für den Beamten Ende Mai 2001 angesichts des da-

maligen Standes des Disziplinarverfahrens einen Anlass zum Verbergen des nun-

mehr behaupteten wahren Grundes seiner Dienstunfähigkeit hätten geben sollen, als

inzwischen unverkennbar sein Verbleiben im Dienstverhältnis zur Gänze auf dem

Spiel stand.

c) Der Beamte ist dem Dienst schuldhaft ungenehmigt ferngeblieben. Er hat zumin-

dest mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Der Beamte wusste, dass ihn seine Dienst-

stelle unter Berufung auf die bahnärztlichen Untersuchungsergebnisse, d.h. entge-

gen seiner vorgelegten privatärztlichen Atteste, für eingeschränkt dienstfähig hielt.

Dies war ihm mit Schreiben vom 3. August, 21. August und 13. Oktober 2000 mitge-

teilt worden. Zugleich war er wiederholt über den Vorrang bahnärztlicher Begutach-

tungen gegenüber privatärztlichen Attesten belehrt und im Schreiben vom 21. August

- 18 -

2000 darauf hingewiesen worden, dass man prüfe, disziplinarrechtlich gegen ihn vor-

zugehen. Auch die Einleitung des Vorermittlungsverfahrens am 12. September 2000

und des förmlichen Disziplinarverfahrens durch Verfügung vom 10. Januar 2001

wegen schuldhaften Fernbleibens vom Dienst - u.a. wurde Bahnarzt Dr. S. am

2. April 2001 in Anwesenheit des Beamten als Zeuge vernommen - hat diesen nicht

zur Dienstaufnahme bewegen können. Selbst das Ergebnis des Sachverständigen-

gutachtens vom 18. Juni 2001, von dem der Beamte am 22. August 2001 Kenntnis

erhielt, hat diesen erst am 10. September 2001, d.h. mit erheblicher Verzögerung

zum Dienstantritt veranlasst. Indem sich der Beamte dennoch während der gesam-

ten Zeit seines Fernbleibens vom Dienst allein auf die von ihm vorgelegten, abwei-

chenden privatärztlichen Atteste verließ - die bahnärztliche Begutachtung hielt er

schlicht für falsch, wie er in der Hauptverhandlung erklärt hat -, nahm er billigend in

Kauf, gegen seine Dienstpflichten zu verstoßen.

Die Annahme eines bedingt vorsätzlich unerlaubten Fernbleibens vom Dienst setzt

nicht voraus, dass der Beamte in der Zeit nach dem 30. November 2000 von seinem

Dienstvorgesetzten erneut zur Dienstleistung hätte aufgefordert werden müssen. Ein

Beamter ist aufgrund seiner gesetzlichen Verpflichtung zur vollen Hingabe an seinen

Beruf (§ 54 Satz 1 BBG) und der ebenfalls gesetzlich begründeten Pflicht, dem

Dienst nicht ohne Genehmigung seines Dienstvorgesetzten oder ohne sonstigen

rechtfertigenden Grund fernzubleiben (§ 73 Abs. 1 Satz 1 BBG), zur Dienstverrich-

tung verpflichtet, ohne dass es hierfür noch einer besonderen Aufforderung seitens

des Dienstvorgesetzten bedarf (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 29. Juni 1995

- BVerwG 1 DB 12.95 - Buchholz 235 § 121 BDO Nr. 1 und vom 23. April 2001

- BVerwG 1 DB 13.01 - jeweils m.w.N.).

3. Durch das unerlaubte Fernbleiben vom Dienst hat der Beamte bedingt vorsätzlich

seine Pflicht zur Dienstleistung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG verletzt und damit ein

Dienstvergehen gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen, das die Entfernung aus

dem Dienst rechtfertigt.

a) Das Gebot, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, ist, wie der Senat in ständiger

Rechtsprechung betont und worauf die Vorinstanz zu Recht hingewiesen hat, Grund-

pflicht eines jeden Beamten. Ohne die pflichtgemäße Dienstleistung ihrer Mitarbeiter

- 19 -

im Rahmen der Dienstpläne wäre die Verwaltung - hier die Bahn - nicht im Stande,

die ihr gegenüber der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß zu erfül-

len. Deshalb kann einem Beamten, der ohne triftigen Grund nicht zum vorgeschrie-

benen Dienst erscheint, nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden, das für

eine gedeihliche Zusammenarbeit unerlässlich ist. Verweigert ein Beamter den

Dienst für einen längeren Zeitraum oder wiederholt - auch für kürzere Zeitspannen -,

so ergibt sich die Notwendigkeit, das Beamtenverhältnis einseitig zu lösen, regelmä-

ßig schon aus der Gesamtdauer der Dienstverweigerung selbst sowie aus dem Um-

stand, dass das Erfordernis der Dienstleistung und damit die Bedeutung ihrer Unter-

lassung für jedermann leicht zu erkennen ist. Setzt sich der Beamte gleichwohl über

diese Erkenntnis hinweg, offenbart er ein so hohes Maß an Pflichtvergessenheit und

an fehlender Einsicht in die Notwendigkeit eines geordneten Bahnbetriebs, dass in

aller Regel seine Entfernung aus dem Dienst (§ 11 BDO) die Folge sein muss

(stRspr, z.B. Urteil vom 6. Mai 2003 - BVerwG 1 D 26.02 - m.w.N.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Senat die Höchstmaßnahme stets in

den Fällen ausgesprochen, in denen der Beamte ununterbrochen oder in Teilschrit-

ten annähernd vier Monate oder gar länger unerlaubt vorsätzlich dem Dienst fern-

geblieben war (z.B. Urteile vom 12. Juni 1997 - BVerwG 1 D 10.95 - und vom

10. Juni 1998 - BVerwG 1 D 39.96 -). Schon bei einem schuldhaft ungenehmigten

Fernbleiben vom Dienst von ununterbrochen ca. sieben Wochen bewegt sich die zu

verhängende Maßnahme - je nach den Umständen des Einzelfalles - im Grenzbe-

reich zwischen Dienstentfernung und Degradierung, wenn der Beamte vorsätzlich

gehandelt hat (Urteil vom 22. April 1991 - BVerwG 1 D 62.90 - BVerwGE 93, 78 =

DokBer B 1991, 189).

Nach diesem Maßstab der Dauer des vorsätzlich unerlaubten Fernbleibens vom

Dienst ist hier der Ausspruch der disziplinarischen Höchstmaßnahme unerlässlich.

Denn der Fernbleibenszeitraum beträgt über etwa elfeinhalb Monate. In der Zeit vom

8. August 2000 bis einschließlich 7. September 2001, das sind insgesamt 13 Monate,

ist der Beamte nur für das Aufnahmegespräch am 13. September 2000 zum Dienst

erschienen und war nur während sechs Arbeitswochen, die wegen anerkannter

Dienstunfähigkeit nicht angeschuldigt sind, und an den Tagen der amtsärztlichen

Untersuchungen dem Dienst berechtigt ferngeblieben.

- 20 -

b) Die disziplinarische Höchstmaßnahme ist allerdings selbst beim Fernbleiben vom

Dienst von insgesamt nicht unerheblicher Dauer keineswegs ausnahmslos mit der

Folge ausgesprochen worden, dass nur bestimmte Milderungsgründe die Fortset-

zung des Beamtenverhältnisses ermöglichen. Der Senat hat vielmehr wiederholt

hervorgehoben, dass es bei der Beurteilung des Dienstvergehens des unerlaubten

Fernbleibens vom Dienst auch auf die Ursachen hierfür und damit auf die Persön-

lichkeit des Beamten, seine Motive und - vor allem - auf die Prognose seines zukünf-

tigen Verhaltens ankommt. Er hat insbesondere auch bei längerfristigem Fernbleiben

vom Dienst die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses dann für möglich gehalten,

wenn es sich bei den Ursachen für den Dienstausfall um im Grunde persönlichkeits-

fremde, durch bestimmte äußere Ereignisse oder Einwirkungen verursachte Um-

stände gehandelt hat und wenn die Aussicht auf künftiges pflichtgemäßes Verhalten

deshalb begründet war (vgl. z.B. Urteil vom 6. Mai 2003 - a.a.O. - m.w.N.).

Solche durchgreifenden Milderungsgründe stehen dem Beamten nicht zur Seite. Die

Beharrlichkeit des pflichtvergessenen Verhaltens und die Zögerlichkeit bei der Wie-

deraufnahme des Dienstes begründen vielmehr Zweifel, die alleine durch den Ar-

beitsversuch vom 19. Oktober 2000 und die bisherige Unbescholtenheit des Beam-

ten nicht ausgeräumt werden können.

4. Dem Beamten ist vom Bundesdisziplinargericht ein Unterhaltsbeitrag in Höhe von

65 v.H. seines erdienten Ruhegehalts auf die Dauer von sechs Monaten bewilligt

worden. Der Senat hat den Unterhaltsbeitrag zum einen auf den Höchstsatz von

75 v.H. des erdienten Ruhegehalts angehoben (§ 77 Abs. 1 Satz 2 BDO). Hierfür war

der gestiegene und anzuerkennende Bedarf des Beamten für seine notwendige Le-

benshaltung maßgebend. Zum anderen hat der Senat die Laufzeit des bewilligten

Unterhaltsbeitrags auf neun Monate festgesetzt. Zwar begrenzt der Senat bei erst-

maliger Gewährung eines Unterhaltsbeitrags die Laufzeit der Bewilligung in der Re-

gel auf sechs Monate, weil grundsätzlich davon auszugehen ist, dass in diesem Zeit-

raum bei einem gesunden Beamten die Möglichkeit besteht, eine neue Erwerbstätig-

keit zu finden (stRspr, z.B. Urteil vom 28. November 2001 - BVerwG 1 D 52.00 -). Ein

solcher Regelfall liegt hier jedoch nicht vor. Die Dienstfähigkeit des Beamten ist auf-

grund seines angegriffenen Gesundheitszustands schon seit Jahren eingeschränkt.

- 21 -

Der Senat hat deshalb die Laufzeit des "auf bestimmte Zeit" zu bewilligenden Unter-

haltsbeitrags (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 BDO) angemessen verlängert.

Der Unterhaltsbeitrag dient dazu, dem Beamten den durch den Wegfall der Dienst-

bezüge notwendig gewordenen Übergang in einen anderen Beruf oder in eine ande-

re Art der finanziellen Existenzsicherung - z.B. in der Form einer Rente - zu erleich-

tern. Diesem Zweck liegt die Erwartung zugrunde, dass sich der Beamte nachweis-

bar und in ausreichendem Maße, d.h. fortlaufend, um die Aufnahme einer anderen

Erwerbstätigkeit oder um eine andere Art der Sicherung seiner finanziellen Grundla-

gen bemüht. Der Senat macht vorsorglich darauf aufmerksam, dass sich die Bemü-

hungen um einen neuen Arbeitsplatz nicht auf die Meldung beim Arbeitsamt (Agentur

für Arbeit) als arbeitssuchend beschränken dürfen. Der Beamte ist gehalten, sich

fortwährend z.B. auf Arbeitsplatzangebote in den Tageszeitungen oder im Internet zu

bewerben und auch selbst, beispielsweise durch eigene Stellengesuche initiativ zu

werden (vgl. dazu auch den erstinstanzlichen Urteilsabdruck S. 10). Der Nachweis

dieser - letztlich erfolglosen - Bemühungen ist auch Voraussetzung einer etwaigen

Weiterbewilligung des Unterhaltsbeitrags gemäß § 110 Abs. 2 BDO nach Antragstel-

lung beim jetzt zuständigen Verwaltungsgericht ... (vgl. zur Rechtslage nach dem am

1. Januar 2002 in Kraft getretenen Bundesdisziplinargesetz: Senatsbeschluss vom

15. Januar 2002 - BVerwG 1 DB 34.01 - Buchholz 235 § 110 BDO Nr. 10 = ZBR

2002, 436 = DokBer B 2002, 95).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO. Die Verlängerung der

Laufzeit des Unterhaltsbeitrags und die Erhöhung des Beitragssatzes bleiben als

unwesentlicher Teilerfolg des Rechtsmittels kostenrechtlich ohne Auswirkung

(stRspr; z.B. Urteil vom 28. November 2001 - a.a.O. - m.w.N.).

Albers Mayer Müller

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Formelles und materielles Beamtendisziplinarrecht

Fachpresse: nein

Rechtsquellen:

BBG § 73 Abs. 1 Satz 1, § 77 Abs. 1 Satz 1

BDO §§ 11, 25, 77 Abs. 1 Satz 2, § 85 Abs. 1 Nr. 3

StPO § 244 Abs. 2, §§ 250, 256 Abs. 1

DBAG-ZuständigkeitsVO § 1 Nr. 2, § 2

Stichworte:

Bahnbeamter des mittleren Dienstes; vorsätzlich unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst

über insgesamt 11½ Monate; keine Zurückverweisung der Sache trotz schweren

Verfahrensmangels (unterbliebene Anhörung des Sachverständigen); Dienstleis-

tungspflicht nach Versetzung zur DB Arbeit (jetzt: DB Vermittlung) GmbH; Vorrang

bahnärztlicher Gutachten vor privatärztlichen Attesten; psychiatrisch-psychosomati-

sches Sachverständigengutachten; eingeschränkte Dienstfähigkeit; Disziplinarmaß-

nahme: Entfernung aus dem Dienst; Unterhaltsbeitragsentscheidung zugunsten des

Beamten geändert.

Urteil des Disziplinarsenats vom 26. Februar 2004 - BVerwG 1 D 3.03

I. BDiG, Kammer XVI - ... -, vom 13.11.2002 - Az.: BDiG XVI VL 4/02 -