Urteil des BVerwG, Az. 1 D 3.02

Diagnose, Ärztliche Anordnung, Dienstliche Anordnung, Innere Medizin
H I N W E I S
Beschlüsse und Urteile der Disziplinarsenate und der Wehrdienstsenate des Bun-
desverwaltungsgerichts - ebenso wie die Entscheidungen des ehemaligen Bundes-
disziplinarhofs - ergehen in einem Verfahren, in dem kraft Gesetzes im Interesse der
Betroffenen die Öffentlichkeit in der Regel ausgeschlossen ist. In den Verfahren wird
regelmäßig auch der Inhalt der nicht-öffentlichen Personalakten erörtert und bei den
Entscheidungen berücksichtigt. Zum Schutz berechtigter Interessen der betroffenen
Personen und Dienststellen bedürfen die Entscheidungen daher vertraulicher Be-
handlung.
Eine Veröffentlichung der Entscheidungen wird im Allgemeinen nur auszugsweise in
Betracht kommen. Falls Sie eine Veröffentlichung beabsichtigen, empfiehlt es sich,
über die Fassung ein Einvernehmen mit dem Vorsitzenden des Senats herbeizufüh-
ren, der die Entscheidung getroffen hat.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 1 D 3.02
BDiG IV VL 14/01
In dem Disziplinarverfahren
g e g e n
den Oberlokomotivführer ... ,
...,
geboren am ...,
hat das Bundesverwaltungsgericht, 1. Disziplinarsenat,
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 9. Oktober 2002,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht
A l b e r s ,
Richter am Bundesverwaltungsgericht
M a y e r ,
Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H. M ü l l e r ,
Verwaltungsoberamtsrat Johannes H i r s c h b o l z
und Bundesbahnhauptsekretär Günter K r e u t z
als ehrenamtliche Richter
sowie
Leitender Regierungsdirektor ...
für den Bundesdisziplinaranwalt,
Gewerkschaftssekretär ... ,
..., als Verteidiger,
und
- 3 –
Justizangestellte ... sowie
Justizangestellte ...
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Berufung des Oberlokomotivführers ...
gegen das Urteil des Bundesdisziplinargerichts,
Kammer IV - ... -, vom 14. November 2001 wird
auf seine Kosten zurückgewiesen mit der Maßga-
be, dass der bewilligte Unterhaltsbeitrag ent-
fällt.
G r ü n d e :
I.
1. Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten angeschuldigt,
dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er
in der Zeit vom 30. Juni 1998 bis 15. Juli 1998, vom
24. Juli 1998 bis 30. Juli 1998, vom 13. August 1998 bis
18. Dezember 1998 sowie vom 22. Dezember 1998 bis
16. Juni 1999 ohne Genehmigung des Dienstvorgesetzten
schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist, in dieser Zeit
angeordnete Bahnarzt- und Dienstvorgesetztentermine nicht
wahrgenommen und ärztliche Atteste verspätet vorgelegt
hat.
2. Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten durch Urteil
vom 14. November 2001 aus dem Dienst entfernt und ihm einen
Unterhaltsbeitrag in Höhe von 75 v.H. seines erdienten Ruhege-
halts auf die Dauer von 12 Monaten bewilligt. Es hat den ange-
schuldigten Vorwurf des ungenehmigten schuldhaften
Fernbleibens vom Dienst mit Ausnahme des Zeitraums vom
19. März 1999 an, ab dem der Beamte seinen Dienst nachweislich
wieder aufgenommen habe, als erwiesen angesehen. Der Bahnarzt
Dr. H. habe aufgrund von sechs Untersuchungen die
- 4 –
Dienstfähigkeit des Beamten immer wieder festgestellt. Das
Bundesdisziplinargericht vertritt die Auffassung, der Beamte
sei aufgrund der Einnahme von Tabletten möglicherweise
zeitweise betriebsdienstuntauglich, jedoch nicht allgemein
dienstunfähig gewesen. Seit Anfang 1999 hätte er jedoch nicht
nur im Innendienst, sondern auch wieder im Lokfahrdienst
eingesetzt werden können. Anlässlich seiner Vernehmung im
Untersuchungsverfahren habe er am 16. Juni 1999 erklärt, dass
er seit Anfang 1999 keine Medikamente mehr bekomme. Der Beamte
sei seinem Dienst in der Zeit vom 30. Juni 1998 bis ein-
schließlich 18. März 1999 für mehrere Monate zumindest bedingt
vorsätzlich ferngeblieben, unterbrochen durch einen Kranken-
hausaufenthalt, einen Urlaub und einige Tage Dienstverrichtung
im Dezember 1998. Damit habe er gegen seine Dienstleistungs-
pflicht gemäß § 73 Abs. 1 BBG verstoßen.
Weiter hat das Bundesdisziplinargericht festgestellt, der
Beamte habe, zumindest fahrlässig handelnd, die
Bahnarzttermine am 17. und 26. August 1998 sowie einen Termin
bei seinem Vorgesetzten am 18. August 1998 nicht wahrgenommen.
Vom Vorwurf, ärztliche Atteste nicht rechtzeitig vorgelegt zu
haben, hat es den Beamten dagegen freigestellt. Das
Fernbleiben vom Dienst über mehrere Monate hinweg habe
angemessen nur mit der Entfernung aus dem Dienst geahndet
werden können.
3. Der Beamte hat gegen das Urteil des Bundesdisziplinarge-
richts rechtzeitig Berufung eingelegt und wie folgt begründet:
Er sei dem Dienst nicht ungenehmigt ferngeblieben, weil er in
den genannten Zeiträumen dienstunfähig erkrankt gewesen sei.
Seinen Dienst als Lokomotivführer habe er nicht ausüben kön-
nen, weil es ihm aufgrund unregelmäßig auftretender Schmerzen
und sich hieran orientierender Medikamenteneinnahme nicht mög-
lich gewesen sei, Schienenfahrzeuge sicher zu führen. Er sei
vom Bahnarzt und von seinem Vorgesetzten jeweils als allge-
meindiensttauglich befunden und aufgefordert worden, sich in
der Lokleitung zur Einteilung im Betriebsdienst zu melden und
- 5 –
seinen Dienst als Lokführer aufzunehmen. Er habe beide darauf
hingewiesen, dass er die Medikamente, wenn auch unregelmäßig,
einnehmen müsse. Wenn er im Untersuchungsverfahren erklärt ha-
be, er bekomme seit Anfang 1999 keine Medikamente mehr, so be-
deute dies nicht, dass er nach diesem Zeitpunkt die Medikamen-
te nicht mehr eingenommen habe. Die Medikamente seien ihm von
seinem behandelnden Arzt nicht mehr verschrieben worden, weil
er dem Arzt auf Nachfrage bestätigt habe, er sei noch ausrei-
chend mit Medikamenten versorgt. Er sei daraufhin aufgefordert
worden, die Medikamente, abhängig vom Schmerzzustand, weiter
einzunehmen. Im Übrigen wäre es Aufgabe des Vorgesetzten gewe-
sen, ihn nicht als Lokführer, sondern anderweitig, zum Bei-
spiel im Innendienst, einzusetzen. Es sei nicht seine Aufgabe,
seinen Dienstvorgesetzten auf sämtliche Möglichkeiten hinzu-
weisen und Vorschläge für seinen anderweitigen Einsatz zu ma-
chen. Sein Vorgesetzter habe bis zuletzt darauf bestanden,
dass er ausschließlich im Lokfahrdienst eingesetzt werde. Der
Aufforderung, eine andere Tätigkeit als die eines Lokführers
aufzunehmen, zum Beispiel im Innendienst, würde er sich nicht
verweigert haben.
Der Bahnarzt habe sich nicht im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts mit den privatärztlichen Feststel-
lungen und Attestierungen auseinander gesetzt. Seinen geplan-
ten Urlaub vom 31. Juli 1998 bis zum 12. August 1998 habe er
trotz seiner Erkrankung angetreten, um auf ärztlichen Rat hin
den Urlaubszeitraum als Genesungsphase zu nutzen. Dies habe
sich jedoch nicht als ausreichend herausgestellt, so dass er
sich nach dem Urlaub wieder krankgemeldet habe. Er sei der
Auffassung gewesen, trotz der Belehrungen seinen Dienst als
Lokführer zu Recht verweigern zu dürfen. Dies habe nicht nur
auf einem Gewissenskonflikt beruht, sondern auch auf seiner
damaligen Unkenntnis über die beamtenrechtlichen Strukturen,
die sich von den ihm aus Arbeitsverhältnissen in der ehemali-
gen DDR bekannten Strukturen unterschieden hätten, insbesonde-
re was die Konsequenzen von Krankheiten betreffe. Die erstin-
- 6 –
stanzliche Entscheidung, ihn aus dem Dienst zu entfernen, sei
unverhältnismäßig.
II.
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. nach
den Verfahrensregeln und -grundsätzen der
Bundesdisziplinarordnung fortzuführen (vgl. z.B. Urteil vom
20. Februar 2002 - BVerwG 1 D 19.01 -).
Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt. Der Beamte macht
geltend, dienstunfähig gewesen und deshalb zu einer
Dienstleistung nicht verpflichtet gewesen zu sein. Der Senat
hat deshalb den Sachverhalt selbst festzustellen und
disziplinar zu würdigen. Er hat allerdings im Anschluss an
eine Zwischenberatung und nach entsprechendem Hinweis den
Verhandlungsstoff und dessen Beurteilung auf den Vorwurf des
ungenehmigten und schuldhaften Fernbleibens vom Dienst
beschränkt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist
eine Beschränkung des Verhandlungsstoffes im Falle einer
unbeschränkten Berufung ohne Zustimmung der
Verfahrensbeteiligten dann zulässig, wenn bereits einzelne
Pflichtverletzungen die Verhängung der disziplinaren
Höchstmaßnahme rechtfertigen und auch die gerichtlichen Neben-
entscheidungen eine vollständige Prüfung des angeschuldigten
Sachverhalts nicht erforderlich machen (vgl. z.B. Urteil vom
27. November 1996 - BVerwG 1 D 28.95 - BVerwGE 113, 32
<35 f.>). So liegt es hier. Die Entfernung aus dem Dienst ist
bereits wegen der Vorwürfe geboten, auf die der Senat seine
Beurteilung beschränkt. Insoweit hat er in weitgehender
Übereinstimmung mit dem Bundesdisziplinargericht folgende
Feststellungen getroffen, die der Beamte nicht in Frage ge-
stellt hat.
- 7 –
1. Wegen Zweifeln an der Ernsthaftigkeit der Erkrankung des
Beamten während mehrerer Zeiträume in den Jahren 1998 und 1999
und der Berechtigung seiner Krankschreibung durch seine
Privatärzte wurde der Beamte dem Bahnarzt Dr. H. zur
medizinischen Beurteilung zugeführt. Dr. H. untersuchte den
Beamten am 10. Juni 1998 und kam zu dem Ergebnis, chronisch
gravierende Gesundheitsstörungen, die eine schlechte
Zukunftsprognose rechtfertigten, lägen nicht vor. Er hielt den
Beamten ab dem 20. Juni 1998 für dienstfähig und teilte ihm
dieses Ergebnis im Anschluss an die Untersuchung mit. Der
Beamte erschien nicht zum Dienst. Er ließ sich vielmehr am
20. Juni 1998 durch seinen Privatarzt bis zum 30. Juni 1998
krankschreiben. Dieses Attest ging bereits am 22. Juni 1998
bei der Dienststelle des Beamten ein.
Der unmittelbare Vorgesetzte des Beamten, Oberamtsrat K., er-
ließ am 22. Juni 1998 eine dienstliche Anordnung, wonach der
Beamte schon für den ersten Tag der Dienstunfähigkeit ein
ärztliches Attest vorzulegen habe; außerdem sollte jede
privatärztliche Krankschreibung sofort vom Bahnarzt überprüft
werden. Wegen der Krankschreibung bis zum 30. Juni 1998 wurde
der Beamte am 29. Juni 1998 erneut vom Bahnarzt untersucht.
Dieser stellte wiederum Dienstfähigkeit des Beamten fest. Der
Beamte wurde zusätzlich auch durch Schreiben seiner
Dienststelle vom 2. Juli 1998 zur sofortigen Dienstaufnahme
aufgefordert. Dies tat er jedoch nicht, sondern begab sich in
die orthopädische Gemeinschaftspraxis Dr. S., Dr. B. in ...,
wo er zunächst bis zum 7. Juli und danach bis zum 17. Juli
1998 krankgeschrieben wurde.
Das Attest vom 7. Juli 1998 ging bei der Dienststelle einen
Tag später ein. Der Beamte wurde am 8. Juli 1998 sofort zum
Bahnarzt einbestellt, der den Beamten für dienstfähig hielt
und ihm dies auch mitteilte. Am 8. Juli 1998 führte der Beamte
ein Gespräch mit seinem Vorgesetzten K. Dieser teilte ihm mit,
dass der Beurteilung der Dienstfähigkeit durch den Bahnarzt
Vorrang gegenüber der Beurteilung durch den Privatarzt
- 8 –
zukomme. Da sich der Beamte am 8. Juli 1998 in der Lokleitung
gesund und gleich drauf wieder krank meldete, wurde er mit
Schreiben vom 9. Juli 1998 aufgefordert, sich nach Erhalt
dieses Schreibens sofort bei der Lokleitung zur
Diensteinteilung zu melden.
Vom 16. Juli bis zum 23. Juli 1998 wurde der Beamte im ...
Krankenhaus ...z stationär behandelt und mit der Diagnose
"Verdacht auf neuralgische Schulteramyotrophie" entlassen. Im
Anschluss hieran wurde er durch die Neurologin Dr. P., die
auch die Einweisung in das Krankenhaus verfügt hatte, wegen
weiterer laufender ambulanter Behandlungen bis zum 31. Juli
1998 krankgeschrieben. Am 30. Juli 1998 meldete sich der
Beamte bei der Lokleitung und fragte nach, ob er seinen
vorgeplanten Urlaub vom 31. Juli bis zum 12. August 1998
antreten könne. Der Urlaub wurde genehmigt und vom Beamten
angetreten.
Nach Beendigung des Urlaubs erschien der Beamte am 13. August
1998 jedoch nicht zum Dienst, sondern meldete sich bereits am
11. August 1998 krank. Er wurde mit Schreiben vom 13. August
1998 aufgefordert, sich am 17. August beim Bahnarzt und am
18. August bei seinem Vorgesetzten zu melden. Der Beamte er-
schien weder beim Bahnarzt noch beim Vorgesetzten. Am
18. August 1998 ging dagegen eine Krankschreibung durch Dr. P.
bis zum 4. September 1998 ein. Im Anschluss hieran erfolgte
eine Krankschreibung bis einschließlich 1. Oktober 1998. Zwi-
schenzeitlich war der Beamte aufgefordert worden, am
26. August 1998 beim Bahnarzt zu erscheinen, was er jedoch
nicht tat.
Eine bahnärztliche Untersuchung am 8. Dezember 1998 führte zu
dem Ergebnis, dass der Beamte am 9. Dezember 1998 seinen
Dienst wieder aufnehmen könne. Dieses Ergebnis wurde ihm vom
Bahnarzt unmittelbar nach der Untersuchung mitgeteilt. Nach
diesem Termin erschien der Beamte bei seiner Einsatzstelle und
meldete sich gegen 12.59 Uhr "gesund" und um 13.00 Uhr gleich
- 9 –
wieder "krank". Bei dieser Gelegenheit wurde er ein weiteres
Mal darüber belehrt, dass einem Bahnarztgutachten Vorrang vor
einer privatärztlichen Krankschreibung zukomme.
Am 15. Dezember 1998 erschien der Beamte auf Anordnung ein
weiteres Mal beim Bahnarzt, der ihn für sofort dienstfähig
hielt. Der Beamte kam jedoch nicht zum Dienst, sondern meldete
sich noch am selben Tag krank. Am 18. Dezember 1998 meldete er
sich bei der Lokleitung gesund und erschien am 21. Dezember
zum Unterricht. Einen Tag später meldete er sich wieder krank.
Die Aufforderung, sich sofort beim Bahnarzt zu melden,
befolgte er. Der Bahnarzt hielt ihn für dienstfähig und gab
ihm auf, sich sofort bei seinem Vorgesetzten, Oberamtsrat K.,
zu melden. Dies tat der Beamte jedoch nicht. Es folgte
vielmehr eine Krankschreibung durch Dr. Ka. für die Zeit vom
23. Dezember 1998 bis zum 29. Dezember 1998.
Ab dem 30. Dezember 1998 befindet sich weder eine Gesund- noch
eine Krankmeldung bei den Akten bis zu dem Tag, an dem das
förmliche Disziplinarverfahren gegen den Beamten eingeleitet
wurde. Dies war der 19. März 1999. An diesem Tag meldete sich
der Beamte wieder zum Dienst.
Der Beamte hat sich wie folgt eingelassen: Er sei dem Dienst
nicht schuldhaft ungenehmigt ferngeblieben. Wegen Einnahme der
Medikamente Ibuhexal 600, Elroquil N, Musaril und
Diclofenac 25 sei er als Lokomotivführer betriebsuntauglich
gewesen. Wegen der Auswirkungen nach der Tabletteneinnahme
habe er keine Lokomotive fahren dürfen.
Der Senat hat bei den den Beamten behandelnden Ärzten
Auskünfte über die Art und Menge der verordneten Medikamente
eingeholt. Dies führte zu folgendem Ergebnis:
Dr. L. verordnete am 3. April 1998 Musaril (20 Stück), Dr. S.
am 18. Juni 1998 Diclofenac retard und Dipl. med. Ka. am
18. Mai 1998 Diclofenac ratiopharm (20 Stück), am 9. Dezember
- 10 –
1998 Elroquil (20 Stück) und am 23. Dezember 1998 Ibuhexal
(20 Stück).
2. Der Senat hat sich in zwei Beschlussverfahren mit den gegen
den Beamten erhobenen Vorwürfen befasst. Im Verfahren 1 DB
33.99 hat er die im Hinblick auf die Fehlzeiten des Beamten
ergangenen Verlustfeststellungsbescheide und im Verfahren
BVerwG 1 DB 6.00 die Suspendierung des Beamten vom Dienst und
die Einbehaltung von Teilen seiner Dienstbezüge bestätigt. Im
Beschluss vom 14. Januar 2000 (BVerwG 1 DB 33.99) hat der
Senat Folgendes ausgeführt:
"Der Senat ist aufgrund der Feststellung der Dienstfähigkeit
des Beamten durch den Bahnarzt Dr. H., Facharzt für Innere Me-
dizin und Arbeitsmedizin, in dessen gutachterlichen Äußerungen
vom 10. Juni 1998, 29. Juni 1998, 8. Juli 1998 und 9. Dezember
1998 davon überzeugt, daß der Beamte trotz entgegenstehender
privatärztlicher Stellungnahmen dienstfähig war. Den privat-
ärztlichen Äußerungen kommt kein entscheidender Beweiswert zu.
Sie stehen im Widerspruch zu den Feststellungen des
Bahnarztes. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kommt
amtsärztlichen (bahnärztlichen) Äußerungen gegenüber
privatärztlichen Stellungnahmen bezüglich der Beurteilung der
Dienstfähigkeit eines Beamten grundsätzlich größerer
Beweiswert zu. Hierfür sind die in der Regel im Vergleich zu
einem Privatarzt besseren Kenntnisse eines beamteten Arztes
hinsichtlich der Belange der öffentlichen Verwaltung und der
von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeiten sowie seine grö-
ßere Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit
maßgebend (z.B. Urteil vom 25. November 1998 - BVerwG 1 D
19.97 - m.w.N.; Urteil vom 13. Juli 1999 - BVerwG 1 D 81.97 -
m.w.N.). Ob und wann einer Gesundheitsstörung Krankheitswert
beizumessen ist, mag ein Privatarzt, zumal ein Facharzt,
besser beurteilen können. Ob und wann hingegen eine Störung
mit Krankheitswert die Dienstfähigkeit beeinträchtigt, ist
eine Frage, deren Entscheidung mit Vorrang dem Amtsarzt oder
dem zuständigen Arzt der betroffenen Verwaltung zusteht. Hinzu
kommt folgendes: Im Vergleich zu einem Privatarzt, der
bestrebt sein wird, das Vertrauen der Patienten zu ihm zu
erhalten, kann ein Amtsarzt von seiner Aufgabenstellung her
unbefangen und unabhängig seine Beurteilung vornehmen. Der
Amtsarzt ist verpflichtet, seine Feststellungen nur unter
ärztlichen Gesichtspunkten wahrheitsgemäß und unparteiisch zu
treffen. Diese Neutralität und Unabhängigkeit verleiht neben
dem speziellen Sachverstand der Beurteilung durch den Amtsarzt
ein höheres Gewicht. Das gleiche gilt für die Beurteilung
durch einen Bahnarzt.
- 11 –
Der Bahnarzt hat den Beamten nach jeder privatärztlichen
Krankschreibung untersucht, soweit der Beamte einer
dienstbezüglichen Aufforderung nachkam, und hat jedes Mal
Dienstfähigkeit des Beamten festgestellt. Der Senat ist auch
bezüglich der Zeiträume von der Dienstfähigkeit des Beamten
überzeugt, in denen eine Überprüfung durch den Bahnarzt nicht
möglich war, weil der Beamte Vorladungen zur Untersuchung
keine Folge leistete.
Der Beamte hätte diese Vorladungen befolgen müssen. Ihm war
auferlegt worden, ab dem ersten Tag der Dienstunfähigkeit ein
ärztliches Attest vorzulegen, das dann jeweils durch den Bahn-
arzt überprüft werden sollte. Die von dem Beamten für die
nicht wahrgenommenen Untersuchungstermine genannten Gründe, er
habe sich sowohl am 13. August als auch am 17. August 1998 ei-
ner krankengymnastischen Behandlung unterziehen müssen und es
sei aus physiotherapeutischer Sicht nicht empfehlenswert
gewesen, Behandlungstermine zu verlegen, die er ohnehin nur
wegen der Dringlichkeit der Behandlung erhalten hätte, sind
nicht überzeugend. Er hätte mit dem Bahnarzt eine Absprache
wegen der Termine treffen können, ohne die krankengymnastische
Behandlung verlegen zu müssen. Bei der vom Bahnarzt
vorzunehmenden Untersuchung hätte dieser gleich die
Erforderlichkeit und Dringlichkeit einer krankengymnastischen
Behandlung mit überprüfen können. Dadurch, dass der Beamte der
bahnärztlichen Untersuchung einfach fernblieb, hat er seine
Mitwirkungspflicht an der bahnärztlichen Feststellung zu
seiner Dienstfähigkeit verletzt. Dies kann jedenfalls als
gewichtiges Indiz dafür gewertet werden, dass trotz
privatärztlicher Krankschreibung eine Dienstunfähigkeit nicht
vorlag (vgl. hierzu Beschluss vom 11. Februar 1997 – BVerwG 1
DB 12.96 - mit weiteren
Rechtsprechungsnachweisen).
Über dieses Indiz hinaus ist für die Überzeugung des Senats
von der Dienstfähigkeit des Beamten entscheidend, dass der
Bahnarzt sowohl am 8. Juli 1998 als auch am 8. Dezember 1998
jeweils Dienstfähigkeit des Beamten feststellte und der Beamte
in den dazwischenliegenden Zeiträumen, unterbrochen durch
Krankenhausaufenthalt und Erholungsurlaub jeweils Krankenblät-
ter in der Regel als Folgebescheinigungen wegen Beschwerden im
Schulterbereich ("neurologische Schulteramyotrophie") vor-
legte, die vom Bahnarzt gerade nicht zur Feststellung der
Dienstunfähigkeit geführt hatten. Eine zwischenzeitlich
eingetretene Verschlimmerung des Zustandes hat der Beamte
nicht behauptet. Wenn der Beamte in diesem Zusammenhang zum
Nachweis dafür, dass er Gründe dargelegt habe, warum er aus
der Sicht seines Arztes entgegen der vorliegenden Feststellung
eines Amtsarztes (Bahnarztes) doch dienstunfähig sei, darauf
verweist, es habe einen fernmündlichen Kontakt zwischen einem
der behandelnden Fachärzte und dem Bahnarzt gegeben, dieser
habe jedoch keine Unterlagen angefordert, so ist dies nicht
ausreichend. Die Begründung der abweichenden Meinung muss nach
außen hin auch für Dritte erkennbar und nachprüfbar sein und
darf sich nicht in einem telefonischen Kontakt erschöpfen.
- 12 –
Ein weiteres Indiz dafür, dass der Beamte nicht dienstunfähig
erkrankt war, ergibt sich daraus, dass er am 30. Juli 1998
nachfragte, ob er in der Zeit vom 31. Juli bis 12. August 1998
seinen bereits vorgeplanten Urlaub antreten könne und sich
nach Ablauf des Urlaubs telefonisch ohne Vorlage eines
Krankenblattes sofort wieder krank meldete. Die nächste
privatärztliche Krankschreibung erfolgte ohne Diagnose ab
14. August 1998.
Wie wenig ernst es der Beamte mit seiner Dienstleistungs-
pflicht nahm, ergibt sich daraus, dass er sich sowohl am
8. Juli als auch am 8. Dezember 1998 jeweils nach einem Ge-
spräch mit seinem Dienstvorgesetzten, in welchem er zur
Dienstaufnahme aufgefordert wurde, bei der Lokleitung gesund
und unmittelbar darauf (eine Minute später) wieder krank mel-
dete. Derart kurzfristig konnte sich der Gesundheitszustand
des Beamten nicht ändern.
Die dem Beamten ab 9. Dezember 1998 privatärztlich bescheinig-
te neue Diagnose "Atemwegsinfekt" und die ihm ab 23. Dezember
1998 bescheinigte neue Diagnose "depressive Verstimmung"
vermochten eine Dienstunfähigkeit des Beamten ebenfalls nicht
zu begründen. Der Bahnarzt hat den Beamten jeweils einen Tag
zuvor untersucht und für dienstfähig befunden. Ein
Atemwegsinfekt und eine depressive Verstimmung von
Krankheitswert wären ihm aufgefallen. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats befreit nicht jede gesundheitliche
Beeinträchtigung, auch nicht jeder krankhafte psychische
Befund von der Verpflichtung zur Dienstleistung. Hierzu ist
vielmehr erst ein Befund von derartigem Krankheitswert
geeignet, der die Annahme rechtfertigt, dass der Beamte auch
bei Einsatz zumutbarer Anstrengungen zur Dienstleistung aus
gesundheitlichen Gründen außer Stande ist (vgl. Beschluss vom
4. Februar 1998 – BVerwG 1 DB 27.97 -). Auch die Einschätzung
des Beamten, der Bahnarzt habe die falschen Körperpartien
(Oberarm statt Schultergürtelpartie) und diese auch nur flüch-
tig betrachtet, geht fehl. Der Bahnarzt hat dies glaubhaft und
nachvollziehbar widerlegt.
Der Beamte bleibt dem Dienst zumindest bedingt vorsätzlich
fern. Er ist von seinem Dienstherrn mehrfach zur Dienstaufnah-
me aufgefordert worden. Es wurden Disziplinarmaßnahmen ange-
droht. Er wurde am 8. Juli 1998 von seinem Dienstvorgesetzten
über den Vorrang bahnärztlicher Beurteilungen gegenüber pri-
vatärztlichen Stellungnahmen belehrt. Für die Zeit davor konn-
te der Beamte aus den Umständen erkennen, dass der Dienstherr
den privatärztlichen Krankschreibungen misstraute und sie ohne
bahnärztliche Überprüfung nicht mehr anerkannte. Dies ergibt
sich aus dem dem Beamten zugeleiteten Vermerk vom 22. Juni
1998. Der Beamte kann sich auch nicht darauf berufen, er sei
davon ausgegangen, aufgrund eingenommener, seine
Reaktionsfähigkeit beeinträchtigender Medikamente seinen
Dienst als Lokführer nicht mehr ausüben zu dürfen und er habe
sich in einem Konflikt zwischen "dürfen" und "müssen" der
- 13 –
Dienstausübung befunden, den er nicht habe lösen können. Einen
derartigen Konflikt hätte er ohne Schwierigkeiten dadurch
vermeiden können, dass er sowohl den Bahnarzt als auch seinen
Dienstvorgesetzten über die Einnahme bestimmter Medikamente
informiert hätte. Wenn der Beamte trotz dieser Information vom
Bahnarzt für dienstfähig befunden wurde, auch Dienst als
Lokführer zu leisten, und der Dienstherr auf der
Dienstleistung bestand, hätte er seiner Remonstrationspflicht
genügt und wäre von einer eigenen Verantwortung befreit worden
(vgl. § 56 Abs. 2 BBG). Der Senat nimmt dem Beamten im übrigen
den erstmals mit der Beschwerde vorgetragenen Konflikt zwi-
schen 'dürfen' und 'müssen' der Dienstausübung nicht ab.
Angesichts der dem Beamten zuteil gewordenen Belehrungen und
dienstlichen Hinweise durfte er sich auf
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seiner Privatärzte nicht
verlassen. Er hat zumindest billigend in Kauf genommen, dem
Dienst ungerechtfertigt fernzubleiben."
An diesen Ausführungen hält der Senat auch nach Durchführung
des Berufungsverfahrens fest. Der Verteidiger des Beamten
weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich der Bahnarzt mit
den entgegenstehenden privatärztlichen Feststellungen im
Einzelnen auseinander setzen muss. Dies kann jedoch nur für
die Fälle gelten, in denen der Privatarzt im Einzelnen
dargelegt hat, aus welchen Gründen er die Dienstunfähigkeit
eines Beamten annimmt. Im vorliegenden Fall sind jedoch
zunächst lediglich Folgeatteste ohne Diagnose eingereicht
worden. In einem Krankenblatt, in welchem der Beamte bis zum
22. Dezember 1998 dienstunfähig geschrieben wurde, wird
erstmals als Diagnose neuralgische Schulteramyotrophie
genannt. Diese Diagnose beruhte offensichtlich auf der gleich
lautenden Feststellung des ... Krankenhaus ... vom
9. September 1998. Im Untersuchungsverfahren hat der Bahnarzt
Dr. H. ausgesagt, die Diagnose der Fachärzte sei (zunächst)
BWS-Blockierung gewesen. Dies sei (damals) auch seine Diagnose
gewesen. Aus einem Schreiben an die Dienststelle vom 3. März
1999 gibt Dr. H. zu erkennen, dass er die "gesamte
Schultergelenksmuskulatur" untersucht habe und die "gestellten
Verdachtsdiagnosen der Fachärzte nicht anzweifeln" wolle; auch
unter Berücksichtigung der von ihm festgestellten Funktionsbe-
einträchtigungen und Beschwerden sei er jedoch zur
- 14 –
Feststellung der Dienstfähigkeit gelangt, weil er genaue
Kenntnisse von der Tätigkeit am Arbeitsplatz des Beamten
gehabt habe. Danach war die Diagnose, soweit sie den
Schulterbereich betraf, zwischen Bahnarzt und Privatarzt außer
Streit, so dass es diesbezüglich keiner besonderen
Ausführungen des Bahnarztes bedurfte. Der Vorrang des
Bahnarztes bezüglich der Beurteilung der Dienstfähigkeit
beruht darauf, dass dieser aufgrund der besonderen Kenntnisse
des Arbeitsplatzes und der dienstlichen Belange des Beamten
besser als der Privatarzt beurteilen kann, ob der Beamte zur
Dienstleistung in der Lage war.
Der Beamte hat im Berufungsverfahren in den Vordergrund ge-
stellt, er hätte aufgrund der Nebenwirkungen der von ihm
eingenommenen Schmerzmittel den Dienst als Lokführer nicht
ausüben dürfen. Im vorhergehenden Verfahrensverlauf hatte der
Beamte nur vage Angaben über die Medikamenteneinnahme gemacht.
Er gibt an, schmerzbedingt unregelmäßig Medikamente
eingenommen zu haben. Er habe die Medikamente auf ärztliche
Anordnung phasenweise einnehmen müssen. Bei einer Untersuchung
im Dezember 1998 habe der Bahnarzt Dr. H. die Medikamente, die
er habe einnehmen müssen, nicht in der Fachliteratur gefunden.
Im Untersuchungsverfahren hat der Beamte angegeben, er habe
die Medikamente nach seiner Behandlung im ... Krankenhaus in
... verschrieben bekommen. Am 15. Dezember 1998 meldete er
sich krank, weil er Tabletten einnehme, "die den Dienst behin-
dern". Seit Anfang 1999 bekomme er keine Medikamente mehr.
Nachdem das Bundesdisziplinargericht im angefochtenen Urteil
daraus den Schluss gezogen hat, dass es dann auch keine
Beeinträchtigungen mehr gegeben haben könne, hat er seinen
Vortrag nunmehr mit der Berufung angepasst und behauptet, ihm
seien nur deshalb keine Medikamente mehr verschrieben worden,
weil er noch ausreichend damit versorgt und gehalten gewesen
sei, die Medikamente, abhängig vom Schmerzzustand, weiter
einzunehmen.
- 15 –
Nach der Überzeugung des Senats war der Beamte allenfalls an
einzelnen Tagen, nicht jedoch über längere zusammenhängende
Zeiträume durch die Einnahme von Medikamenten an der
Dienstverrichtung gehindert. Musaril wurde dem Beamten am
3. April 1998 verordnet, das mit Blick auf einschlägige
Nebenwirkungen ohne größere Bedeutung bleibende Medikament
Diclofenac am 15. Juni 1998. Danach war insbesondere das
Medikament Musaril am 30. Juni 1998, dem Beginn des
Fernbleibens des Beamten vom Dienst, aufgebraucht. Dies wird
sinngemäß bestätigt durch die Aussage des Bahnarztes Dr. H.,
der im Untersuchungsverfahren bekundet hat, der Beamte habe
zum Zeitpunkt 8. Juli 1998 keine Tabletten eingenommen. Obwohl
ihm der Beamte in anderem Zusammenhang Vorhaltungen gemacht
und auch das Thema Tabletten im Zusammenhang mit Alkohol
angesprochen habe, hat sich der Beamte in Gegenwart des
Bahnarztes nicht darauf berufen, gerade mit Blick auf die von
den Tabletten ausgehenden Nebenwirkungen für den
Lokfahrerdienst dienstunfähig zu sein. Nach der Mitteilung von
Dr. P. wurde in der Zeit von Juli bis Dezember 1998 nur
Krankengymnastik verordnet. Danach war der Beamte nicht durch
eine Medikamenteneinnahme an einer Dienstverrichtung in der
Zeit von Juli bis Anfang Dezember 1998 gehindert.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht für die Zeit ab 9. De-
zember 1998. An diesem Tag wurde dem Beamten erstmals Elroquil
und am 23. Dezember 1998 erstmals Ibuhexal verschrieben. Bei
Ibuhexal sind nach dem Bericht von Prof. Dr. A. Auswirkungen
auf das Reaktionsvermögen eher unwahrscheinlich. Elroquil
wurde als Mittel gegen Schlafstörungen verordnet. Die
verordnete Menge von 20 Stück reichte schwerlich, wie der
Beamte behauptet hatte, zur Bevorratung aus. Außerdem ergibt
sich hieraus, dass der Beamte nicht durchgehend dienstunfähig
gewesen sein konnte, wenn er in der Lage war, von der
verschriebenen geringen Stückzahl auch noch einen Vorrat
anzulegen.
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Der Beamte hätte, nachdem er vom Bahnarzt für dienstfähig be-
funden und vom Dienstvorgesetzten zur Dienstaufnahme aufgefor-
dert worden war, seinen Dienst aufnehmen müssen. Nach der
Rechtsprechung des Senats, muss ein Beamter grundsätzlich zum
Dienst erscheinen und die Aufgaben erledigen, zu denen noch
Befähigung besteht. Er muss bei eingeschränkter Dienstfähig-
keit von sich aus eine bestehende Innendienstfähigkeit dem
Dienstherrn anzeigen (Urteil vom 15. März 1995 - BVerwG 1 D
14.93 - BVerwG DokBer B 1995, 189, Beschluss vom 22. Oktober
1999 - BVerwG 1 DB 28.99 -). Nach amts- oder bahnärztlicher
Feststellung der Dienstfähigkeit ist ein Beamter sogar ohne
besondere Aufforderung der Dienststelle zur Dienstaufnahme
verpflichtet (stRspr, Beschluss vom 23. April 2001 - BVerwG
1 DB 13.01 -). Der geh- und reisefähige Beamte durfte nicht
einfach an seinem Wohnsitz in ... bleiben, sondern hätte sich
bei seinem Dienstvorgesetzten melden müssen. Diesem hätte er
konkret und nicht pauschal unter Berufung auf eingenommene Me-
dikamente und deren konkrete Nebenwirkungen mitteilen müssen,
dass er im Hinblick auf die Vorschrift des § 14 Abs. 2 ADAzB
zurzeit keinen Lokfahrerdienst verrichten könne. Er hätte die
Symptome, sollten sie bei ihm aufgetreten sein, schildern kön-
nen (z.B. Beeinträchtigung des Reaktionsvermögens). Der
Dienstvorgesetzte hätte dann überlegen müssen, in welcher Wei-
se er den Beamten an diesen einzelnen und konkret benannten
Tagen anderweitig, gegebenenfalls im Innendienst hätte einset-
zen können. Derart konkrete Ausführungen hat der Beamte jedoch
nicht gemacht. Er hat - wie dargelegt - immer nur allgemein
vorgetragen, er habe sich dienstunfähig gefühlt und er könne
den Lokführerdienst nicht ausüben. Er sei krank gewesen und
habe gewusst, dass er nicht arbeiten könne. Damit kann er ein
Fernbleiben vom Dienst über mehrere Monate nicht rechtferti-
gen.
Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang die Aussage des Dienst-
vorgesetzten K., wonach ihm gegenüber der Vater des Beamten
geäußert habe, der Gesundheitszustand seines Sohnes würde sich
bessern, wenn er nach ... versetzt werden würde.
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3. Nach der Rechtsprechung des Senats gebietet eine in Einzel-
abschnitten nach Monaten zählende Dauer (bedingt)
vorsätzlichen Fernbleibens vom Dienst(§ 73 Abs. 1 Satz 1
i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG) grundsätzlich die Verhängung
der Höchstmaßnahme. Außer der Zeitdauer kommt es bei der
Beurteilung des Dienstvergehens des unerlaubten Fernbleibens
vom Dienst auf die Ursachen hierfür und damit auf die
Persönlichkeit des Beamten, seine Motive und auf die Prognose
seines zukünftigen Verhaltens an. Der Senat hat insbesondere
auch bei längerfristigem ungenehmigten Fernbleiben vom Dienst
die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses dann für möglich
gehalten, wenn es sich bei den Ursachen für das Fernbleiben um
im Grunde persönlichkeitsfremde, durch bestimmte äußere
Einflüsse oder Einwirkungen verursachte Umstände gehandelt hat
und die Aussicht auf künftiges pflichtgemäßes Verhalten
deshalb begründet war (stRspr, vgl. etwa Urteil vom
21. Februar 2001 - BVerwG 1 D 64.99 -).
Nach diesen Grundsätzen ist eine Entfernung des Beamten aus
dem Dienst unerlässlich. Hierfür spricht insbesondere die
lange Dauer des Fernbleibens vom Dienst von über sieben
Monaten. Auf bestimmte, äußere Ereignisse oder Einwirkungen,
die zu seinen Gunsten sprechen, kann sich der Beamte nicht
berufen. Auch wenn er tatsächlich an einer Krankheit litt, die
in Verbindung mit der eingenommenen Schonhaltung zu einer
Rückbildung der Schultermuskulatur führte, jedoch keine
Dienstunfähigkeit begründete, so war Motiv für seine
Handlungsweise offensichtlich doch der Wunsch auf Versetzung
von ... an seinen Wohnort ..., dem der Dienstherr aus
dienstlichen Gründen nicht stattgeben konnte. Die
Unhaltbarkeit seines nach dem Urlaub fortgesetzten
Fernbleibens musste sich ihm - neben den wiederholten
Belehrungen -, insbesondere wegen der anschließenden langen
medikationsfreien Zeit vom 13. August 1998 bis zum 9. Dezember
1998 ohne weiteres aufdrängen. Außerdem musste der Beamte vor
dem Senat einräumen, dass er jedenfalls einen der beiden
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Bahnarzttermine im August 1998 ohne jeden Grund versäumt
hatte. Der Senat schließt daraus, dass sich der Beamte einer
Untersuchung zu diesem Zeitpunkt wegen seines zu diesem
Zeitpunkt weiter gebesserten Zustandes nicht stellen wollte.
Auch die von dem Beamten behauptete Unkenntnis über die
beamtenrechtlichen Strukturen, die sich von ihm aus
Arbeitsverhältnissen in der ehemaligen DDR bekannten
Strukturen unterschieden hätten, insbesondere was die
Konsequenzen von Krankheiten betroffen hätte, kann nicht zu
einer milderen Bewertung führen. Der Beamte war über seine
diesbezüglichen leicht einsehbaren Pflichten belehrt worden,
insbesondere auch über den Vorrang amts- bzw. bahnärztlicher
Beurteilungen.
Die Entfernung des Beamten aus dem Dienst ist auch nicht
unverhältnismäßig. Bei der Dienstleistungspflicht handelt es
sich um eine primäre und leicht einsehbare Pflicht. Ohne die
Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die Bahn nicht im
Stande, die ihr obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß zu
erfüllen. Ist das Vertrauensverhältnis durch eine längere Zeit
des Fernbleibens vom Dienst gänzlich zerstört, so erweist sich
die Entfernung aus dem Dienst als angemessene Reaktion auf das
Dienstvergehen. Die Auflösung des Dienstverhältnisses beruht
dann auf der schuldhaften Pflichtverletzung durch den Beamten
und ist diesem daher als für alle öffentlich-rechtlichen und
privaten Beschäftigungsverhältnisse vorhersehbare Rechtsfolge
bei derartigen Pflichtverletzungen zuzurechnen (stRspr, Urteil
vom 24. Januar 2001 - BVerwG 1 D 60.99 -).
4. Die erstinstanzliche Entscheidung über die Bewilligung
eines Unterhaltsbeitrages war gemäß dem Antrag des
Bundesdisziplinaranwalts nach § 80 Abs. 4 BDO abzuändern. Da
der Beamte inzwischen eine seinen Lebensunterhalt sichernde
Erwerbsquelle gefunden hat, ist er eines Unterhaltsbeitrages
nicht mehr bedürftig.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.
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Albers Mayer Mül-
ler
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Materielles Beamtendisziplinarrecht
Fachpresse:
nein
Rechtsquellen:
BBG § 73 Abs. 1, § 77 Abs. 1 Satz 1
Stichworte:
Oberlokomotivführer bei der Bahn; schuldhaft ungenehmigtes
Fernbleiben vom Dienst über mehr als sieben Monate; keine
Dienstunfähigkeit aufgrund von Medikamenteneinnahme; keine
Milderungsgründe; Disziplinarmaß: Entfernung aus dem Dienst.
Urteil des 1. Disziplinarsenats vom 9. Oktober 2002
- BVerwG 1 D 3.02 -
I. BDiG, Kammer IV - ... -, vom 14.11.2001
- Az.: BDiG IV VL 14/01 -