Urteil des BVerwG, Az. 1 D 20.03

Treu Und Glauben, Disziplinarverfahren, Werk, Anhörung
H I N W E I S
Beschlüsse und Urteile der Disziplinarsenate und der Wehrdienstsenate des Bun-
desverwaltungsgerichts - ebenso wie die Entscheidungen des ehemaligen Bundes-
disziplinarhofs und des Bundesdisziplinargerichts - ergehen in einem Verfahren, in
dem kraft Gesetzes im Interesse der Betroffenen die Öffentlichkeit in der Regel aus-
geschlossen ist. In den Verfahren wird regelmäßig auch der Inhalt der nicht-
öffentlichen Personalakten erörtert und bei den Entscheidungen berücksichtigt. Zum
Schutz berechtigter Interessen der betroffenen Personen und Dienststellen bedürfen
die Entscheidungen daher vertraulicher Behandlung.
Eine Veröffentlichung der Entscheidungen wird im Allgemeinen nur auszugsweise in
Betracht kommen. Falls Sie eine Veröffentlichung beabsichtigen, empfiehlt es sich,
über die Fassung ein Einvernehmen mit dem Vorsitzenden des Disziplinarsenats
herbeizuführen.
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 1 D 20.03
BDiG VII VL 30/02
In dem Disziplinarverfahren
g e g e n
den Technischen Bundesbahnoberinspektor ... ,
...,
hat das Bundesverwaltungsgericht, Disziplinarsenat,
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 7. September 2004,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht
A l b e r s ,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht
H e e r e n ,
Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H. M ü l l e r ,
Oberamtsrat Otmar S c h n e i d e r
und Regierungsamtmann Torsten B a r t z
als ehrenamtliche Richter
sowie
Regierungsdirektor ... ,
als Vertreter der Einleitungsbehörde,
Ministerialrat ... ,
als Vertreter des Bundesinteresses
beim Bundesverwaltungsgericht,
und
- 3 -
Justizangestellte ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die von der Einleitungsbehörde fortgeführte Berufung des
Bundesdisziplinaranwalts gegen das Urteil des
Bundesdisziplinargerichts, Kammer VII - ... -, vom 23. April
2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der dem
Technischen Bundesbahnoberinspektor ... hierin
erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund aufer-
legt.
G r ü n d e :
I.
Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten nach Durchführung einer Untersu-
chung mit Anschuldigungsschrift vom 21. November 2002 angeschuldigt, dadurch
ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er
1. mindestens seit März 2000 über längere - mehrmonatige - Zeiträume hin-
weg die ihm gegenüber der DB Arbeit GmbH - später der DB Vermittlung
GmbH - obliegende Dienstleistungspflicht nicht erfüllte,
2. insbesondere auf rechtzeitige schriftliche Einbestellungen zu Personalge-
sprächen am 14. März 2000, am 23. März 2000 und am 3. April 2000 nicht
reagierte,
3. rechtzeitig förmlich zugestellte Ladungsschreiben zu Terminen im Rahmen
disziplinarer Vorermittlungen für den 5. Oktober 2000, 23. Oktober 2000
und 8. November 2000,
4. a) rechtzeitig förmlich zugestellte schriftliche Einbestellungsschreiben zu
Gesprächen mit der Regionalen Administration für den 23. Mai 2001 und für
den 6. Juni 2001 nicht beachtete,
- 4 -
b) sondern auch vom 23. Mai 2001 an durchgängig ein Verhalten zeigte,
das als schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst zu werten ist.
2. Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten durch Urteil vom 23. April 2003
freigesprochen. Es hat folgende Tatsachen festgestellt:
Der Beamte war seit 1997 dem damaligen Dienstleistungszentrum Arbeit (DZA)
der Deutschen Bahn AG zugewiesen. Das DZA wurde im Mai 1999 in die DB
Arbeit GmbH und am 30. Mai 2001 in die DB Vermittlung GmbH umgewandelt.
Die ursprüngliche Beschäftigungsstelle des Beamten, die Zweigniederlassung H.,
war 1997 weggefallen.
Die DB Arbeit GmbH ist grundsätzlich wie ein Arbeitsamt organisiert. Zielsetzung
der GmbH ist die berufliche Neuorientierung der zugewiesenen Mitarbeiterinnen
und Mitarbeiter und deren Vermittlung auf neue Arbeitsplätze innerhalb und au-
ßerhalb des Unternehmens. Rechtsgrundlage hierfür sind der Tarifvertrag zur
Umsetzung von Rationalisierungsmaßnahmen in verschiedenen Unternehmen
des DB-Konzerns vom 1. August 2002, die Konzernbetriebsvereinbarung "kon-
zernweiter Arbeitsmarkt" vom 30. Mai 2001 sowie weitere Tarifverträge wie ins-
besondere der Tarifvertrag für die Arbeitnehmer der DB Arbeit GmbH (jetzt Tarif-
vertrag für die Arbeitnehmer der DB Vermittlung GmbH vom 7. Juni 2001). Diese
Regelungen sind zunächst für Arbeitnehmer des DB-Konzerns gedacht. Laut
Protokollnotiz zu § 1 des KonzernratioTV wie auch der Protokollnotiz zu § 1 des
DB VermittlungTV sind die Bestimmungen dieses Tarifvertrages im Rahmen der
auf die DB AG übertragenen Zuständigkeiten auf zugewiesene Beamte sinnge-
mäß anzuwenden, soweit beamtenrechtliche Bestimmungen dieser Anwendung
nicht entgegenstehen. Gemäß § 19 DB VermittlungTV ist der Arbeitnehmer ohne
Übertragung einer konkreten Tätigkeit im Rahmen der beruflichen Neuorientie-
rung mit dem Ziel eingestellt, möglichst bald auf einen dauerhaften Arbeitsplatz
außerhalb der DB Vermittlung GmbH, vorrangig innerhalb des DB-Konzerns, ver-
mittelt zu werden. Gemäß § 19 Abs. 5 DB VermittlungTV ist der Arbeitnehmer
verpflichtet, seine Vermittlung auf einen neuen Arbeitsplatz aktiv zu unterstützen
und in diesem Rahmen insbesondere die DB Vermittlung GmbH über wesentli-
che tatsächliche Umstände zu unterrichten, an Qualifizierungsmaßnahmen und
an Tauglichkeits- und Eignungsuntersuchungen teilzunehmen, marktübliche Be-
werbungsunterlagen zu erstellen, sich in zumutbare Stellenbesetzungsvorschlä-
ge einbeziehen zu lassen, eigene Bewerbungsaktivitäten innerhalb des DB-Kon-
zerns zu entfalten und sich bei allen Kontakten mit den personalsuchenden Stel-
len der Vermittlung förderlich zu verhalten. Gemäß § 4 Abs. 3 KonzernratioTV
werden Beamte in die soziale Auswahl ohne Rücksicht auf ihren rechtlichen Sta-
tus einbezogen.
Der Beamte war daher nicht verpflichtet, täglich auf einer Dienststelle anwesend
zu sein. Er musste aber für die DB Arbeit/Vermittlung GmbH erreichbar sein, da-
mit ihm mögliche Vermittlungsangebote oder Vorstellungstermine mitgeteilt wer-
den konnten.
- 5 -
Im März 2000 bestand die Chance, den Beamten in das DB Regio Werk B. zu
vermitteln. Mit Schreiben der DB Arbeit GmbH - Niederlassung H. - vom 3. März
2000 wurde der Beamte aufgefordert, ein Bewerbungsschreiben mit Lebenslauf
zu verfassen. Mit weiterem Schreiben vom 6. März 2000 wurde er aufgefordert,
sich am 14. März 2000 um 10.00 Uhr im Werk B. zu einem Vorstellungsgespräch
einzufinden. Mit Schreiben vom 11. März 2000 legte der Beamte ein als Bewer-
bung bezeichnetes Schreiben vor. Mit Schreiben vom gleichen Datum teilte er
dem für ihn zuständigen Sachbearbeiter mit, dass er sich aufgrund seiner Rü-
ckenprobleme einen beruflichen Neuanfang mit ca. 13 Stunden Ausbleibezeit
kaum vorstellen könne. Zu dem Termin im DB Regio Werk B. am 14. März 2000
erschien der Beamte nicht. Er sagte den Termin auch nicht ab. Mit Schreiben
vom 15. April 2000 teilte er mit, er habe von diesem Termin nichts gewusst. Seit
seinem Bewerbungsschreiben vom 11. März 2000 beim Werk B. habe er in die-
ser Sache nichts mehr gehört. Wegen des Nichterscheinens in B. nahm die dor-
tige Werkleitung Abstand von der Beschäftigung des Beamten.
Daraufhin lud die Sachbearbeiterin bei der DB Arbeit GmbH Niederlassung H.,
Filiale H., den Beamten mit Schreiben vom 15. März 2000 zu einem Personalge-
spräch für den 23. März 2000 in die Filiale H. Dieses Schreiben wurde mit Ein-
schreiben und Rückschein übersandt. Nach Ablauf der Lagerfrist ging das
Schreiben zurück an den Absender. Der Beamte erschien zu diesem Termin
nicht.
Ersatzweise wurde ihm für das ausgefallene Personalgespräch mit Schreiben
vom 27. März 2000 ein neuer Termin für den 3. April 2000 in H. mitgeteilt. Auch
dieses Schreiben wurde mit Einschreiben und Rückschein übersandt. Aus dem
Einlieferungsbeleg ist zu erkennen, dass der Beamte dieses Schreiben erhalten
hat. Einlieferungsdatum war der 29. März 2000. Ein Auslieferungsdatum ist auf
dem Einlieferungsbeleg nicht erkennbar. Er erschien auch zu diesem Termin
nicht. Der Beamte erklärte hierzu, von einem Termin (Personalgespräch) in der
Filiale H. habe er nichts gewusst. Den Einschreibebrief vom 29. März 2000 habe
er erst am 12. April 2000 bei der Post abgeholt, da er angenommen habe, es ha-
be sich um eine fällige Rechnung gehandelt.
In der Folgezeit wurden mit Verfügung vom 11. Mai 2000 gegen den Beamten
Vorermittlungen gemäß § 26 BDO angeordnet. Im Rahmen der Vorermittlungen
wurde der Beamte mit Schreiben vom 25. September 2000 zur Anhörung am
5. Oktober 2000, mit Schreiben vom 16. Oktober 2000 zur Anhörung am
23. Oktober 2000 und mit Schreiben vom 31. Oktober 2000 zur Anhörung am
8. November 2000 geladen. Der Beamte erschien zu diesen Anhörungen im
Rahmen der disziplinaren Vorermittlungen nicht.
Er wurde schließlich durch die regionale Administration H. der DB Arbeit GmbH
durch Einschreiben mit Rückschein vom 17. Mai 2001 zu einem Personal-
gespräch für den 23. Mai 2001 in H. eingeladen. Unterlagen über den Zugang
dieses Schreibens an den Beamten oder den Rücklauf nach Ablauf der Lagerfrist
wegen Nichtabholung waren nicht festzustellen. Mit Einschreibebrief gegen
Rückschein vom 31. Mai 2001 wurde der Beamte zu einem Personalgespräch
am 6. Juni 2001 in H. eingeladen. Das entsprechende Schreiben ging am
13. Juni 2001 nach Ablauf der Lagerfrist wegen Nichtabholung zurück an die DB
Arbeit GmbH.
- 6 -
Am 7. Juni 2001 verfügte die Außenstelle H. der Dienststelle Nord des Bundesei-
senbahnvermögens die Feststellung, dass der Beamte wegen schuldhaften
Fernbleibens vom Dienst den Anspruch auf Zahlung der Bezüge gemäß § 9
BBesG rückwirkend zum 23. Mai 2001 verloren habe. Die Aufforderung an die
S.-Bank H., die auf das Konto des Beamten bei dieser Bank überwiesenen Be-
züge in Höhe von 3 451,85 DM nicht gutzuschreiben, sondern zurückzuüberwei-
sen, wurde von der S.-Bank nicht ausgeführt. Die Bezüge wurden ab Ende Juni
2001 nicht mehr überwiesen.
Daraufhin meldete sich der Beamte mit Schreiben vom 9. August 2001 beim
Bundeseisenbahnvermögen sowie der DB Vermittlung GmbH und bot seine Ar-
beitsaufnahme an; leider habe er bisher keine Antwort erhalten. Bereits mit
Schreiben vom 20. Juli 2001 hatte er sich an das Bundeseisenbahnvermögen
wegen der Sperrung seiner Bezüge gewandt und um Aufhebung gebeten. Mit
Schreiben vom 27. August 2001 bat er gegenüber dem Bundeseisenbahnvermö-
gen um Mitteilung, wie es mit ihm weitergehe, nachdem er sich einer arbeitsme-
dizinischen Vorsorgeuntersuchung unterzogen habe.
Auf verschiedene Ladungen zu Untersuchungsterminen erschien der Beamte
nicht, machte jedoch mit Schreiben vom 19. November 2001 wiederum geltend,
er habe immer noch nichts von den ihm früher angekündigten Terminen gehört
und wolle nun wissen, wie es weitergehe. Die arbeitsmedizinische Vorsorgeun-
tersuchung vom 20. August 2001 ergab vereinzelte gesundheitliche Einschrän-
kungen.
Nach Auffassung des Bundesdisziplinargerichts hat der Beamte kein Dienstvergehen
i.S. des § 77 Abs. 1 BBG begangen, da ihm eine Verletzung der ihm obliegenden be-
amtenrechtlichen Pflichten nicht nachgewiesen werden könne.
Soweit ihm die Nichtbefolgung verschiedener Einladungen oder Weisungen seiner
Vorgesetzten vorgehalten werde, könne ihm nicht nachgewiesen werden, dass er
von diesen Schreiben Kenntnis erlangt habe. Über den Zugang als einfacher Brief
versandter Schreiben gebe es keine Nachweise. Einschreiben gegen Rückschein ha-
be er nicht abgeholt; das Schreiben sei nach Ablauf der Lagerfrist an die DB Arbeit
zurückgeschickt worden. Die Übersendung der Vorladung mit Einschreiben gegen
Rückschein bewirke nicht, dass der Beamte sich die Kenntnis des Inhalts dieses
Schreibens zurechnen lassen müsse; ebenso wenig fingiere die im Wege der Nieder-
legung erfolgte Zustellung die Kenntnisnahme vom Inhalt. Das Schreiben vom
27. März 2000, das die Vorladung für den 3. April 2000 enthalten habe, habe der Be-
amte nach seiner eigenen Einlassung erst am 12. April 2000 und damit nach Ablauf
dieses Termins abgeholt.
- 7 -
Soweit er den Ladungen zur Anhörung im Rahmen des Vorermittlungsverfahrens am
5. und 23. Oktober sowie am 9. November 2000 nicht Folge geleistet habe, könne
ihm dies disziplinarrechtlich bereits grundsätzlich nicht vorgehalten werden. Für Be-
amte bestehe keine Teilnahmeverpflichtung an Anhörungen. Hinsichtlich der Vorla-
dungen zu Personalgesprächen am 23. Mai und 6. Juni 2001 sei wiederum der
Nachweis der Kenntnis des Beamten von diesen Terminen nicht möglich gewesen.
Soweit dem Beamten über diese konkreten Vorkommnisse hinaus generell vorgehal-
ten werde, mindestens seit März 2000 die ihm gegenüber der DB Arbeit obliegende
Dienstleistungsverpflichtung nicht erfüllt und vom 23. Mai 2001 an durchgängig ein
Verhalten gezeigt zu haben, das als schuldhaft ungenehmigtes Fernhalten vom
Dienst zu werten sei, sei dieser Vorwurf zu pauschal und durch den weiteren Inhalt
der Anschuldigungsschrift nicht substantiell untermauert worden, als dass hierauf ein
disziplinarrechtlicher Vorwurf gegründet werden könne. Insbesondere stelle dieses
Verhalten des Beamten kein schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben i.S. des § 73
Abs. 1 Satz 1 BBG dar.
Zwar führe die Anschuldigungsschrift zu Recht aus, dass nach herrschender Mei-
nung die dienstrechtlichen Pflichten von Beamten auch in privatisierten ehemaligen
Bundesbehörden uneingeschränkt weiter gälten und daher Verfehlungen disziplinar-
rechtlich geahndet werden könnten. Dies treffe ohne weiteres zu hinsichtlich des sta-
tusbezogenen Pflichtenspektrums. Für den beschäftigungsbezogenen Bereich sei je-
doch die jeweilige Norm nach ihrem Schutzgedanken in Bezug auf die Belange des
Dienstherrn, also des Bundes, auszulegen. Für Beamte, die der DB AG zugewiesen
und dort nach Wegfall ihrer Beschäftigungsstelle der jetzigen DB Vermittlung GmbH
zugeordnet seien, sei insoweit zu berücksichtigen, dass für sie eine Dienststelle im
eigentlichen Sinne nicht mehr bestehe. Sie hätten weder eine konkrete Beschäfti-
gung noch einen Dienstort, an dem sie regelmäßig erscheinen müssten. Die einzige
Pflicht, die ihnen verbleibe, sei die, für eventuelle Vermittlungsangebote der DB AG
ansprechbar zu sein. Obliege diesen Beamten jedoch tatsächlich keine konkrete
dienstliche Beschäftigung, könnten sie i.S. des § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG diesem
"Dienst" auch nicht fernbleiben. Das könne allenfalls erst dann gelten, wenn ihnen
eine konkrete Tätigkeit zugewiesen werde und sie angewiesen würden, zu einer be-
stimmten Zeit an einem bestimmten Ort eine bestimmte Tätigkeit aufzunehmen.
- 8 -
Das Nichterscheinen zu Vorstellungsgesprächen oder Personalgesprächen stehe
dem nicht gleich und rechtfertige keine entsprechende Feststellung auf unbestimmte
Zeit. Denkbar wäre allenfalls ein Weisungsverstoß gemäß § 55 Satz 2 BBG, wenn ei-
ne konkrete Vorladung nicht befolgt werde. Die Schlussfolgerung, dass ein der DB
Vermittlung GmbH zugewiesener Beamter, der zu einem Personalgespräch nicht
erscheine, damit den Verlust jeglichen Interesses an einer Beschäftigung bzw. Ver-
mittlung auf freie Arbeitsplätze offenbare, sei haltlos.
Auch aus der Tatsache, dass der Verlustfeststellungsbescheid vom 7. Juni 2001 be-
standskräftig geworden sei, könne ein Vorwurf des Fernbleibens nicht hergeleitet
werden. Zwar könnten gemäß § 18 Abs. 2 BDO die Feststellungen eines Verlustfest-
stellungsbescheids auch im förmlichen Disziplinarverfahren zugrunde gelegt werden,
zumindest wenn sie unstreitig seien. Allerdings enthalte der Bescheid vom 7. Juni
2001 keinerlei Sachverhaltsfeststellungen, auf die im förmlichen Disziplinarverfahren
zurückgegriffen werden könne. Darüber hinaus bestehe für den Dienstherrn die Ver-
pflichtung, das Verlustfeststellungsverfahren wieder aufzugreifen, wenn im förmli-
chen Disziplinarverfahren der Vorwurf des schuldhaften ungenehmigten Fernblei-
bens vom Dienst entfalle.
Soweit dem Beamten vorgehalten werden könne, vorsätzlich die Erreichbarkeit sei-
ner Dienststelle verhindert zu haben, indem er rechtzeitig übersandte Vorladungen
nicht abgeholt und damit die Kenntnisnahme dieser Vorladungen hintertrieben habe,
sei eine etwaige Pflichtverletzung und damit ein Dienstvergehen nicht angeschuldigt.
Sowohl der Tenor der Anschuldigungsschrift als auch die Begründung gingen allein
davon aus, dass der Beamte pflichtwidrig nicht zu den Terminen erschienen sei, ob-
wohl er davon Kenntnis gehabt haben solle. Ein Vorwurf, bewusst die Kenntnisnah-
me vermieden zu haben, sei daraus nicht erkennbar und somit auch nicht wirksam in
das Disziplinarverfahren einbezogen worden.
3. Gegen dieses Urteil hat der Bundesdisziplinaranwalt rechtzeitig Berufung einge-
legt und beantragt, das Urteil aufzuheben und den Beamten aus dem Dienst zu
entfernen. Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz unterstelle fälschlicherweise,
dass für Beamte, die der DB Vermittlung zugewiesen seien, lediglich die Pflicht ver-
- 9 -
bleibe, für eventuelle Vermittlungsangebote der DB AG ansprechbar zu sein. Für
diesen Personenkreis bestehe indes sehr wohl ein Dienstort und eine Dienstleis-
tungs- bzw. Anwesenheitspflicht. In der Vergangenheit hätten diese Beamten zu-
nächst arbeitstäglich in den Geschäftsräumen des Dienstleistungszentrums erschei-
nen und sich für die Dauer des jeweiligen Arbeitstages aufhalten müssen. Aus sozia-
len Gründen sei ihnen später gestattet worden, ihrer Dienstleistungspflicht in Form
der Anwesenheitspflicht zu Hause nachzukommen. Es sei ihnen aufgegeben wor-
den, in der Zeit von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr anwesend zu sein, um gegebenenfalls
kurzfristig konkrete dienstliche Aufgaben wahrnehmen zu können. Auf diese Ver-
pflichtung seien die Beamten auch im ersten Gespräch mit dem Personalvermittler
ausdrücklich hingewiesen worden. Der Beamte bleibe bereits dann dem Dienst uner-
laubt fern, wenn er während der festgelegten Zeit nicht erreichbar sei. Insofern unter-
scheide sich der konkrete Fall von den Fällen der Dienstunfähigkeit und Rufbereit-
schaft. Im Falle des Beamten ergebe sich dessen unerlaubtes Fernbleiben auch aus
der Tatsache, dass er sich langfristig und hartnäckig allen Kontaktversuchen der
Dienststelle entzogen habe. Die vielfachen Versuche, den Beamten während der
festgelegten Zeit telefonisch, persönlich oder über Einschreibebrief zu erreichen, sei-
en sämtlich fehlgeschlagen, so dass er sich in einer gegen Treu und Glauben ver-
stoßenden Weise rechtsmissbräuchlich verhalten habe. Damit habe der Beamte, der
bei bestehender Anwesenheitspflicht jederzeit mit einer neuen dienstlichen Aufgabe
habe rechnen müssen, auch billigend in Kauf genommen, schuldhaft und ungeneh-
migt seinem Dienst fernzubleiben.
II.
Die von der Einleitungsbehörde fortgeführte Berufung des Bundesdisziplinaranwalts
ist zurückzuweisen.
Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. auch nach In-Kraft-Treten
des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002 nach den Verfahrensregeln und
-grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung fortzuführen (vgl. zum Übergangsrecht
z.B. Urteil vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 D 19.01 - NVwZ 2002, 1515).
- 10 -
Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt. Die Einleitungsbehörde greift die Wür-
digung der Vorinstanz insgesamt an und macht geltend, der Beamte habe entgegen
der Auffassung des Bundesdisziplinargerichts ein vorsätzliches Dienstvergehen be-
gangen. Der Senat hat deshalb den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinar-
rechtlich zu würdigen.
1. Der Senat legt seiner Entscheidung den Sachverhalt zugrunde, den das Bundes-
disziplinargericht festgestellt hat. Ergänzend hierzu ist noch folgendes festzustellen:
Der gesundheitlich angeschlagene Beamte wird seit der Auflösung seiner früheren
Dienststelle in H. im Jahre 1997 nicht mehr ständig auf einem bestimmten Arbeits-
platz oder Dienstposten beschäftigt, der seinem statusrechtlichen Amt entspricht. Er
wurde im Juni 1997 nach erheblichen Krankheitszeiten dem früheren Dienstleis-
tungszentrum Arbeit der DB AG bzw. im Juni 1999 der DB Arbeit GmbH und seit Juni
2001 der DB Vermittlung GmbH zur beruflichen Weiterbildung mit dem Ziel der dau-
erhaften Vermittlung auf einen freien Arbeitsplatz "zur Dienstleistung" zugewiesen.
Anfangs hatte er sich - mit anderen in vergleichbarer Lage - arbeitstäglich in den Ge-
schäftsräumen des Dienstleistungszentrums aufzuhalten, ihm dort vorgelegte Be-
schäftigungsangebote durchzusehen und darüber einen Nachweis zu führen. Aus
sozialen Gründen ist diese Regelung nach etwa einem Monat in der Weise modifi-
ziert worden, dass den Verpflichtungen zu Hause nachgekommen werden konnte.
Der Beamte hat sich wochentags von 8.00 bis 12.00 Uhr im häuslichen Bereich er-
reichbar bereitzuhalten ("Anrufbeantworter genügt"), um gegebenenfalls kurzfristig
konkrete dienstliche Aufgaben übernehmen zu können. Er hatte sich wöchentlich zu
melden und die von ihm geführten Nachweise (welchen Inhalts auch immer) ab-
zugeben, was auch auf dem Postwege zugelassen war. Die der DB Vermittlung
GmbH neu zugewiesenen Beamten werden ausweislich eines Merkblatts vom 1. Juni
2001 ausdrücklich gebeten, ihrerseits an Wochentagen während der Zeit von 9.00
bis 14.00 Uhr, dienstags sogar insgesamt (da Bürotag) von Anrufen bei Ihren Be-
treuern abzusehen.
2. Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten von den Anschuldigungspunkten
1. bis 4. a) mit zutreffenden Erwägungen freigestellt.
- 11 -
a) Soweit es die Vorwürfe zu den Anschuldigungspunkten 2. und 4. a) betrifft, kann
dem Beamten ohne den Nachweis seiner (rechtzeitigen) Kenntnis von den drei Ein-
bestellungsschreiben zu Vorstellungs- bzw. Personalgesprächen am 14. (mit einfa-
cher Post) und 23. März (nicht abgeholtes Einschreiben mit Rückschein) und am
3. April 2000 (zu spät abgeholtes Einschreiben mit Rückschein) sowie der beiden
Einbestellungsschreiben zu Gesprächen mit der regionalen Administration am
23. Mai (angeblich per Einschreiben mit Rückschein, jedoch nicht belegt) und 6. Juni
2001 (nicht abgeholtes Einschreiben mit Rückschein) als schuldhaftes Dienstverge-
hen nicht vorgeworfen werden, dass er auf diese Einbestellungen nicht reagierte
bzw. sie nicht beachtete. Der Benachrichtigungszettel der Post kann Zugang und
Kenntnis als Elemente des disziplinarrechtlichen Schuldvorwurfs nicht ersetzen. Dar-
auf hat das Bundesdisziplinargericht zutreffend hingewiesen (vgl. auch Beschluss
vom 18. September 2002 - BVerwG 1 DB 13.02). Eine Zustellungsvereitelung ist
dem Beamten, der Gründe für sein Verhalten genannt hat, mit der Anschuldigungs-
schrift nicht vorgeworfen worden, ebenso wenig das Versäumnis einer ihm aufzuer-
legenden Pflicht, werktäglich seinen Briefkasten zu kontrollieren und sich bei der
Post bei etwaigen Einschreiben umgehend nach dem Absender zu erkundigen und
die Einschreiben entgegenzunehmen, wenn sie von der DB Arbeit GmbH (bzw. der
DB Vermittlung GmbH) stammen. Eine derartige Dienstpflichtverletzung ist daher
nicht Gegenstand des Verfahrens. Ob dem Beamten eine derartige Pflicht konkret
hätte auferlegt werden müssen und tatsächlich konkret auferlegt worden ist, bedarf
folglich keiner weiteren Prüfung.
b) Auch das Nichterscheinen zu Anhörungsterminen im Rahmen disziplinarer Vorer-
mittlungen, das Gegenstand des Anschuldigungspunkts 3. ist, kann dem Beamten
nicht zum Vorwurf gemacht werden. Es ist grundsätzlich nicht pflichtwidrig, sich als
Beschuldigter so zu verhalten (vgl. BVerwGE 73, 118; stRspr; BDH 6, 18; Claussen-
Janßen, BDO, 8. Aufl., § 26 Rn. 27; Köhler/ Ratz, BDO, 2. Aufl., § 26 Rn. 9; 3. Aufl.
§ 21 Rn. 4; GKÖD-Weiß, § 26, Rn. 116).
c) Der zum Anschuldigungspunkt 1. erhobene Vorwurf schließlich ist nicht als ein
selbständiger anzusehen. Er will nur die im Anschluss an das Wort "insbesondere"
bis zum Wort "sondern" nachfolgenden Anschuldigungspunkte 2. bis 4. a) thematisch
generalisierend zusammenfassen, ohne ihnen sachlich etwas hinzuzufügen. Wäre
- 12 -
etwas anderes gewollt, so fehlte einem weitergehenden, über die Anschuldigungs-
punkte 2. bis 4. a) hinausgehenden Vorwurf, dass der Beamte seit März 2000 über
längere (mehrmonatige) Zeiträume hinweg die ihm gegenüber der DB Arbeit GmbH
(später DB Vermittlung GmbH) obliegenden Dienstleistungspflichten nicht erfüllt ha-
be, jegliche Substantiierung.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Bundesdisziplinargericht den Beamten auch von
dem zum Anschuldigungspunkt 4. b) erhobenen Vorwurf freigestellt, vom 23. Mai
2001 an durchgängig ein Verhalten gezeigt zu haben, das als schuldhaft ungeneh-
migtes Fernbleiben vom Dienst zu werten sei.
a) Dem Bundesdisziplinargericht ist darin zuzustimmen, dass für den Beamten ein
Dienstposten nicht besteht (unzutreffend spricht das Gericht allerdings von einer
Dienststelle). Ein Amt im konkret-funktionellen Sinne kann es bei den privatisierten
Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundesbahn ohnehin nicht geben. Aber auch
eine konkrete Beschäftigung an einem bestimmten Dienstort ist ihm nicht zugewie-
sen. Damit fehlt es auch an der Diensterfüllungspflicht, die mit einem Amt im konkret-
funktionellen Sinne sonst verbunden ist. Spätestens mit der Versetzung zur DB
Arbeit GmbH (später DB Vermittlung GmbH) besteht für den Beamten eine solche
Pflicht nicht mehr als eine konkrete und aktuelle. Das alles besagt jedoch entgegen
der Auffassung des Bundesdisziplinargerichts noch nicht, dass der Beamte schon
allein aus diesen Gründen nicht mehr dem Dienst unerlaubt fernbleiben könnte. Der
Begriff "Dienst" im Sinne von § 73 BBG, § 9 BBesG ist - wie der Vertreter des Bun-
desinteresses zutreffend ausgeführt hat - weit auszulegen. Er setzt ein Amt im kon-
kret-funktionellen Sinne nicht voraus. Zum Dienst kann auch eine etwa unterwertige
Beschäftigung gehören, wenn der Beamte gegen deren Zuweisung (und die ihr
zugrunde liegende Versetzung) nicht mit Rechtsmitteln vorgeht (vgl. Urteile vom
10. Juni 1998 - BVerwG 1 D 39.96 - S. 33 f. UA und vom 26. Februar 2004 - BVerwG
1 D 3.03 - S. 7 f. UA; ferner Beschluss vom 22. Juni 1995 - BVerwG 1 DB 33.94 -;
unzutreffend BDH 7, 88, wo unerlaubtes Fernbleiben wegen einer unzumutbaren und
daher "unzulässigen" Beschäftigung verneint wird, also nicht strikt zwischen Recht-
mäßigkeits- und Rechtswirksamkeitsfragen unterschieden wird). Dienst im Sinne der
genannten Vorschriften beschränkt sich darüber hinaus nicht auf die Erledigung von
Dienstgeschäften zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben, die einem Träger öffentli-
- 13 -
cher Verwaltung oder nach dessen Privatisierung von einem Privatunternehmen zu-
gewiesen sind. Vielmehr erstreckt er sich auf sämtliche Leistungen, die der Beamte
nach den für ihn geltenden Vorschriften (und Weisungen) im Rahmen des Dienstver-
hältnisses zu erbringen hat (vgl. Urteil vom 25. September 2003 - BVerwG 2 C
49.02 - Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 26). Dienst kann etwa auch in einer Heimbereit-
schaft mit Anwesenheitspflicht bestehen (Beschluss vom 30. März 2000 - BVerwG
1 DB 24.99 -), ebenso in der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen, wenn sie
dem Beamten im Diensterfüllungsinteresse in Konkretisierung der allgemeinen
Dienstleistungspflicht konkret auferlegt worden ist. Von einem Beamten, der etwa
nach Wegfall der früheren Dienststelle oder nach langwierigen Erkrankungen be-
schäftigungslos geworden ist, kann auch verlangt werden, dass er, wenn er die Zu-
weisung zur DB Vermittlung GmbH mit Rechtsmitteln nicht angreift, indem er eine
amtsgemäße Beschäftigung einfordert, Zeiten der Heimbereitschaft aktiv nutzt, um
an der "beruflichen Rehabilitation" mitzuwirken. Allerdings muss diese "berufliche
Rehabilitation" eines Lebenszeitbeamten unbeschadet einer vorübergehend mögli-
chen unterwertigen Tätigkeit auf längere Sicht darauf angelegt sein, ihm eine Be-
schäftigung zu ermöglichen, die seinem Status (noch) entspricht. Der Beamte darf
nicht aus dem Dienst hinausgedrängt werden. Insbesondere darf er nicht durch die
Anweisung von Pseudobeschäftigungen zur Untätigkeit in perspektivlosem Zuwarten
genötigt werden. Derartige Maßnahmen kann er - und muss er gegebenenfalls, wenn
er der Anweisung nicht folgen will - erfolgreich angreifen.
Ein danach grundsätzlich mögliches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst liegt aber
deshalb nicht vor, weil weder nach der Anschuldigungsschrift noch nach der Beru-
fungsbegründung und auch sonst nichts dafür erkennbar ist, dass der Beamte sich
während der ihm vorgeschriebenen häuslichen Anwesenheitszeiten nicht zu Hause
aufgehalten hätte, weder durchgehend noch überwiegend, häufig oder auch nur in
erheblicher Weise. Dem Beamten wird lediglich vorgeworfen, in der Weise nicht er-
reichbar gewesen zu sein, dass er in den genannten Fällen Einschreiben nicht oder
zu spät abgeholt habe, bei deren Zustellung er nicht angetroffen worden sei; ferner
habe er telefonisch nicht erreicht werden können, ohne dass die Zahl der Versuche
auch nur andeutungsweise beziffert und erst recht nicht durch Vermerke dokumen-
tiert worden ist. Auf diese Weise lässt sich die Abwesenheit während der Zeit von
8.00 bis 12.00 Uhr auch nicht für nur einen Tag belegen. Den Versuch eines derarti-
- 14 -
gen Rückschlusses unternimmt nicht einmal die Anschuldigungsschrift und auch
nicht die Berufung.
b) Die Anschuldigungsschrift und die Berufung meinen, dass das als pflichtwidrig an-
gesehene Verhalten des Beamten als schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom
Dienst "zu werten ist" bzw. dem "gleichzusetzen" ist. Da die Voraussetzungen eines
Fernbleibens vom dienstlich angewiesenen Ort der Dienstleistungspflicht nicht darge-
tan sind, kann damit allenfalls gemeint sein, dass dem Beamten ein anderweitiges
Dienstvergehen vorgeworfen wird, nämlich eine schuldhafte Verletzung der Pflichten
nach § 54 Satz 3, § 55 Satz 2 BBG, das vergleichbar schwer wiegt wie ein mehrmo-
natiges Fernbleiben. Auch das ist grundsätzlich denkbar. Von dem Beamten kann
eine aktive Mitwirkung an der Vermittlung in eine neue Beschäftigung eines anderen
Unternehmensteils erwartet werden. Das betrifft z.B. Bewerbungsschreiben; sie dür-
fen vom beschäftigungslosen Beamten auch nicht etwa so formuliert werden, dass
sein Desinteresse an der in Rede stehenden Tätigkeit offen zu Tage tritt oder hinrei-
chend deutlich durchscheint. Von ihm können weiterhin Rückfragen und Meldungen
in regelmäßigem Turnus erwartet werden, ebenso, dass er täglich in seinen Briefkas-
ten schaut und umgehend auf dort vorgefundene Schreiben seines Dienstherrn rea-
giert. Werden ihm Benachrichtigungen über eine gleichzeitig oder zusätzlich versuch-
te Zustellung von Einschreiben während zulässiger Abwesenheit hinterlassen, kann
auch die umgehende Abholung von der zuständigen Poststelle erwartet werden. Ent-
sprechendes gilt auch insoweit, dass der Beamte sich während der ihm auferlegten
"Heimzeiten" in erreichbarer Nähe des Telefons aufhält und auch jeden Telefonanruf
entgegennimmt. Nur muss dies alles dem Beamten auch eindeutig und bestimmt
aufgegeben werden, soll ein Verstoß gegen § 55 Satz 2 BBG begründet werden kön-
nen. Davon kann nicht ausgegangen werden, wenn ihm etwa mitgeteilt wird, dass für
die werktägliche telefonische Erreichbarkeit ein Anrufbeantworter genügt. Entspre-
chendes gilt für die Meldepflichten: Sie werden unklar, wenn einerseits für bestimmte
Berichte der Postweg zugelassen wird und dabei offen bleibt, was sonst zu gelten
hat, und andererseits darum gebeten wird, von Telefonanrufen nahezu während der
gesamten Zeit der "Heimbereitschaft" abzusehen.
Hier sind nicht nur die Pflichten, die dem Beamten konkret auferlegt worden sind,
unklar geblieben. Dem Beamten kann auch eine gezielte Obstruktion eines oder gar
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mehrerer Vermittlungsversuche nicht nachgewiesen werden. Sie ist dem Beamten
ebenso wenig ausdrücklich vorgeworfen worden wie dies auch hinsichtlich einer abs-
trakt denkbaren Zustellungsvereitelung der Fall ist. Ein entsprechender Vorwurf, un-
terstellt, er hätte erhoben werden sollen, wäre auch nicht mit hinreichendem Tatsa-
chenmaterial unterfüttert worden. Der Inhalt der Bewerbung des Beamten beim Werk
B. ist nicht einmal zum Gegenstand der Anschuldigung gemacht worden. Als taugli-
che Tathandlung einer aktiven Obstruktion kommt die Abfassung dieser Bewerbung
daher nicht in Betracht. Die nur pauschal erwähnten Versuche einer telefonischen
Kontaktaufnahme sind in ihrer Häufigkeit nicht ansatzweise spezifiziert noch doku-
mentiert. Als konkrete Tatsachen, die geeignet wären, einen entsprechenden Vor-
wurf zu untermauern, können sie daher nicht herhalten. Was allein bleibt, ist das
Verhalten des Beamten anlässlich der Zustellungsversuche per Einschreiben. Hier
aber verwehrt - bei isolierter Betrachtung dieses Verhaltens - der Umfang der An-
schuldigung die Feststellung eines Dienstvergehens. Insoweit ist auf die obigen Aus-
führungen zu den Anschuldigungspunkten 2. und 4. a) zu verweisen (s. oben
zu 2. a). Insbesondere ist allein die Nichtabholung der zu 4. a) des Anschuldigungs-
satzes erwähnten beiden Einschreiben vom 23. Mai und 6. Juni 2001 nicht geeignet,
ein "auch vom 23.05.2001 an durchgängig" gezeigtes Verhalten zu belegen, ge-
schweige denn ein solches, "das als schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom
Dienst zu werten ist".
Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 BDO.
Albers Heeren Müller
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Materielles Beamtendisziplinarrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BBesG
§ 9
BBG
§ 55 Satz 2; § 73 Abs. 1 Satz 1
Stichworte:
Umstrukturierung der Deutschen Bundesbahn in die Deutsche Bahn AG; unterwerti-
ge Beschäftigung von Beamten; telefonische Erreichbarkeit zu Hause; "Anwesen-
heitspflicht" zu Hause; bewusstes Missverstehen der Beamtenpflichten; abstrakt-
funktionelles Amt; amtsangemessene Beschäftigung; Nichterscheinen zu Personal-
gesprächen; keine Fiktion der Kenntnis des Inhalts eines Schreibens.
Leitsatz:
Auch einem der DB Vermittlung GmbH zugewiesenen Beamten, dem weder ein Amt
im abstrakt-funktionellen Sinne noch ein Dienstposten zugeordnet ist und dem auch
keine dienstliche oder berufliche Beschäftigung i.e.S. obliegt, können so lange, wie
die Zuweisung Bestand hat, allgemeine Dienstleistungspflichten auferlegt werden.
Urteil des Disziplinarsenats vom 7. September 2004 - BVerwG 1 D 20.03
I. BDiG, Kammer VII - ... -, vom 23.04.2003 - Az.: BDiG VII VL 30/02 -