Urteil des BVerwG vom 25.08.2009, 1 D 1.08

Aktenzeichen: 1 D 1.08

Die Post, Neues Recht, Einstellung des Verfahrens, Untreue

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 D 1.08 VG DB 10 K 2372/07

In dem Disziplinarverfahren

g e g e n

den Posthauptsekretär

hat das Bundesverwaltungsgericht, Disziplinarsenat, in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 25. August 2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller, Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen,

Posthauptsekretär Böhm und Posthauptsekretär Frieling als ehrenamtliche Richter

sowie

Abteilungspräsident im Beistand von Amtmann P. als Vertreter der Einleitungsbehörde,

Rechtsanwalt als Verteidiger

und

Protokollführerin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Posthauptsekretärs wird das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Februar 2008 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Der Beamte wird in das Amt eines Postsekretärs (Besoldungsgruppe A 6 BBesG) versetzt.

Eine Beförderung ist nicht vor Ablauf von drei Jahren nach Eintritt der Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung möglich.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem Beamten hierin erwachsenen notwendigen Auslagen hat der Bund zu tragen.

Gründe:

I

11. Der Beamte, der am 1. September 1972 als Postjungbote in den Dienst

der Deutschen Bundespost getreten war, war zuletzt im Jahr 2000 als Posthauptsekretär auf dem Dienstposten eines Postschalterbeamten bei der Postfiliale A. und im Rahmen der dienstplanmäßigen Ablösung auch bei der Postfiliale B. eingesetzt.

2Der Leiter der Niederlassung Filialen C. der Deutschen Post AG, der dem Beamten wegen eines Teils der hier streitigen Vorwürfe bereits mit Verfügung vom

4. August 2000 unter Anordnung des Sofortvollzugs die Führung der Dienstgeschäfte verboten hatte, enthob den Beamten am 23. März 2001 unter Einbehaltung von 1 v.H. seiner Dienstbezüge, beschränkt auf die Monate Juli und Dezember, vorläufig des Dienstes. Nachdem der Einbehaltungssatz später auf

50 v.H. angehoben worden war, hat der Senat mit Beschluss vom 24. Oktober

2006 - BVerwG 1 DB 6.06 - (juris) die vom Beamten angegriffenen Verfügungen

insoweit aufgehoben, als eine Einbehaltung von Dienstbezügen angeordnet

worden war; die Suspendierung vom Dienst, die nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens war, blieb fortbestehen.

3In dem durch Verfügung vom 23. März 2001 ordnungsgemäß eingeleiteten

förmlichen Disziplinarverfahren hatte die Serviceniederlassung Personalrecht

der Deutschen Post AG dem Beamten erstmals mit Anschuldigungsschrift vom

19. September 2006, eingegangen beim Verwaltungsgericht am Folgetag,

vorgeworfen, ein aus drei Anschuldigungspunkten bestehendes Dienstvergehen

begangen zu haben. Nachdem das Verwaltungsgericht das Disziplinarverfahren

zur Beseitigung von Mängeln der Anschuldigungsschrift ausgesetzt hatte, hat

die Serviceniederlassung Personalrecht der Deutschen Post AG die

Anschuldigungsschrift am 30. Oktober 2007 inhaltlich neu gefasst und auf zwei

Anschuldigungspunkte beschränkt. Auf den (späteren) Hinweis des Senats im

anhängigen Berufungsverfahren, dass die bislang vorgelegten Anschuldigungsschriften nicht vom Leiter der Einleitungsbehörde oder von dessen

allgemeinem Vertreter stammten, hat die Leiterin der Niederlassung Brief C. die

im Anschuldigungstenor gleichlautende und in der Begründung im Wesentlichen

unveränderte Anschuldigungsschrift vom 30. Oktober 2007 mit ihrer Unterschrift

versehen und unter dem Datum 2. Dezember 2008 zu den Gerichtsakten gereicht.

4In der Anschuldigungsschrift vom 30. Oktober 2007 bzw. 2. Dezember 2008

wird dem Beamten zur Last gelegt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu

haben, dass er

„1) in dem Zeitraum 03.01.2000 bis 26.07.2000 in insgesamt 132 Fällen als Schalterbeamter in den Filialen B. und A. fiktive Buchungen über einen Gesamtauszahlungsbetrag von 580.440,- DM und Einzahlungen in Höhe von 578.830,- DM für sein Postbankkonto vorgenommen hat, um sich auf diese Weise einen unberechtigten weiteren Dispositionsrahmen zu verschaffen, obwohl er in seiner damaligen finanziellen Situation nicht in der Lage war, das durch die folgenden tatsächlichen Belastungen entstandene Minussaldo auf seinem Konto auszugleichen, wodurch das Vermögen seines Dienstherrn und der Postbank gefährdet war;

2) in dem Zeitraum 04.03.2004 bis 19.06.2004 in insgesamt 15 Fällen (richtig: 13 Fällen) durch Vortäuschen eines ausreichenden Guthabens auf seinem Postbankkonto und Verwendung von Notauszahlungsscheinen die Postagenturnehmerin H. in der Postagentur in B. dazu veranlasste, ihm insgesamt 5.925,- auszuzahlen, obwohl er zum Ausgleich seines Kontos nicht in der Lage war, so dass die Post aufgrund vertraglicher Bestimmungen mit der Postbank an diese 3.270,- Schadensersatz zahlen musste“.

5Wegen des Sachverhalts im Anschuldigungspunkt 1 - Strafvorwurf der Untreue - (und weiterer Strafvorwürfe) war der Beamte mit Strafurteil des Amtsgerichts A. zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt worden. Auf die Berufung des Beamten hob das Landgericht E. mit Urteil vom 16. Juli 2004 das erstinstanzliche

Strafurteil auf und sprach den Beamten insgesamt frei. Im Verfahren über die

Revision der Staatsanwaltschaft hat das Oberlandesgericht F. durch Urteil vom

26. April 2005 das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt,

soweit dem Beamten im Strafbefehl zu Nr. 1 - überwiegend sachgleich mit Anschuldigungspunkt 1 - ein Vergehen der Untreue vorgeworfen worden war; die

dem Strafbefehl nachfolgenden Urteile sind insoweit gegenstandslos geworden.

Im Übrigen ist die Revision als unbegründet verworfen worden. Ein unter anderem wegen des Vorwurfs Nr. 1 - Verdacht der Untreue - erneut eingeleitetes

Ermittlungsverfahren gegen den Beamten hat die Staatsanwaltschaft E. durch

Verfügung vom 26. September 2005 gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestellt.

62. Das Verwaltungsgericht ... hat durch Urteil vom 25. Februar 2008 entschieden, dass der Beamte aus dem Dienst entfernt wird; zugleich hat es ihm für die

Dauer von sechs Monaten einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 50 v.H. seiner

Dienstbezüge bewilligt.

7Es hat die Vorwürfe in den Anschuldigungspunkten 1 und 2 als erwiesen angesehen. Die Sachverhaltsfeststellungen ergäben sich aus den Einlassungen des

Beamten in der Hauptverhandlung, soweit ihnen gefolgt werden könne, sowie

aus dessen Angaben im Untersuchungsverfahren. Er habe die der Anschuldigungsschrift vom 30. Oktober 2007 zugrunde liegenden tatsächlichen Feststel-

lungen in der Hauptverhandlung im Wesentlichen eingeräumt; im Übrigen folgten sie auch aus den in das Verfahren eingeführten Zeugenaussagen und Unterlagen. Zwar spreche einiges für die Annahme, dass im Anschuldigungspunkt 1 eine Vermögensgefährdung in dem Sinne bestanden habe, wie es im

Urteil des Oberlandesgerichts F. vom 26. April 2005 dargestellt sei. Heute sei

dies allerdings nicht mehr nachweisbar. Entsprechendes gelte im Anschuldigungspunkt 2 für die Frage eines Vermögensschadens. In beiden Fällen habe

der Beamte - auch unter Einschaltung Dritter - unzulässigerweise Kredite in

Anspruch genommen.

8Das Verwaltungsgericht hat die von ihm festgestellte Handlungsweise des Beamten als einheitliches schuldhaft begangenes innerdienstliches und außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 BBG a.F.

gewürdigt. Der Beamte habe im Anschuldigungspunkt 1 nicht nur vorsätzlich

gegen seine innerdienstlichen Pflichten gemäß § 54 Satz 2 und 3 BBG a.F.

verstoßen, sondern auch vorsätzlich die ihm bekannten Kassenvorschriften

(Nr. 6.1.1, 6.1.5 und 6.1.6 i.V.m. § 55 Satz 2 BBG a.F.) verletzt. Hinzu komme

im Anschuldigungspunkt 2 die vorsätzliche Verletzung seiner außerdienstlichen

Pflichten 54 Satz 3 i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.). Das Dienstvergehen

wiege sehr schwer und rechtfertige die Entfernung des Beamten aus dem

Dienst. Durchgreifende Milderungsgründe lägen nicht vor.

93. Hiergegen hat der Beamte durch seinen Verteidiger rechtzeitig Berufung eingelegt mit dem Antrag, auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen. Zur

Begründung macht er im Wesentlichen geltend:

10Zu Anschuldigungspunkt 1:

Von den Vorwürfen der Untreue und des Betrugs sei er durch Urteil des Landgerichts E. freigesprochen worden; die von der Staatsanwaltschaft dagegen

eingelegte Revision sei verworfen worden. Das Verwaltungsgericht habe die

gemäß § 17 Abs. 5 i.V.m. § 18 Abs. 1 Satz 1 BDO bindenden tatsächlichen

Feststellungen hinsichtlich des Freispruchs zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Ein wegen des Vorwurfs der Untreue von der Staatsanwaltschaft erneut

gegen ihn eingeleitetes Ermittlungsverfahren sei am 26. September 2005 eingestellt worden. Zudem habe er ohne jede Untreue- oder Betrugsabsicht gehandelt.

11Nach den Kontoüberziehungen habe er alle angefallenen Kosten nebst Zinsen

und Inkassogebühren ordnungsgemäß zurückgezahlt. Ein Schaden sei letztlich

nicht entstanden. Das Verwaltungsgericht habe auch keine Vermögensgefährdung festgestellt.

12Ihm könne nur vorgeworfen werden, durch fiktive Buchungen seinen Dispositionsrahmen unzulässig erweitert und insoweit gegen Kassenvorschriften verstoßen zu haben. Den erweiterten Dispositionsrahmen habe er aber jederzeit

bedienen können. Er habe damals über genügend Eigenmittel verfügt (z.B.

Sparvertrag über vermögenswirksame Leistungen bei der PSD G. in Höhe von

8 500 DM, Sparvertrag bei der Postbank M. in Höhe von 7 000 DM, auszahlbar

Januar 2003), um seine Belastungen zu tragen. Bereits im Oktober 2002 hätte

die Versicherungssumme in Höhe von 45 000 DM seiner Lebensversicherung

zur Auszahlung kommen können.

13Zu Anschuldigungspunkt 2:

Bisher sei nicht geklärt, wie man auf den Schadensbetrag von 3 270,88

(85 v.H. des entstandenen Schadens) gekommen sei und ob diese Schadensersatzforderung der Postbank J. gegen die Deutsche Post AG überhaupt eine

Rechtsgrundlage habe. Er wäre jederzeit in der Lage gewesen, anderweitig

einen entsprechenden „offiziellen“ Kredit zu erhalten, weil er damals über erhebliche Vermögenswerte verfügt habe. So habe er am 20. Juli 2004 bei der

Spardabank K. einen Darlehensvertrag über 8 500 zu 10,33 v.H. effektiven

Jahreszinses bei einer Laufzeit von 47 Monaten abgeschlossen. Zudem sei er

aufgrund seines regelmäßigen Diensteinkommens kreditwürdig gewesen.

Schließlich habe er insgesamt 4 958,29 nebst 800 Zinsen und Kosten für

das Inkassobüro gezahlt. Er habe also alle Überziehungen bis auf den letzten

Cent zurückgeführt.

14Zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme trägt der Beamte im Wesentlichen

vor:

Der Ausspruch der disziplinarischen Höchstmaßnahme sei unverhältnismäßig

und unangemessen, zumal der Vorwurf einer Vermögensgefährdung nicht erwiesen sei. Ihn entlaste auch die Mitverantwortung anderer Postbediensteter

bzw. des Dienstherrn. So sei bei Anschuldigungspunkt 1 bisher unberücksichtigt

geblieben, dass es in der Postfiliale A. im ersten Halbjahr 2000 in nur sehr

begrenztem Umfang überhaupt Kassenabschlüsse oder Regeln zur Kassenübergabe an den einzelnen Schaltern gegeben habe. Bei Fehlbeträgen an den

Schalterkassen sei in der Regel nicht eingeschritten worden. Lediglich bei

Fehlbeträgen von über 5 000 habe die Filialleitung in L. Prüfabschlüsse veranlasst. Damals aufgetretene Fehlbeträge hätten mit seinen Buchungen nichts

zu tun gehabt. Im Anschuldigungspunkt 2, bei dem es sich nur um ein außerdienstliches Fehlverhalten handele, habe ein Mitverschulden der Postagenturbetreiberin H. oder ein Funktionsversagen des EDV-Systems der Post vorgelegen, da es nur dadurch möglich gewesen sei, ohne genehmigten Überziehungskredit Geld ausgezahlt zu bekommen.

15Es mangele auch an einer umfassenden Würdigung seines Persönlichkeitsbildes. So seien im Zusammenhang mit Anschuldigungspunkt 1 die Hintergründe

und Motive seines Fehlverhaltens unaufgeklärt geblieben. Obwohl er finanziell

recht gut situiert gewesen sei, sei durch den Hausbau zusammen mit seinem

Bruder unerwartet ein erheblicher Finanzbedarf entstanden. Zudem habe damals ein „massives persönlich-menschliches Abhängigkeitsverhältnis“ zu seiner

Partnerin, der Zeugin Z., bestanden. Sowohl die Zeugin als auch deren gesamte Familie (Töchter, Enkel), seien von ihm auf ungewöhnlich großzügige Art und

Weise mit Geld- und Sachgeschenken bedacht worden. Es sei eine überwiegend einseitige Beziehung gewesen, die nicht mehr bestehe. Dies sei für die

Beurteilung seines zukünftigen Verhaltens günstig.

16Er sei disziplinarisch nicht vorbelastet und habe fast 30 Jahre lang beanstandungsfrei gute Dienste geleistet. Obwohl er an der Aufklärung des Dienstvergehens mitgewirkt, d.h. die Vorgänge nicht verschleiert habe, sei es zu einer

langen Dauer des Straf- und Disziplinarverfahrens gekommen. Dies belaste ihn

psychisch sehr.

17Für eine günstige Zukunftsprognose spreche schließlich, dass er nebenberuflich

von Mai 2001 bis Februar 2008 unbeanstandet als Kassenaushilfe bei einem

EDEKA-Markt gearbeitet habe. Er habe dort täglich 2 500 Wechselgeld

betreut. Auch bei seiner jetzigen Nebentätigkeit als Kassierer belaufe sich sein

Wechselgeldbestand regelmäßig auf ca. 1 000 €.

II

18Die Berufung des Beamten hat Erfolg. Sie führt zur Versetzung in das Eingangsamt seiner Laufbahn (Zurückstufung um zwei Beförderungsämter).

19Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. auch nach Inkrafttreten

des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002 nach den Verfahrensregeln

und -grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung (BDO) fortzuführen, weil es vor

dem 1. Januar 2002 förmlich eingeleitet worden ist. Allerdings können auch auf

sogenannte Altfälle - wie hier - ausnahmsweise die Vorschriften des

Bundesdisziplinargesetzes (BDG) Anwendung finden, soweit diese den beschuldigten Beamten materiellrechtlich besserstellen (stRspr, z.B. Urteil vom

23. Februar 2005 - BVerwG 1 D 13.04 - BVerwGE 123, 75 <76> = Buchholz

235.1 § 85 BDG Nr. 8, jeweils m.w.N.).

20Schwerwiegende Verfahrensmängel, die eine Zurückverweisung der Sache

86 i.V.m. § 85 Abs. 1 Nr. 3 BDO) oder eine Aufhebung des erstinstanzlichen

Urteils und Einstellung des Verfahrens (§§ 86, 87 Abs. 1 Satz 1, § 85 Abs. 1

Nr. 2 i.V.m. § 76 Abs. 3 Satz 2 BDO) zur Folge haben könnten, liegen nicht vor.

Die materiellen und formellen Mängel der ursprünglichen Anschuldigungsschrift

vom 19. September 2006 sind inzwischen beseitigt worden. Soweit Bedenken

hinsichtlich der Bestimmtheit der Anschuldigungsvorwürfe bestanden, ist die

ursprüngliche Anschuldigungsschrift auf Beschluss des Verwaltungsgerichts im

Verfahren nach § 85 Abs. 3 Satz 1 BDG i.V.m. § 67 Abs. 4 BDO am

30. Oktober 2007 inhaltlich neu gefasst bzw. ergänzt worden. Soweit sich die

Bedenken auf den Umstand stützten, dass die bislang vorgelegten Anschuldigungsschriften nicht gemäß § 85 Abs. 4 Satz 2 BDG vom Leiter der Einleitungsbehörde oder von dessen allgemeinem Vertreter stammten, hat die zuständige Leiterin der Einleitungsbehörde diesen Mangel im Laufe des Berufungsverfahrens auf Anregung des Senats nach Anhörung des Beamten durch

eine unter dem Datum 2. Dezember 2008 zu den Gerichtsakten gereichte

(neue) Anschuldigungsschrift geheilt.

21Die zulässige Berufung ist unbeschränkt eingelegt, sodass der Senat im Rahmen der Anschuldigung 75 Abs. 1 BDO), soweit keine bindenden Feststellungen im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 BDO vorliegen, eigene Tat- und

Schuldfeststellungen zu treffen und diese disziplinarrechtlich zu würdigen hat.

221. Aufgrund der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel und der Einlassungen des Beamten, soweit diesen gefolgt werden kann,

hält der Senat die nachfolgend dargestellten Sachverhalte für erwiesen und

würdigt diese disziplinarrechtlich wie folgt:

23Zu Anschuldigungspunkt 1 (Verstoß gegen Kassenvorschriften durch fingierte

Ein- und Auszahlungen)

a) Zwar war derselbe Sachverhalt als Untreuevorwurf im Anklagepunkt Nr. 1

Gegenstand des den Beamten freisprechenden Strafurteils des Landgerichts E.

vom 16. Juli 2004 und können grundsätzlich auch Tatsachenfeststellungen in

sachgleichen freisprechenden Strafurteilen unter die gesetzliche Bindungswirkung des § 18 Abs. 1 Satz 1 BDO fallen (vgl. Urteil vom 16. März 2004

- BVerwG 1 D 15.03 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 36). Nach der genannten Vorschrift lösen jedoch nur rechtskräftige Strafurteile eine Bindungswirkung aus. Das freisprechende Landgerichtsurteil ist hinsichtlich des Untreuevorwurfs nicht rechtskräftig geworden. Dies ergibt sich aus dem Revi-

sionsurteil des Oberlandesgerichts F. vom 26. April 2005. Soweit das Verfahren

den Vorwurf der Untreue betraf, hat das Oberlandesgericht das Strafverfahren

wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt. Das freisprechende Berufungsurteil des Landgerichts E. vom 16. Juli 2004 ist insoweit gegenstandslos

geworden. Mangels eines rechtskräftigen Freispruchs fehlt es nicht nur an bindenden Feststellungen im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 BDO, sondern liegt

auch kein Prozesshindernis im Sinne des § 17 Abs. 5 BDO vor. Der Senat hat

nach alledem eigene Sachverhaltsfeststellungen zu treffen.

24Hinsichtlich des objektiven Geschehensablaufs kann der Senat von dem Sachverhalt in der Anschuldigungsschrift vom 30. Oktober 2007 ausgehen, der

wortgleich in die Anschuldigungsschrift vom 2. Dezember 2008 übernommen

worden ist. Der Beamte hat sowohl in der Hauptverhandlung vor dem Verwaltungsgericht als auch in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat die

Richtigkeit des Anschuldigungssachverhalts in objektiver Hinsicht im Wesentlichen eingeräumt und dabei die dreiseitige Gesamtaufstellung der 132 Fälle fingierter Ein- und Auszahlungen ausdrücklich mit einbezogen. Danach steht für

den Senat folgender Sachverhalt fest:

25aa) Der Beamte war bis Anfang August 2000 als Schaltermitarbeiter in den

Postfilialen in A. und B. an verschiedenen Kassen eingesetzt. Er war Inhaber

des Postbankkontos Nr. 16… bei der Postbank in F. mit einem ursprünglichen

Verfügungsrahmen von 12 000 DM und befugt, an seinem Schalter Ein- und

Auszahlungen für sein Konto vorzunehmen.

26Während seiner Schaltertätigkeit nahm der Beamte im Zeitraum von Januar bis

Juli 2000 für sein Postbankkonto insgesamt 132 fiktive Buchungen (64 Auszahlungen in Höhe von 580 440 DM und 68 Einzahlungen in Höhe von

578 830 DM, fiktiver Saldo 1 610 DM) vor. Die einzelnen Buchungen ergeben

sich aus der nachfolgenden Aufstellung:

Buchungs- Wert- Verzug Einzahlun Auszahlun Text Auszug

datum stellung g DM g DM

03.01.2000 03.01.2000 0 5.660,00 Einzahlung 1/00/2 . . . 26.07.2000 26.07.2000 4.000,- Einzahlung 82/00/2

580.440,- 578.830,-

27Im Rahmen seiner fingierten Buchungen nahm der Beamte Auszahlungen nicht

- wie nach den Kassenvorschriften vorgesehen - im Wege der EDV-Direktbuchung, sondern im Beleg-gebundenen Buchungsverfahren vor, das - wie

dem Beamten bekannt war - nur bei einem Systemausfall anzuwenden war. Ein

Systemausfall lag in den aufgeführten Fällen zu keinem Zeitpunkt vor. Im Beleg-gebundenen Buchungsverfahren (Vorgangsart 1244) wird vom Kontoinhaber ein Auszahlungsbeleg ausgefüllt und unterschrieben. Darüber hinaus war in

diesen Fällen bei Auszahlungen über 1 000 DM eine sogenannte telefonische

Direktbuchung durchzuführen, um sicherzustellen, dass das zu belastende

Konto auch den entsprechenden Verfügungsrahmen aufwies. Dies unterließ der

Beamte bewusst. Er übersandte auch den von ihm jeweils ausgestellten

Auszahlungsbeleg nicht - wie im Filialhandbuch vorgeschrieben - arbeitstäglich

an die Postbank. Seiner Einlassung in der Berufungshauptverhandlung zufolge

wurden die Belege von allen Mitarbeitern gesammelt und erst mit mehrtägiger

Verzögerung weitergeleitet, sodass seine Lastbuchungen ebenfalls erst nach

etwa neun Tagen vorgenommen wurden. Der Beamte hat vor dem Senat eingeräumt, dies sei ihm sehr recht gewesen; er habe sich bewusst nicht um eine

taggleiche Absendung gekümmert. Allerdings erfolgten die Wertstellung und

damit auch die Zinsberechnung rückwirkend ab dem vom Beamten angegebenen Tag. Im ersten Halbjahr 2000 zahlte der Beamte der Postbank insgesamt

2 893,39 DM Kreditzinsen.

28In der zwischen fingierter Auszahlung und Buchung liegenden Zeit nahm der

Beamte an seinem Schalterterminal fingierte Einzahlungen vor, die von ihm

taggenau gebucht wurden. Dadurch sah sein Kontostand in der Zwischenzeit

höher aus, als er tatsächlich war. Auf diese Weise wurde zugleich der Eindruck

eines hohen Umsatzes erzeugt. Dem Fax-Antrag des Beamten vom 4. Juli

2000, seinen Dispositionskredit von 12 000 DM auf 20 000 DM zu erhöhen,

wurde von der Postbank am 7. Juli 2000 entsprochen.

29In der Zeit von Januar bis April 2000 wurden auf dem Konto des Beamten tatsächliche Lastbuchungen in Höhe von insgesamt 37 066,65 DM vorgenommen,

während Gutschriften tatsächlich nur in Höhe von 20 198,80 DM erfolgten. Zwar

deutet der sich daraus ergebende Differenzbetrag von 16 867,85 DM auf eine

Überziehung des dem Beamten damals eingeräumten Dispositionskredits von

12 000 DM hin. Nach Auskunft der Serviceniederlassung Recht der Deutschen

Post AG - Ermittlungsstelle N. - von Mai 2001 wurde der Kreditrahmen jedoch

im banküblichen Sinn nicht überschritten. Insoweit heißt es in der postalischen

Auskunft:

„Eine klassische Überschreitung eingeräumter Kreditrahmen (12.000,- DM ab dem 07.07.2000, 20.000,- DM; vgl. Kontoauszug Nr. …/2000/Blatt 1) hat es nicht gegeben. Dies dürfte jedoch auch nicht im Interesse von Herrn gelegen haben. Sein Ziel war es wohl, sich durch die Ausweitung des Dispo-Rahmens mehr ‚Luft’ zu verschaffen. Herr hat dies durch Serien fingierter Einzahlungen erreicht. Hierzu muss man wissen, dass die Erhöhung des Dispo-Rahmens bei der Postbank maschinell über DV erfolgt und von den Kontoumsätzen abhängt. Dieses Wissen hat sich Herr ... zu Nutze gemacht.

Der Postbank ist - außer Personalaufwand für intensive Recherchen - zunächst einmal kein realer Vermögensschaden entstanden. Die Sollzinsen wurden bekanntlich vom Gehaltskonto entnommen und erhöhten den negativen Bodensatz des Kontos.“

30Als die Buchungsmanipulationen des Beamten Ende Juli 2000 aufgedeckt worden waren - sein Postbankkonto wies nach eigenen Angaben am 4. August

2000 einen Soll-Stand von etwa 25 000 DM auf -, wurde der Überziehungskredit von 20 000 DM widerrufen und mit dem Beamten ein Ratenzahlungsdarlehen vereinbart, das er monatlich bediente, zuletzt mit 195 €.

31bb) Der Beamte hat sich zu den Ursachen und Beweggründen seines Verhaltens wiederholt - zuletzt in der Hauptverhandlung vor dem Senat - dahin eingelassen, er sei damals in einer finanziellen Zwangslage (Notlage) gewesen und

habe die Zeit bis zur nächsten Gehaltszahlung überbrücken wollen. Er habe

Verfügungsspielraum gewinnen und sich ein separates Darlehen ersparen wollen. Seine Geldprobleme seien dadurch entstanden, dass er zusammen mit

seinem Bruder für den Erwerb und Ausbau eines Hauses einen Kredit über

250 000 DM aufgenommen und davon 150 000 DM selbst finanziert habe.

Während der Ausbauarbeiten habe sich weiterer, unerwarteter Finanzbedarf

ergeben. Ferner seien seine wirtschaftlichen Verhältnisse dadurch belastet gewesen, dass er seine damalige Partnerin, die Zeugin Z., und deren Familie

(Töchter, Enkel) mit Geld- und Sachgeschenken unterstützt habe. Es sei ihm

schon bewusst gewesen, dass er seinen Dispo-Kredit von 12 000 DM überzogen habe. Alle Aus- und Einzahlungen habe er sofort verbucht; andernfalls hätte die Kasse nicht gestimmt. Es sei ihm immer nur um eine vorübergehende

Überwindung seiner finanziellen Schwierigkeiten gegangen. Er sei der Auffassung gewesen, dass die Erhöhung seines Dispo-Rahmens auf 20 000 DM am

7. Juli 2000 maßgeblich auf die zur Begründung seines Antrags genannten Sicherheiten zurückzuführen gewesen sei. Einen Vorsatz, das Geld nicht mehr

zurückzuzahlen, habe er nie gehabt. Er habe seine Schulden immer ausgleichen wollen und habe sich aufgrund seiner Vermögensverhältnisse dazu

grundsätzlich auch in der Lage gesehen. Im Übrigen habe er für seinen Dispo-

Kredit nicht nur Zinsen, sondern auch höhere Überziehungszinsen gezahlt.

Niemand sei geschädigt worden. Er habe lediglich gegen Kassenvorschriften

verstoßen.

32b) Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts ergibt, dass der Beamte durch

die festgestellte Handlungsweise in der Zeit vom 3. Januar 2000 bis zum

26. Juli 2000 vorsätzlich schuldhaft gegen seine Dienstpflichten gemäß § 54

Satz 2 und 3 (Pflicht zu uneigennützigem, achtungs- und vertrauenswürdigem

Verhalten), § 55 Satz 2 BBG a.F. (Befolgungspflicht) i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 1

BBG a.F. verstoßen hat.

33

Zwar ist das im Rahmen des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar

2009, BGBl I S. 160, novellierte Bundesbeamtengesetz seit dem 12. Februar

2009 mit geändertem Inhalt und geänderter Paragrafenfolge in Kraft. Für die

Frage, ob der Beamte im angeschuldigten Tatzeitraum seine Dienstpflichten

schuldhaft verletzt hat, ist aber die damalige Sach- und Rechtslage maßgebend, soweit nicht im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB für

den Beamten materiellrechtlich günstigeres neues Recht gilt (vgl. dazu z.B.

Urteile vom 17. März 2004 - BVerwG 1 D 23.03 - BVerwGE 120, 218 <223,

225> = Buchholz 235.1 § 85 BDG Nr. 6 und vom 9. Januar 2007 - BVerwG

2 WD 20.05 - BVerwGE 127, 293 <294 ff.> = Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002

Nr. 20 zum Wehrdisziplinarrecht). Letzteres ist hier nicht der Fall. Mit Ausnahme

der redaktionellen Anpassung an die geschlechtergerechte Sprache stimmen

§ 61 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 62 Abs. 1 Satz 2 und § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG in der

jetzt geltenden Fassung mit den genannten Vorgängerregelungen im

Wesentlichen überein. Umfang und Inhalt der Dienstpflichten des Beamten und

damit auch die Frage ihrer Verletzung zur Tatzeit bestimmen sich daher allein

nach § 54 Satz 2 und 3, § 55 Satz 2 BBG a.F. i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG

a.F.

34aa) Der Beamte hat, was er ausdrücklich einräumt, als Postschalterbeamter

durch die Art der „Scheinbuchungen“ und die Anwendung des Beleggebundenen Buchungsverfahrens wiederholt gegen § 55 Satz 2 BBG a.F. in

Verbindung mit den ihm bekannten Kassenvorschriften (Handbuch Filialen) verstoßen. Nach deren zur Tatzeit maßgeblichen Nummern 6.1.1 - E - und 6.1.5

- D - kommt eine Buchung im Beleg-gebundenen Verfahren nur dann in Betracht, wenn ein Systemausfall vorliegt. Dies war hier zu keinem Zeitpunkt der

Fall. Zusätzlich hat der Beamte bei Buchungen im Beleg-gebundenen Verfahren

gegen die Verpflichtung verstoßen, die Belege nach Kassenschluss taggleich

an die zuständige Postbank zu schicken (vgl. Nr. 6.1.5 - J -). Denn er hat - wie

er in der Berufungshauptverhandlung eingeräumt hat - bewusst nicht verhindert,

wozu er als Kassenbeamter verpflichtet war, dass die „Scheinbuchungsbelege“

erst mit mehrtägiger Verspätung abgesandt wurden. Schließlich hat der Beamte

in den Fällen, in denen die „Scheinbuchungen“ Auszahlungen über 1 000 DM

betrafen, nicht, wie nach Nr. 6.1.7 - D - vorgeschrieben, telefonische

Direktbuchungen durchgeführt.

35Der Beamte hat seine Befolgungspflicht auch vorsätzlich verletzt. In seiner

Funktion als Schalterbeamter hat er die Möglichkeit, Ein- und Auszahlungen für

sein eigenes Konto vornehmen zu können, bewusst und gewollt ausgenutzt und

unter Verwendung der nur für Systemausfälle vorgesehenen Buchungsart das

Beleg-gebundene Buchungsverfahren gewählt, um auf diese Weise die fiktiven

Buchungen überhaupt durchführen zu können. Die dabei vorgeschriebenen

telefonischen Buchungen hat er nicht vorgenommen. Da sein Konto aber voll

ausgeschöpft war, wären diese telefonischen Direktbuchungen nicht

durchgeführt worden. Dies war dem Beamten bekannt; deshalb hat er die Direktbuchungen unterlassen.

36Zugleich hat der Beamte im Bewusstsein seiner damals schwierigen wirtschaftlichen Lage und in der Absicht, sich einen zusätzlichen finanziellen Spielraum

zu verschaffen, durch die „Scheinbuchungen“ wiederholt vorsätzlich gegen seine Pflicht zu uneigennütziger Amtsführung 54 Satz 2 BBG a.F.) verstoßen.

Eigennützigkeit in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn der Beamte aus

persönlichen Gründen tätig geworden ist (stRspr, z.B. Urteil vom 19. Mai 1998

- BVerwG 1 D 20.96 - BVerwGE 113, 221 <222> = Buchholz 232 § 54 Satz 2

BBG Nr. 17). Das war hier der Fall.

37Schließlich hat der Beamte durch seine eigennützigen Verstöße gegen Kassenvorschriften auch zumindest bedingt vorsätzlich seine Pflicht zu achtungsund vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst 54 Satz 3 BBG a.F.) verletzt.

38bb) Den disziplinarrechtlichen Vorwurf, dass der Beamte durch sein Fehlverhalten zugleich das Vermögen seines Dienstherrn und der Postbank gefährdet und

dadurch eine Untreue im Sinne des § 266 StGB begangen hat, hält der Senat

nicht für erwiesen. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - BGHSt 51,

100 <113 ff., 120>) ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB auch dann

vorliegen, wenn Vermögenswerte konkret gefährdet sind, sodass nach wirt-

schaftlicher Betrachtungsweise bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage eingetreten ist; der Gefährdungsschaden wird dem endgültigen Schaden in § 266 Abs. 1 StGB grundsätzlich gleichgestellt. Es fehlt hier

jedoch insoweit schon an einer substanziierten Anschuldigung im Hinblick auf

die jeweilige konkrete Höhe der Vermögensgefährdung durch die einzelnen

fiktiven Buchungsvorgänge und hinsichtlich der Frage, ob die Vermögenswerte,

über die der Beamte damals verfügte, rechtzeitig und in voller Höhe zum Ausgleich eines drohenden Schadens zur Verfügung gestanden hätten. Das Verwaltungsgericht (UA S. 10) hat deshalb im Ergebnis zu Recht die Erweislichkeit

einer Vermögensgefährdung verneint.

39Ungeachtet dessen kann dem Beamten nicht mit der notwendigen Überzeugung („strenge Anforderungen“, vgl. dazu Fischer, StGB, 56. Aufl. 2009, § 266

Rn. 78 m.w.N.) nachgewiesen werden, dass er damals zumindest mit bedingtem Untreuevorsatz gehandelt hat. Schon das Landgericht E. ist mit guten

Gründen davon ausgegangen, dass vorsätzliches Handeln nicht nachweisbar

sei; der Beamte ist auch nie wegen Untreue verurteilt worden. Selbst wenn die

Erhöhung der bisherigen Kreditgrenze von 12 000 DM auf 20 000 DM aufgrund

der Anzahl und Höhe der „Scheinbuchungen“ im Wesentlichen automatisch

erfolgt sein sollte, wie von dem Vertreter der Einleitungsbehörde behauptet

wurde, kann dem Beamten nicht widerlegt werden, dass er den Zusammenhang zwischen seinen Buchungen und der Festlegung des Kreditrahmens nicht

gekannt, sondern angenommen hat, sein Antrag nebst Begründung sei ausschlaggebend gewesen. Die Erhöhung des Kreditrahmens auf 20 000 DM am

7. Juli 2000 erfolgte immerhin entsprechend seinem Fax-Antrag vom 4. Juli

2000, der ausdrücklich auf 20 000 DM lautete, was einen Ursachenzusammenhang zwischen Bewilligung und Antragstellung nahe legt. Ein vorsätzliches

Handeln des Beamten lässt sich schließlich auch nicht mit der Behauptung der

Einleitungsbehörde begründen, die Postbank M. habe dem Beamten damals

mehrfach schriftlich mitgeteilt, sein Dispo-Limit sei ausgeschöpft gewesen. Der

Beamte bestreitet die Richtigkeit der Behauptung. Er sei damals nie wegen einer Kontoüberziehung oder drohenden Kontosperrung angeschrieben worden.

Im Juli 2000 sei ihm sogar noch das Dispo-Limit erhöht worden. Auf den gerichtlichen Hinweis, dass sich bei den Akten keine entsprechenden Nachweise

für schriftliche Mitteilungen der Postbank befänden, hat die Postbank in einer

dienstlichen Auskunft im Juni 2009 erklärt: „Bezüglich des ersten Halbjahres

2000 seien keine Mahnungen nachweisbar, womit jedoch nicht ausgeschlossen

sei, dass tatsächlich Mahnungen erfolgt seien“. Der einschränkende Nachsatz

der Postbankauskunft ist mangels Konkretheit nicht geeignet, das Ergebnis der

Beweiswürdigung insgesamt in Frage zu stellen.

40Zu Anschuldigungspunkt 2 (Vorlage ungedeckter Notauszahlungsscheine

bei der Postagenturnehmerin H.)

a) Hinsichtlich des objektiven Geschehensablaufs kann der Senat ebenfalls von

dem Sachverhalt in der Anschuldigungsschrift vom 30. Oktober 2007 ausgehen,

der wortgleich in die Anschuldigungsschrift vom 2. Dezember 2008 übernommen worden ist. Der Beamte hat sowohl in der Hauptverhandlung vor dem

Verwaltungsgericht als auch in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat

die Richtigkeit des Anschuldigungssachverhalts in objektiver Hinsicht eingeräumt. Anstelle der im Anschuldigungstenor genannten 15 Abhebungsfälle

handelt es sich in Wahrheit jedoch nur um 13 Fälle, wie sich aus der Anschuldigungsbegründung ergibt. Danach steht für den Senat folgender Sachverhalt

fest:

41aa) Der seit März 2001 vom Dienst suspendierte Beamte, gegen den seit diesem Zeitpunkt das förmliche Disziplinarverfahren eingeleitet war, hob in der Zeit

vom 4. März 2004 bis zum 19. Juni 2004 in 13 Fällen bei der Kauffrau H., die

damals in B. in ihrem Geschäft eine Postagentur betrieb, in Beträgen von 250

bis 500 insgesamt 5 925 von seinem Postgirokonto Nr. 16… ab. Die einzelnen Abhebungen ergeben sich aus der nachfolgenden Aufstellung:

4. März 2004 500 €, . . . 19. Juni 2004 500 €,

42Der Beamte, der der Zeugin H. als Schalterbeamter der Hauptpoststelle in B.

persönlich bekannt war und schon vor dem hier fraglichen Zeitraum die Post-

agentur zur Erledigung von Postbankgeschäften aufgesucht hatte, ließ sich das

Geld nicht im Wege der üblichen Direktbuchung über das Schalterterminal,

sondern jeweils unter Vorlage seiner Kontokarte (ohne PIN) und eines von ihm

ausgefüllten und unterschriebenen Notauszahlungsscheins auszahlen. Bei Abhebungen mit Notauszahlungsscheinen, die auf Beträge bis 500 täglich beschränkt waren, unterblieb ein bei üblicher Barauszahlung über Direktbuchung

am Schalterterminal durchgeführter Abgleich mit dem Kontostand (Deckungsanfrage). Bei Beträgen über 500 und in Zweifelsfällen war eine telefonische

Direktbuchung vorgeschrieben, die einen Abgleich mit dem Kontostand ermöglicht hätte. Die Zeugin H. hatte im Untersuchungsverfahren ausgesagt, in den

Auszahlungsfällen des Beamten sei über das „System“ immer der Vermerk erschienen „Betrag auszahlen“.

43Da der dem Beamten am 7. Juli 2000 eingeräumte Überziehungskredit von

20 000 DM inzwischen widerrufen war, wurde das Postgirokonto des Beamten

Anfang 2004 nur noch als sogenanntes „Jedermann-Konto“ geführt, d.h. eine

Auszahlung durfte nur im Rahmen des jeweils vorhandenen Guthabens erfolgen. Bei einem Abgleich mit dem Kontostand wären dem Beamten im Jahr

2004 Geldbeträge nur ausgezahlt worden, soweit sein Konto ein Guthaben aufgewiesen hätte.

44Aufgrund der ungedeckten Barverfügungen des Beamten in Höhe von insgesamt 5 925 wurde das Konto Nr. 16… Mitte 2004 von der Postbank mit einem

Minus-Saldo von insgesamt 3 848,09 geschlossen. Durch Schreiben vom

20. Juli 2004 machte die Postbank J. entsprechend der mit der Deutschen Post

AG getroffenen Schadensausgleichsvereinbarung - Bankdienste am Postschalter werden im Auftrag der Postbank ausgeführt - 85 v.H., d.h. 3 270,88 als

Schaden geltend. Dieser Schadensbetrag wurde von der Post anschließend an

die Postbank überwiesen.

45Die Forderung der Postbank in Höhe von 3 848,09 - zuzüglich Nebenkosten

insgesamt 4 318,33 - glich der Beamte nach Einschaltung eines Inkassobüros

(Forderungsschreiben vom 29. Juli 2004) anschließend in monatlichen Raten

von 300 aus.

46bb) Der Beamte hat sich zu den Beweggründen seines Verhaltens wiederholt

- zuletzt in der Hauptverhandlung vor dem Senat - dahin eingelassen, er sei

damals aufgrund einer Autoreparatur in Geldnot gewesen. Zudem habe er seinen anderen Kreditverpflichtungen nachkommen müssen und Geld zur Bezahlung der Medikamente für seine Mutter gebraucht. Es sei ihm nur um eine kurzfristige Überbrückung seiner finanziellen Notlage gegangen. Er hätte sich das

Geld auch bei der Spardabank besorgen können. Dies hätte er auch getan,

wenn er damals gewusst hätte, dass sein Verhalten disziplinarische Konsequenzen haben würde.

47Er habe gewusst, dass sein Konto damals in den meisten Fällen überzogen

gewesen sei. Ferner sei ihm bekannt gewesen, dass die Auszahlungen nicht

getätigt worden wären, soweit oder weil sein Konto nicht gedeckt gewesen sei.

Er habe auch gewusst, dass er im Jahr 2004 auf einem anderen Weg eine

Auszahlung der gewünschten Beträge von seinem Postgirokonto nicht erhalten

hätte. Das Verhalten der Zeugin H. habe er aber nicht beeinflusst und sie nicht

davon abgehalten, seinen Kontostand zu überprüfen. Nach einem Anruf von der

Mahnstelle der Postbank in O. sei ihm dann „plötzlich“ das Konto gekündigt

worden.

48Er habe immer die Absicht gehabt, das Geld zurückzuzahlen. Er sei dazu auch

in der Lage gewesen. Denn er habe damals über erhebliche Vermögenswerte

verfügt. So habe er am 20. Juli 2004 bei der Spardabank einen Darlehensvertrag über 8 500 abgeschlossen und anschließend alle Kontoüberziehungen

bei der Postbank bis auf den letzten Cent ausgeglichen. Die Schlussforderung

habe er nur deshalb nicht sofort, sondern ratenweise getilgt, weil er sich über

die Kostenrechnung geärgert habe. Aufgrund seines regelmäßigen Diensteinkommens als Beamter sei er auch kreditwürdig gewesen. Letztlich sei kein

Vermögensschaden entstanden.

49b) Durch die festgestellte Handlungsweise in der Zeit vom 4. März 2004 bis zum

19. Juni 2004 hat der Beamte eine vorsätzlich schuldhafte außerdienstliche

Pflichtverletzung im Sinne des § 54 Satz 3 i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.

begangen.

50Ebenso wie im Anschuldigungspunkt 1 hat sich auch im Anschuldigungspunkt 2

durch die Neufassung des Bundesbeamtengesetzes im Jahr 2009 an der disziplinarrechtlichen Beurteilung der Sach- und Rechtslage zur Tatzeit im Jahr

2004 nichts geändert.

51Nach § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG in der jetzt geltenden Fassung, der - wie bereits

dargelegt - mit Ausnahme der redaktionellen Anpassung an die geschlechtergerechte Sprache mit der Vorgängerregelung 54 Satz 3 BBG a.F.) übereinstimmt, muss das Verhalten eines Beamten auch außerhalb des Dienstes der

Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert. Verstößt

er gegen diese Pflicht, begeht er eine außerdienstliche Pflichtverletzung. Diese

erfüllt aber nur dann den objektiven Tatbestand eines außerdienstlichen

Dienstvergehens, wenn als weiteres Tatbestandsmerkmal die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG erfüllt sind. Dem

Wortlaut der Neufassung der Vorschrift zufolge muss die Pflichtverletzung nach

den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet sein, das Vertrauen in einer für das Amt des Beamten oder das Ansehen des Beamtentums

bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Während in der Vorgängerregelung

77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.) noch von „Achtung und Vertrauen“ die Rede war,

spricht die - im Übrigen inhaltlich unveränderte - Neufassung nur noch von der

Beeinträchtigung des „Vertrauens“. In der amtlichen Begründung zum neugefassten § 77 BBG im Regierungsentwurf, BTDrucks 16/7076 S. 117, heißt es

dazu insgesamt:

„Entspricht mit redaktionellen Anpassungen an die geschlechtergerechte Sprache im Wesentlichen dem bisherigen § 77. Ein Verhalten außerhalb des Dienstes kann nur dann ein Dienstvergehen darstellen, wenn eine Pflichtverletzung - in der Regel ein Verstoß gegen § 61 Abs. 1 Satz 3 - vorliegt. Die neue Formulierung in Abs. 1 Satz 2 soll diesen Zusammenhang verdeutlichen. Die für eine Bewertung als Dienstvergehen erforderliche besondere Schwere des außerdienstlichen Pflichtverstoßes bleibt unberührt.

Zu Absatz 1 Durch die Neufassung von Satz 2 hat das außerdienstliche Verhalten von Beamtinnen und Beamten nur noch insoweit Bedeutung für die Pflichten aus dem beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnis, als es um die Wahrung des Vertrauens der Bürgerinnen und Bürger in die Integrität der Amtsführung geht.“

52Nach der Senatsrechtsprechung, die zu § 54 Satz 3, § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG

a.F. ergangen ist (grundlegend Urteil vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D

37.99 - BVerwGE 112, 19 <22 ff.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23;

fortführend Urteil vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE 114, 212

<215 ff.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 mit Äußerungen zur Kritik an

dieser Rechtsprechung; zuletzt Urteil vom 19. Juni 2008 - BVerwG 1 D 2.07 -

juris, m.w.N. nicht veröffentlicht in Buchholz 235 § 25 BDO Nr. 5>),

stellt sich die Normstruktur des § 54 Satz 3, § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. wie

folgt dar: § 54 Satz 3 bildet den Grundtatbestand. Anhand der Merkmale dieser

Norm ist - mit Blick auf § 77 Abs. 1 Satz 2 - zu prüfen, ob das außerdienstliche

Verhalten des Beamten das berufserforderliche Vertrauen beeinträchtigt oder

zu beeinträchtigen geeignet ist (vgl. Urteil vom 8. Mai 2001 a.a.O. S. 218 f.;

Mayer, NVwZ 2004, 949). Das Hauptmerkmal in § 54 Satz 3 BBG a.F. („die sein

Beruf erfordert“) wird hinsichtlich außerdienstlicher Pflichtverletzungen durch

§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. inhaltlich näher konkretisiert, und zwar in dem

Sinn, dass sich die Vertrauensbeeinträchtigung alternativ entweder auf das Amt

des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die

Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten (vgl. Urteile

vom 30. August 2000 a.a.O. S. 23, 25 f. und vom 8. Mai 2001 a.a.O. S. 216 ff.),

oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen

und gesetzestreuen Verwaltung (vgl. Urteile vom 30. August 2000 a.a.O. S. 26

und vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 - Buchholz 232 § 54 Satz 3

BBG Nr. 32) beziehen muss.

53An dieser zu § 54 Satz 3, § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. entwickelten Normstruktur hat sich durch den Wegfall des Wortes „Achtung“ im neugefassten § 77

Abs. 1 Satz 2 BBG nichts zugunsten des Beamten geändert. Auch wenn die

Neufassung nach ihrem Wortlaut nur noch auf das „Vertrauen“ abstellt, so be-

trifft „Vertrauen“ doch die Erwartung, dass sich der Beamte nicht nur aus der

Sicht der Bürger (Allgemeinheit) - wie man der amtlichen Begründung entnehmen könnte -, sondern auch aus der Sicht seines Dienstherrn außerdienstlich

so verhält, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich erwartet wird.

54aa) Bei der festgestellten Verhaltensweise des Beamten im Anschuldigungspunkt 2 handelt es sich begrifflich um ein außerdienstliches Verhalten im Sinne

des § 54 Satz 3 i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. Wie der Senat bereits in

seinem Beschluss vom 24. Oktober 2006 (a.a.O.) in dem Rechtsschutzverfahren des Beamten als Antragsteller gegen Maßnahmen gemäß §§ 91, 92 BDO

unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung (z.B. Urteil vom 20. Februar

2001 - BVerwG 1 D 55.99 - BVerwGE 114, 37 <48 f.> = Buchholz 232 § 52

BBG Nr. 12, jeweils m.w.N.) ausgeführt hat, beruht die Unterscheidung zwischen inner- und außerdienstlicher Pflichtverletzung im Sinne von Satz 1 und 2

des § 77 Abs. 1 BBG alter (und neuer) Fassung nicht auf der Zufälligkeit räumlicher oder zeitlicher Beziehung eines Verhaltens zur Dienstausübung. Das wesentliche Unterscheidungselement ist vielmehr funktionaler Natur. Entscheidend

für die rechtliche Einordnung eines Verhaltens als innerdienstliche Pflichtverletzung ist dessen kausale und logische Einbindung in ein Amt und die damit

verbundene dienstliche Tätigkeit. Ist eine solche Einordnung nicht möglich

- insbesondere wenn sich das Handeln als das Verhalten einer Privatperson

darstellt -, ist es als außerdienstliches (Fehl-)Verhalten zu qualifizieren. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Auch wenn die Postagenturnehmerin H. den Beamten als Postbediensteten kannte, war sein Verhalten nicht in sein Amt (als

Postschalterbeamter) eingebunden. Zur Tatzeit 2004 war der Beamte vom

Dienst suspendiert, d.h. er handelte der Zeugin gegenüber als Privatperson.

55bb) Auf der Grundlage der dargestellten Normstruktur des § 54 Satz 3 i.V.m.

§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. ergibt sich, dass der Beamte im Anschuldigungspunkt 2 seine außerdienstlichen Dienstpflichten gemäß § 54 Satz 3 BBG a.F.

vorsätzlich schuldhaft verletzt hat. Durch die festgestellte Handlungsweise gegenüber der Postagenturnehmerin H. hat er, ohne dass ihm insoweit betrügerisches Handeln nachgewiesen werden kann, der Postbank einen Vermögens-

schaden in Höhe von 3 848,09 - für den die Post in Höhe von 85 v.H. einzustehen hatte - zugefügt und insoweit in Kenntnis seiner überwiegend mangelnden Kontodeckung bewusst und gewollt gegen seine (auch) außerdienstlichen

Pflichten zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten verstoßen.

56Den in der Anschuldigungsbegründung erhobenen Vorwurf, dass das außerdienstliche Verhalten des Beamten einen Betrug im Sinne des § 263 Abs. 1

StGB darstelle, hält der Senat nicht für erwiesen; gegen den Beamten ist auch

kein entsprechendes Strafverfahren durchgeführt worden. Betrügerisch im Sinne der genannten Strafvorschrift handelt, wer in der Absicht, sich oder einem

Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen

eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder

durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt

oder unterhält. Der Senat ist aufgrund der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung nicht zur Überzeugung gelangt, dass das Tathandeln des Beamten

bei der Postagenturnehmerin H. zu einer Irrtumserregung geführt hat, die kausal für ihre Vermögensverfügungen zu Lasten der Postbank (Post) - Barauszahlung der in den Notauszahlungsscheinen jeweils angegebenen Geldbeträge - war. Die Barauszahlungen erfolgten damals in einem zulässigen und

postbanktechnisch möglichen Verfahren, das keiner Einwirkung des Postbankkunden - hier des Beamten - durch Vorspiegelung falscher oder Unterdrückung

wahrer Tatsachen bedurfte.

57Wie der sachkundige Beistand des Vertreters der Einleitungsbehörde, Amtmann P., dem Senat in der Berufungshauptverhandlung erläutert hat, bestand

im Jahr 2004 die Möglichkeit, mittels der Postbankkarte (Kontokarte) und einem

sogenannten Notauszahlungsschein (bis 500 €) den angegebenen Geldbetrag

ausbezahlt zu bekommen, ohne dass eine online-Verbindung zur Postbank erforderlich war und zustande kam. Eine solche online-Verbindung, die eine

Überprüfung des Kontostandes ermöglicht hätte, war nur für „Zweifelsfälle“ vorgesehen. Solche „Zweifelsfälle“ lagen nach Ansicht der Postagenturnehmerin H.

bei dem Beamten nicht vor. Der Beamte war ihr als Postschalterbeamter

bekannt. Er hatte sich jeweils durch seine Kontokarte ausgewiesen, die nur der

Identifizierung des Postbankkunden diente, wie Amtmann P. erläutert hat. Die-

ser hat auch die Richtigkeit der Aussage der Zeugin H. aus dem Untersuchungsverfahren bestätigt, wonach das „System“ in den Fällen des Beamten

immer angezeigt habe „Betrag auszahlen“. Das spricht insgesamt für die

Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage und macht plausibel, dass die Postagenturnehmerin H. keine Anhaltspunkte für mögliche „Zweifelsfälle“ haben musste.

58Der Beamte hat sich in der Berufungshauptverhandlung wiederholt dahin eingelassen, er habe keinen Einfluss auf die Zeugin genommen, habe sie insbesondere nicht davon abgehalten, seinen Kontostand zu überprüfen. Die Richtigkeit

dieser Einlassung kann dem Beamten nicht widerlegt werden. Letztlich wurden

ihm - außerhalb eines Betrugstatbestandes - die Barauszahlungen deshalb ermöglicht, weil damals eine „Lücke im System“ bestand. Dies hat auch Amtmann

P. bestätigt und ergänzend erklärt, die „Lücke“ sei inzwischen geschlossen.

59Auch wenn sich der Beamte durch die festgestellte Handlungsweise im Jahr

2004 keines Betruges schuldig gemacht hat, hat er doch in Kenntnis seiner

überwiegend mangelnden Kontodeckung die ihm als Schalterbeamten bekannte

„Lücke im System“ bewusst für sich ausgenutzt und dabei zumindest billigend in

Kauf genommen, dass der Postbank (Post) dadurch ein Schaden entstand;

diesen hat er nachträglich ausgeglichen. Das außerdienstliche vermögensschädigende Verhalten des Beamten erlaubt nach der neueren Rechtsprechung des Senats (grundlegend Urteil vom 30. August 2000 a.a.O.) aber

nur dann den Rückschluss auf eine Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung

in Bezug auf den konkreten Dienstposten oder auf eine Ansehensbeeinträchtigung des Beamtentums, wenn besondere qualifizierende Umstände vorhanden

sind. Solche Umstände, deren Vorliegen erst die Annahme eines Verstoßes

gegen § 54 Satz 3 BBG a.F. rechtfertigt, können z.B. gegeben sein, wenn das

außerdienstliche Handeln einen Bezug zu den dem Beamten aufgrund seines

Dienstpostens obliegenden Dienstpflichten aufweist. Ein solcher Fall liegt hier

vor. Das außerdienstliche vermögensschädigende Verhalten des Beamten war

geeignet, negative Rückschlüsse auf seine damalige dienstliche Vertrauenswürdigkeit in seinem Amt als Postschalterbeamter zu ziehen. Auf diesem

Dienstposten oblag ihm u.a. der bestimmungsgemäße Umgang mit den der

Post anvertrauten Geldern und die ordnungsgemäße Führung der Schalterkas-

se. Ein Postbeamter, der unter Ausnutzung innerdienstlicher Kenntnisse und

Fähigkeiten außerdienstlich das Vermögen der Postbank (Post), das er auch

bei seiner Amtsausübung zu schützen hat, zumindest bedingt vorsätzlich schädigt, beeinträchtigt in erheblichem Maße das Vertrauen, das ihm der Dienstherr

und die Allgemeinheit in Bezug auf seinen konkreten Dienstposten entgegenbringen.

60Das Fehlverhalten des Beamten erfüllt auch die besonderen qualifizierenden

Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. Zwar wird von einem Beamten außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten erwartet als von

jedem Bürger (Urteil vom 30. August 2000 a.a.O S. 26: Durchschnittsbürger).

Hier übersteigt jedoch das Fehlverhalten des Beamten das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Mindestmaß an disziplinarischer

Relevanz deutlich und erfüllt damit die besonderen Anforderungen an ein

Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. Maßgebend hierfür

sind einmal Umfang und Dauer der schädigenden Handlungen gegenüber der

Postbank (Post) sowie der nicht unerhebliche, die Geringwertigkeitsgrenze von

etwa 50 (vgl. dazu Beschluss vom 4. September 2008 - BVerwG 2 B 61.07 -

ZBR 2009, 95 m.w.N.) weit überschreitende Gesamtschaden von über 3 000 €.

Hinzu kommt der den Beamten belastende Umstand, dass sein schädigendes

Verhalten engen dienstlichen Bezug hatte und während des gegen ihn laufenden Disziplinarverfahrens erfolgt ist.

61Nach alledem hat der Beamte durch das in den Anschuldigungspunkten 1 und 2

festgestellte Fehlverhalten vorsätzlich schuldhaft ein inner- und außerdienstliches Dienstvergehen gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 55 Satz 2 BBG

a.F. und den genannten Kassenvorschriften sowie § 54 Satz 2 und 3 BBG a.F.

begangen. Auch wenn die Pflichtverletzungen in beiden Anschuldigungspunkten etwa vier Jahre auseinander liegen, handelt es sich doch um ein „einheitliches Dienstvergehen“ im Sinne