Urteil des BVerwG vom 19.02.2015

Einreise, Extensive Auslegung, Aufenthaltserlaubnis, Ultra Petita

BVerwGE: nein

Fachpresse: ja

Sachgebiet:

Ausländerrecht

Rechtsquelle/n:

Zusatzprotokoll zum Assoziierungsabkommen EWG/Türkei - ZP

- Art. 41 Abs. 1

AufenthG § 4 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Nr. 1

AuslG 1965 § 2 Abs. 1 und 3

DVAuslG 1965 § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 5 Abs. 1

Stichworte:

Assoziationsrecht EWG-Türkei; Beratungstätigkeit; Besuchs- und

Touristenaufenthalt; Dienstleistung; Dienstleistungsfreiheit; Einreise;

Erwerbstätigkeit; kurzfristiger Aufenthalt; selbständiger Unternehmer;

Stillhalteklausel; Schengen-Visum; Verschlechterungsverbot; Visumpflicht.

Leitsatz/-sätze:

1. Weder bei Inkrafttreten des Art. 41 Abs. 1 ZP am 1. Januar 1973 noch zu

einem späteren Zeitpunkt waren türkische Staatsangehörige, die als selbständige

Unternehmer Dienstleistungen im Bundesgebiet für mindestens zwei Monate im

Jahr erbringen wollten, berechtigt, ohne vorherige Einholung eines Visums in das

Bundesgebiet einzureisen. Die nach aktuellem Recht geltende Visumpflicht stellt

daher keine "neue Beschränkung" im Sinne des Art. 41 Abs. 1 ZP dar.

2. Unter der Geltung des Ausländergesetzes 1965 bedurften türkische

Staatsangehörige, die als selbständige Unternehmer Dienstleistungen im

Bundesgebiet nicht nur anbieten, sondern auch aktiv erbringen wollten, gemäß §

2 Abs. 3 AuslG 1965 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG 1965 der

Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks. Die in § 1

Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 aufgeführte Befreiung von der

Aufenthaltserlaubnispflicht galt nur für Besuchs- und Touristenaufenthalte sowie

Kurzaufenthalte, die über eine Geschäftsanbahnung nicht hinausgingen.

Urteil des 1. Senats vom 19. Februar 2015 - BVerwG 1 C 9.14

I. VG Berlin vom 12. März 2012

Az: VG 20 K 189.10 V

II. OVG Berlin-Brandenburg vom 26. März 2014

Az: OVG 11 B 10.14

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 C 9.14

OVG 11 B 10.14

Verkündet

am 19. Februar 2015

…

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Berlit,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und Prof. Dr. Kraft

und die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Fricke und Dr. Rudolph

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom

26. März 2014 geändert. Die Berufung des Klägers ge-

gen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom

12. März 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens

und die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme

der durch die Berufungsrücknahme der Beklagten ent-

standenen Kosten; diese trägt die Beklagte.

G r ü n d e :

Der Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger, ist als selbständiger Unternehmer

auf dem Gebiet der Software-Beratung tätig und Inhaber einer in Istanbul an-

sässigen Firma. Diese Firma hatte einen Dienstleistungsauftrag mit einer in

Göteborg/Schweden ansässigen Firma zu dem Zweck geschlossen, für ein

deutsches Software-Unternehmen bei deren Kunden, einem deutschen Groß-

unternehmen, "detaillierte technische Spezifikationen" auszuarbeiten.

Am 23. April 2010 beantragte der Kläger unter Vorlage einer Einladung des

deutschen Großunternehmens bei dem deutschen Generalkonsulat in Istanbul

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die Erteilung eines Schengen-Visums zu Geschäftsreisen für den Zeitraum von

45 Tagen. Gegen die Ablehnung dieses Antrags durch Bescheid des General-

konsulats der Bundesrepublik Deutschland in Istanbul vom 27. April 2010

remonstrierte der Kläger. Er machte geltend, er dürfe nach Art. 41 Abs. 1

Zusatzprotokoll zum Assoziationsabkommen EWG/Türkei i.V.m. § 1 Abs. 2

Nr. 1 DVAuslG 1965 visumfrei einreisen, um die genannten Dienstleistungen zu

erbringen. Durch Remonstrationsbescheid vom 26. Mai 2010 teilte das Gene-

ralkonsulat dem Kläger mit, dass er nicht berechtigt sei, visumfrei zu Ge-

schäftszwecken einzureisen, und wies den Antrag des Klägers auf Erteilung

eines zustimmungsfreien Schengen-Visums zurück.

Hiergegen richtete sich die Klage des Klägers, mit der er beantragte, festzustel-

len, dass er berechtigt sei, visumfrei für seine Firma zur Erbringung von Dienst-

leistungen im Rahmen von Auftragsverhältnissen nach Deutschland einzurei-

sen, hilfsweise, festzustellen, dass die Ablehnung des Visums durch den Re-

monstrationsbescheid des Generalkonsulats der Bundesrepublik Deutschland

in Istanbul vom 26. Mai 2010 rechtswidrig gewesen ist.

Durch Urteil vom 12. März 2012 hat das Verwaltungsgericht dem Hilfsantrag

des Klägers stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Sowohl der

Kläger als auch die Beklagte legten gegen dieses Urteil Berufung ein. In der

mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht nahm die Beklagte

ihre Berufung zurück.

Mit Urteil vom 26. März 2014 hat das Oberverwaltungsgericht das Berufungs-

verfahren der Beklagten eingestellt sowie auf die Berufung des Klägers das Ur-

teil des Verwaltungsgerichts geändert und festgestellt, dass der Kläger berech-

tigt ist, unter Beibehaltung seines gewöhnlichen Aufenthalts in der Türkei im

Rahmen von Auftragsverhältnissen visumfrei für seine Firma mit Sitz in

Istanbul/Türkei zur Erbringung von Dienstleistungen an Personen im Rahmen

ihres Geschäftsbetriebes einzureisen und sich zu diesem Zweck nicht länger

als drei Monate in Deutschland aufzuhalten. Entgegen der Auffassung des

Verwaltungsgerichts sei der Kläger aufgrund von Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll

berechtigt, zur Ausübung der von ihm beabsichtigten Beratungstätigkeiten vi-

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sumfrei einzureisen. Die bei Inkrafttreten dieses Verschlechterungsverbots gel-

tende nationale Rechtslage hätte vorgesehen, dass die Aufenthaltserlaubnis vor

der Einreise in Form eines Sichtvermerks von Ausländern einzuholen gewesen

sei, die im Geltungsbereich des Ausländergesetzes eine Erwerbstätigkeit hätten

ausüben wollen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG 1965). Gemäß § 2 Abs. 3 AuslG

1965 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 hätten Staatsangehörige der in der

Anlage zu dieser Verordnung aufgeführten Staaten, zu der die Türkei seinerzeit

noch gehört habe, und die Inhaber von Nationalpässen gewesen seien, keiner

Aufenthaltserlaubnis bedurft, wenn sie sich nicht länger als drei Monate im Gel-

tungsbereich des Ausländergesetzes hätten aufhalten und keine Erwerbstätig-

keit hätten ausüben wollen. Ferner sei der Aufenthalt gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2

DVAuslG 1965 erlaubnisfrei gewesen, wenn türkische Staatsangehörige als

Inhaber von Nationalpässen sich im Dienst eines nicht im Geltungsbereich des

Ausländergesetzes ansässigen Arbeitgebers zu einer ihrer Natur nach vorüber-

gehenden Dienstleistung als Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Ausländer-

gesetzes aufgehalten hätten, sofern die Dauer des Aufenthaltes zwei Monate

nicht überstieg.

Der Begriff der Erwerbstätigkeit sei in Nr. 14 und 15 der Verwaltungsvorschrift

zum Ausländergesetz 1965 (AuslGVwv) definiert. Es sei unstreitig, dass die

vom Kläger beabsichtigten Dienstleistungen die Definition der Erwerbstätigkeit

im Sinne von Nr. 14 AuslGVwv zu § 2 AuslG 1965 erfüllten. Entgegen der Auf-

fassung des Verwaltungsgerichts könne sich der Kläger aber auf die Ausnah-

medefinition der Nr. 15 AuslGVwv zu § 2 AuslG 1965 berufen, die ihren An-

wendungsbereich dem Wortlaut nach nicht auf Arbeitnehmer eines ausländi-

schen Unternehmens beschränke, so dass auch eine entsprechende Tätigkeit

des Unternehmers selbst erfasst gewesen sei. Die Wortbedeutung des in Nr. 15

AuslGVwv enthaltenen Begriffs "anbieten" lasse es zu, das Angebot und des-

sen Erfüllung als eine Einheit anzusehen. Es sei kein sachgerechter Grund er-

sichtlich, warum Arbeitnehmer eines ausländischen Unternehmers berechtigt

gewesen sein sollten, visumfrei einzureisen, um für ihren Arbeitgeber Dienst-

leistungen zu erbringen, dies andererseits aber dem Arbeitgeber selbst nicht

möglich gewesen sein sollte.

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Die Beklagte hat die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision einge-

legt. Sie macht einen Bundesrechtsverstoß geltend. Das Oberverwaltungsge-

richt habe zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf visumfreie Einreise in

das Bundesgebiet auf der Grundlage des § 2 Abs. 3 AuslG 1965 i.V.m. § 1

Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 angenommen. Zentrale Regelung der DVAuslG

1965 sei § 5 Abs. 1 Nr. 1, wonach Ausländer, die im Geltungsbereich des Aus-

ländergesetzes eine Erwerbstätigkeit ausüben wollten, vor der Einreise einer

Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks bedurften. Als Erwerbstä-

tigkeit in diesem Sinne sei in Rechtsprechung und Literatur jede selbständige

oder unselbständige Tätigkeit verstanden worden, die auf Erzielung von Gewinn

gerichtet oder für die ein Entgelt vereinbart oder den Umständen nach zu erwar-

ten ist. Nach dieser Definition sei die vorübergehende Erbringung von Dienst-

leistungen gegen Entgelt, wie sie der Kläger beabsichtige, stets eine Erwerbstä-

tigkeit. Etwas anderes folge auch nicht aus Nr. 15 AuslGVwv zu § 2 AuslG

1965. Die extensive Auslegung dieser Bestimmung durch das Oberverwal-

tungsgericht sei begrifflich nicht überzeugend, widerspreche der Systematik der

DVAuslG 1965 sowie den Verwaltungsvorschriften zum Ausländergesetz und

sei nicht mit der historischen Auslegung des Begriffs der Erwerbstätigkeit in

Einklang zu bringen. Auch aus § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG 1965 folge kein An-

spruch auf visumfreie Einreise, weil sich diese Vorschrift ihrem eindeutigen

Wortlaut nach ausschließlich auf Arbeitnehmer beziehe, die im Dienst eines im

Ausland ansässigen Arbeitgebers stehen. Selbständige seien von der Regelung

nicht erfasst gewesen.

Der Kläger bezieht sich auf die Ausführungen des Berufungsgerichts und trägt

ergänzend vor: Das Berufungsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass

der Kläger sich auf Nr. 15 AuslGVwv zu § 2 AuslG 1965 berufen könne. Die

Durchführung seiner Dienstleistung im Rahmen des Geschäftsbetriebes seines

deutschen Auftraggebers sei nicht als Erwerbstätigkeit im Sinne der einschlägi-

gen Vorschriften anzusehen. Bereits der Auffassung der Beklagten, § 1 Abs. 2

Nr. 1 DVAuslG 1965 regele nur Kurzaufenthalte zu nichtgeschäftlichen Be-

suchszwecken, könne nicht gefolgt werden. Vielmehr würden von dieser Vor-

schrift auch Geschäftsreisende erfasst, die im Rahmen des sogenannten klei-

nen Geschäftsverkehrs oder als Geschäftsreisende in das Bundesgebiet einrei-

- 6 -

sen wollten. Somit sei § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 im Zusammenhang mit

Nr. 14 und 15 AuslGVwv zu lesen, da die Nr. 15 AuslGVwv ansonsten ihres

Anwendungsbereichs beraubt würde. Das Berufungsgericht sei ferner zu Recht

davon ausgegangen, dass unter "Dienstleistung ... anbieten" im Sinne von

Nr. 15 AuslGVwv auch die Dienstleistungserbringung zu verstehen sei. Es liege

schließlich auch kein Verstoß gegen § 88 VwGO vor. Da der Kläger die

Rechtsgrundlage für sein Begehren (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965) genannt

habe und sich hieraus eine Aufenthaltszeit von drei Monaten ergebe, habe das

Berufungsgericht wie erfolgt entscheiden können.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf der Ver-

letzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Kläger hat keinen

Anspruch auf die Feststellung, dass er berechtigt ist, visumfrei für seine Firma

mit Sitz in der Türkei zur Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen von Auf-

tragsverhältnissen nach Deutschland einzureisen und sich zu diesem Zweck bis

zu drei Monaten in Deutschland aufzuhalten. Das Berufungsurteil war deshalb

aufzuheben und das die Feststellungsklage abweisende Urteil des Verwal-

tungsgerichts wiederherzustellen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

1. Zwar hat das Berufungsgericht nicht gegen Verfahrensrecht verstoßen. Es

hat § 88 VwGO (ne ultra petita) nicht missachtet. Gemäß § 88 VwGO darf das

Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung

der Anträge nicht gebunden.

Das Berufungsgericht hat § 88 VwGO nicht dadurch verletzt, dass es feststellte,

der Kläger sei zu einem dreimonatigen Aufenthalt in Deutschland berechtigt.

Das Gericht ist gemäß § 88 VwGO an das Klagebegehren gebunden, d.h. an

den aus dem Gesamtvorbringen des Klägers im Wege der Auslegung zu ermit-

telnden Klageantrag, der den Streitgegenstand bestimmt. Es darf dem Kläger

weder mehr (quantitativ) noch der Art nach etwas anderes (aliud) zusprechen.

Gebunden ist das Gericht nur an das erkennbare Klageziel. Wesentlich ist der

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geäußerte Parteiwille, wie er sich aus der prozessualen Erklärung und sonsti-

gen Umständen ergibt (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 88 Rn. 1, 3).

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger im Verfahren zum Aus-

druck gebracht, dass er sich auch länger als zwei Monate im Bundesgebiet auf-

halten will. Denn er beantragte, festzustellen, dass er berechtigt sei, zur Erbrin-

gung von Dienstleistungen visumfrei einzureisen und sich zu diesem Zweck

"mindestens" zwei Monate im Jahr in Deutschland aufzuhalten. Im Übrigen ent-

sprach es dem erkennbaren Rechtsschutzziel des Klägers, dass eine Berechti-

gung zum Aufenthalt im gesetzlich zulässigen zeitlichen Umfang ausgespro-

chen wird.

2. Das Berufungsurteil beruht aber in sachlicher Hinsicht auf einem Verstoß

gegen revisibles Recht.

Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht zwar zunächst davon ausge-

gangen, dass der Kläger nach derzeit gültiger Rechtslage visumpflichtig ist.

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 sowie Anhang I der Ver-

ordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der

Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außen-

grenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer,

deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (ABl. Nr. L 81 S. 1),

bedürfen türkische Staatsangehörige für die Einreise in die Bundesrepublik

Deutschland grundsätzlich der vorherigen Erteilung eines Visums. Für den von

dem Kläger angestrebten Aufenthalt von nicht mehr als drei Monaten je

Sechsmonatszeitraum benötigt er ein Schengen-Visum (§ 6 Abs. 1 Nr. 1

AufenthG i.V.m. der Verordnung Nr. 810/2009 des Europäischen Parla-

ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemein-

schaft (Visakodex) (ABl. Nr. L 243 S. 1, ber. ABl. 2013 Nr. L 154 S. 10).

3. Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht angenommen, dass der Kläger

aufgrund von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom

12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der europäi-

schen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der As-

soziation (BGBl. 1971 II S. 385) - ZP - berechtigt ist, zur Ausübung der von ihm

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beabsichtigten entgeltlichen Beratungstätigkeiten visumfrei einzureisen und sich

zu diesem Zweck nicht länger als drei Monate in Deutschland aufzuhalten.

3.1 Art. 41 Abs. 1 ZP bestimmt, dass die Vertragsparteien untereinander keine

neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleis-

tungsverkehrs einführen werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist

die in Art. 41 Abs. 1 ZP enthaltene Stillhalteklausel zwar nicht aus sich heraus

geeignet, türkischen Staatsangehörigen allein auf der Grundlage des Gemein-

schaftsrechts ein Niederlassungsrecht und ein damit einhergehendes Aufent-

haltsrecht zu verleihen, und kann ihnen auch weder ein Recht auf freien Dienst-

leistungsverkehr noch ein Recht zur Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mit-

gliedstaates verschaffen (EuGH, Urteile vom 11. Mai 2000 - C-37/98

[ECLI:EU:C:2000:224], Savas - Rn. 64 und 71 dritter Gedankenstrich und vom

21. Oktober 2003 - C-317/01, C-369/01 [ECLI:EU:C:2003:572], Abatay

u.a. - Rn. 62). Diese Bestimmung verbietet jedoch allgemein die Einführung

neuer Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung der Nie-

derlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs durch einen türki-

schen Staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen

als denjenigen unterworfen wird, die für ihn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens

des Zusatzprotokolls, hier also am 1. Januar 1973, in dem betreffenden Mit-

gliedstaat galten (EuGH, Urteile vom 19. Februar 2009 - C-228/06

[ECLI:EU:C:2009:101], Soysal - LS 2 und Rn. 47 und vom 10. Juli

2014 - C-138/13 [ECLI:EU:C:2014:2066], Dogan - Rn. 26). Zudem kann die

Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 ZP nur im Zusammenhang mit der Ausübung

einer wirtschaftlichen Tätigkeit die Voraussetzungen für die Einreise türkischer

Staatsangehöriger in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten und ihren dortigen

Aufenthalt betreffen (EuGH, Urteile vom 24. September 2013 - C-221/11

[ECLI:EU:C:2013:583], Demirkan - Rn. 55 und vom 10. Juli 2014 - C-138/13

[ECLI:EU:C:2014:2066], Dogan - Rn. 28). Die dynamisch zu verstehende Still-

halteklausel verfestigt denjenigen Rechtszustand, der zum Zeitpunkt des In-

krafttretens des Abkommens am 1. Januar 1973 bestand bzw. später eingeführ-

te Vergünstigungen. Die Mitgliedstaaten dürfen sich nicht von dem mit Art. 41

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Abs. 1 ZP verfolgten Ziel entfernen, günstigere Bedingungen für die schrittweise

Verwirklichung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit zu schaffen,

indem sie Bestimmungen ändern, die sie in ihrem Gebiet nach Inkrafttreten des

Zusatzprotokolls zugunsten türkischer Staatsangehöriger erlassen haben

(EuGH, Urteile vom 9. Dezember 2010 - C-300/09 und C-301/09

[ECLI:EU:C:2010:756], Toprak und Oguz - Rn. 49 ff.). Da von Art. 41 Abs. 1 ZP

auch Regelungen über die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger

in einem Mitgliedstaat (EuGH, Urteil vom 20. September 2007 - C-16/05

[ECLI:EU:C:2007:530], Tum und Dari - Rn. 57, 59, 63) umfasst sind, fallen auch

Regelungen bezüglich einer Visumpflicht in den Anwendungsbereich dieser

Stillhalteklausel.

Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Verschlechterungsverbot des

Art. 41 Abs. 1 ZP ist darauf abzustellen, ob die von den zuständigen Behörden

angewandte innerstaatliche Regelung die rechtliche Situation des türkischen

Staatsangehörigen im Verhältnis zu den Vorschriften, die beim Inkrafttreten des

Zusatzprotokolls galten oder zu späteren Vergünstigungen, erschwert, für ihn

also ungünstiger ist (EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - C-317/01, C-369/01

[ECLI:EU:C:2003:572] Abatay u.a. - Rn. 116). Hierbei sind die Rechtsprechung

zu den damaligen Vorschriften und eine mit dieser in Einklang stehende Ver-

waltungspraxis zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 - 1 C

6.08 - BVerwGE 134, 27 Rn. 19).

3.2 Gemessen an diesen Maßstäben stellt die nach aktuellem Recht für den

Kläger geltende Visumpflicht keine "neue Beschränkung" im Sinne des Art. 41

Abs. 1 ZP dar. Weder bei Inkrafttreten des Zusatzprotokolls am 1. Januar 1973

noch zu einem späteren Zeitpunkt waren türkische Staatsangehörige, die, wie

der Kläger, als selbständige Unternehmer Beratungsleistungen für Auftraggeber

im Bundesgebiet für mindestens zwei Monate im Jahr erbringen wollten, be-

rechtigt, ohne vorherige Einholung eines Visums in das Bundesgebiet einzurei-

sen.

3.2.1 Gemäß § 2 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I

S. 353) - AuslG 1965 -, vor dem maßgeblichen Stichtag (1. Januar 1973) zuletzt

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geändert durch Gesetz vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393), bedurften Aus-

länder, die in den Geltungsbereich dieses Gesetzes einreisen und sich darin

aufhalten wollten, einer Aufenthaltserlaubnis. § 2 Abs. 3 AuslG 1965 übertrug

dem Verordnungsgeber die Befugnis, bestimmte Ausländergruppen durch

Rechtsverordnung von dem Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis zu befreien,

soweit durch diesen Verzicht die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht be-

einträchtigt wurde.

Dieser Ermächtigung war der Verordnungsgeber mit der Verordnung zur Durch-

führung des Ausländergesetzes vom 10. September 1965 (BGBl. I S. 1341)

- DVAuslG 1965 - vor dem Stichtag zuletzt geändert durch Verordnung vom

13. September 1972 (BGBl. I S. 1743) - nachgekommen. Gemäß § 2 Abs. 3

AuslG 1965 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 waren Staatsangehörige der

in der Anlage zu dieser Verordnung aufgeführten Staaten, zu denen auch die

Türkei zählte, als Inhaber von Nationalpässen, von dem Erfordernis der Aufent-

haltserlaubnis befreit, wenn sie sich nicht länger als drei Monate im Geltungsbe-

reich des Ausländergesetzes aufhalten und keine Erwerbstätigkeit ausüben

wollten. Ferner war gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG 1965 der Aufenthalt er-

laubnisfrei, wenn türkische Staatsangehörige als Inhaber von Nationalpässen

sich im Dienst eines nicht im Geltungsbereich des Ausländergesetzes ansässi-

gen Arbeitgebers zu einer ihrer Natur nach vorübergehenden Dienstleistung als

Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhalten wollten,

sofern die Dauer des Aufenthalts zwei Monate nicht überstieg und sofern nicht

ein Reisegewerbe gemäß § 55 GewO ausgeübt werden sollte. § 5 Abs. 1

DVAuslG 1965 erlegte jedem Ausländer, der eine Erwerbstätigkeit im Gel-

tungsbereich des Ausländergesetzes ausüben wollte, die Verpflichtung auf, die

Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise in der Form eines Sichtvermerks einzuho-

len. Eine generelle Visumpflicht für türkische Staatsangehörige wurde dagegen

erst 1980 (Elfte Verordnung zur Änderung der DVAuslG vom 1. Juli 1980,

BGBl. I S. 782) eingeführt.

Als Erwerbstätigkeit im Sinne des hier maßgeblichen § 1 Abs. 2 Nr. 1 und § 5

Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG 1965 wurde in der Rechtsprechung jede selbständige

oder unselbständige Tätigkeit angesehen, die auf die Erzielung von Gewinn

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gerichtet oder für die ein Entgelt vereinbart oder den Umständen nach zu erwar-

ten war (BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 1983 - 1 B 58.83 - Buchholz 402.24

§ 5 AuslG Nr. 2; Kloesel/Christ, Deutsches Ausländerrecht, 2. Aufl., A 2 § 1

DVAuslG Nr. 7; siehe auch Nr. 14 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Ausfüh-

rung des Ausländergesetzes - AuslGVwv - vom 7. Juli 1967

S. 231> in der Fassung vom 10. Mai 1972 zu § 2 AuslG

1965). Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus,

dass die Dienstleistung, zu deren Zweck der Kläger in das Bundesgebiet einrei-

sen will, die Begriffsbestimmung einer Erwerbstätigkeit in diesem Sinne erfüllt.

Denn die vom Kläger beabsichtigte entgeltliche Erbringung von Beratungs-

dienstleistungen im Softwarebereich einschließlich der Erarbeitung technischer

Spezifikationen ist eine selbständige Tätigkeit, die auf die Erzielung von Gewinn

gerichtet ist. Sie geht über die bloße Durchführung geschäftlicher Besprechun-

gen und die Unterbreitung von Angeboten als Anbahnung von Geschäften hin-

aus, denn sie umfasst bereits die Erbringung der vereinbarten Dienstleistung.

Sie unterscheidet sich auch deutlich von wirtschaftlich bedeutungslosen Einzel-

vorgängen, wie etwa der gelegentlichen Entgegennahme von Dienstleistungen

durch Touristen, die seinerzeit von der Visumpflicht ausgenommen war (vgl.

Kloesel/Christ, Deutsches Ausländerrecht, 2. Aufl., A 2 § 1 DVAuslG Nr. 7).

3.2.2 Indes verstößt die Annahme des Berufungsgerichts, dass die von dem

Kläger beabsichtigte Beratungstätigkeit nach Nr. 15 AuslGVwv zu § 2 AuslG

1965 ausnahmsweise nicht als Erwerbstätigkeit anzusehen sei und der Kläger

daher gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 von der Aufenthaltserlaubnis-

pflicht befreit gewesen sei, gegen Bundesrecht. Sie steht nicht im Einklang mit

den Bestimmungen des § 2 Abs. 3 AuslG 1965 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2,

§ 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG 1965.

Nach Nr. 15 AuslGVwv zu § 2 AuslG 1965 war es nicht als Ausübung einer Er-

werbstätigkeit im Bundesgebiet anzusehen, wenn Ausländer unter Beibehaltung

ihres gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland für ausländische Unternehmen Be-

sprechungen oder Verhandlungen im Bundesgebiet führten oder wenn sie Wa-

ren oder Dienstleistungen im Bundesgebiet nur Personen anboten, die im

Rahmen ihres Geschäftsbetriebes aufgesucht wurden. Das Berufungsgericht

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legt diese Verwaltungsvorschrift dahingehend aus, dass vom Begriff des "An-

bietens" von Dienstleistungen auch das Erbringen der Dienstleistungen und

demnach nicht nur das Anbahnen von Geschäften, sondern die gesamte aktive

Dienstleistungserbringung umfasst gewesen sei.

Dabei verkennt das Berufungsgericht, dass eine norminterpretierende Verwal-

tungsvorschrift wie Nr. 15 AuslGVwv zu § 2 AuslG 1965 mangels Rechtsnorm-

qualität die Gerichte bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der

"Erwerbstätigkeit" in § 1 Abs. 2 Nr. 1 und § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG 1965 nicht

bindet (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2011 - 1 B 1.11 - Buchholz

402.242 § 3 AufenthG Nr. 1 Rn. 6). Diese nur inneradministrativ wirkende Ver-

waltungsvorschrift kann Rechtssätzen des verbindlichen Gesetzes- und Ver-

ordnungsrechts keinen Inhalt zuschreiben, der sich mit der objektiven Rechtsla-

ge als unvereinbar erweist (BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2012 - 5 C 14.11

- BVerwGE 143, 314 Rn. 30). Mangels Rechtsnormqualität ist eine norminter-

pretierende Verwaltungsvorschrift daher prinzipiell nicht der Auslegung zugäng-

lich, so dass dahinstehen kann, ob - wofür ihr Wortlaut spricht - die genannte

Verwaltungsvorschrift die Erlaubnisfreiheit auf die Durchführung von Bespre-

chungen, Verhandlungen und das Angebot von Waren und Dienstleistungen

beschränkt hat oder ob ihr der vom Berufungsgericht zugesprochene weiterge-

hende Inhalt zukam. Eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die in

einer bestimmten Auslegung - wie hier - eindeutig nicht in Einklang mit höher-

rangigem Recht steht, ist auch nicht geeignet, insoweit eine tatsächliche Ver-

waltungspraxis zu indizieren, die für die Vergleichsbetrachtung im Rahmen ei-

ner Standstillklausel beachtlich wäre; abzustellen ist allein auf einen auch tat-

sächlich gesetzeskonformen Verwaltungsvollzug.

3.2.3 Die Erlaubnispflicht der Einreise und des Aufenthalts des Klägers zum

Zweck der von ihm beabsichtigten Tätigkeit entfiel auch nicht gemäß § 1 Abs. 2

Nr. 2 DVAuslG 1965. Nach dieser Vorschrift waren Ausländer von der Erlaub-

nispflicht befreit, wenn sie sich im Dienst eines nicht im Geltungsbereich des

Ausländergesetzes ansässigen Arbeitgebers zu einer ihrer Natur nach vorüber-

gehenden Dienstleistung als Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Ausländer-

gesetzes aufhielten, sofern die Dauer des Aufenthalts zwei Monate nicht über-

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stieg. Diese Befreiung war durch die Erwägung begründet, dass ein sehr kurz-

fristiger Aufenthalt von Arbeitnehmern im Bundesgebiet keine fühlbare Einwir-

kung auf die deutsche Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zur Folge hatte

(Kanein, AuslG, 1966, § 2 D.3 S. 53). Von § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG 1965 wur-

den demnach nur Arbeitnehmer erfasst, nicht aber selbständige Unternehmer

wie der Kläger. Der Verordnungsgeber hatte sich bei dieser Bestimmung im

Wesentlichen an dem Personenkreis orientiert, der gemäß § 9 Nr. 3 und 4 der

Verordnung über die Arbeitserlaubnis für nichtdeutsche Arbeitnehmer (Arbeits-

erlaubnisverordnung) vom 2. März 1971 (BGBl. I S. 152) auch von dem Erfor-

dernis der Arbeitserlaubnis befreit war (Kloesel/Christ, Deutsches Ausländer-

recht, 2. Aufl., A 2 § 1 DVAuslG Nr. 9). Da selbständige Unternehmer somit

nicht vom persönlichen Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG er-

fasst waren, hat der Kläger auch nach dieser Bestimmung keinen Anspruch auf

visumfreie Einreise in das Bundesgebiet.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Prof. Dr. Berlit

Prof. Dr. Dörig

Prof. Dr. Kraft

Fricke

Dr. Rudolph

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5 000 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1,

§ 52 Abs. 2 GKG).

Prof. Dr. Berlit

Prof. Dr. Dörig

Dr. Rudolph