Urteil des BVerwG vom 21.01.2003, 1 C 5.02

Entschieden
21.01.2003
Schlagworte
Zwangsgeld, Androhung, Vwvg, Verfügung, Juristische Person, Pass, Erlass, Vollstreckung, Anschlussberufung, Zahl
Urteil herunterladen

B U N D E S V E R W A L T U N G S G E R I C H T

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 C 5.02 Verkündet OVG 10 A 10108/01 am 21. Januar 2003 Battiege Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2003 durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts E c k e r t z - H ö f e r , die Richter am Bundesverwaltungsgericht H u n d und R i c h t e r , die Richterin am Bundesverwaltungsgericht B e c k und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. D ö r i g

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Anschlussrevision der Beklagten wird verworfen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin 9/17 (neun Siebzehntel) und die Beklagte 8/17 (acht Siebzehntel).

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin, Turkish Airlines, wendet sich gegen die Androhung

von Zwangsgeld nach § 74 Abs. 2 AuslG zur Durchsetzung eines

Verbots der Beförderung von Fluggästen nach Deutschland ohne

Pass und Visum.

Die Klägerin ist eine Fluggesellschaft in der Rechtsform einer

Aktiengesellschaft türkischen Rechts. Sie befördert im Linienverkehr Passagiere von der Türkei in die Bundesrepublik

Deutschland. Weil sie immer wieder Fluggäste ohne Pass und Visum aus der Türkei nach Deutschland brachte, erließ das Bundesinnenministerium am 29. Dezember 1981 und am 16. Oktober

1987 nach § 18 Abs. 5 AuslG 1965 sowie am 17. Dezember 1991

nach § 74 Abs. 2 AuslG 1990 jeweils Verfügungen, mit denen der

Klägerin die Beförderung von Ausländern ohne die erforderlichen Papiere ausdrücklich verboten wurde.

Nach Abmahnung und Anhörung der Klägerin untersagte ihr

- wiederum gestützt auf § 74 Abs. 2 AuslG - die Grenzschutzdirektion Koblenz mit Bescheid vom 2. Dezember 1994, Ausländer

auf dem Luftweg nach Deutschland zu befördern, wenn diese

nicht im Besitz eines erforderlichen Passes und eines aufgrund

ihrer Staatsangehörigkeit erforderlichen Visums sind. Wegen

wiederholter Verstöße gegen das frühere Beförderungsverbot

drohte sie der Klägerin ferner gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2,

Satz 2 AuslG für jeden Ausländer, der auf direktem Wege oder

im Wege des Umsteigeverkehrs entgegen dem Beförderungsverbot

nach Deutschland verbracht wird, ein von 2000 DM auf 3000 DM

erhöhtes Zwangsgeld an. Gegen diese Verfügung legte die Klägerin Widerspruch ein, den sie nicht begründete; die Grenzschutzdirektion wies ihn nach Ergehen von Grundsatzentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 5 AuslG

a.F. in Verfahren gegen andere Fluglinien (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1997 - 2 BvL 55 und 56/92 - BVerfGE

97, 49 und BVerwG, Urteil vom 7. September 1999 - BVerwG 1 C

9.99 - Buchholz 402.240 § 74 AuslG Nr. 1) mit Bescheid vom

17. März 2000 zurück.

Ihre dagegen erhobene Klage hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen, soweit sie gegen das Beförderungsverbot gerichtet war. Hinsichtlich der zugleich angegriffenen Zwangsgeldandrohung ist sie in erster Instanz erfolglos

geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht die Zwangsgeldandrohung für die Zeit ab 1997 aufgehoben, weil die Grenzschutzdirektion für die folgenden Jahre

keine neuen Erkenntnisse über die Beförderungspraxis verwertet

und insoweit ihr Ermessen nicht hinreichend ausgeübt habe. Im

Übrigen - für die Jahre 1994 bis 1996 - hat das Oberverwaltungsgericht die Zwangsgeldandrohung als rechtmäßig bestätigt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Zwangsgeldandrohung sei

formell ordnungsgemäß ergangen. Für den Zeitraum bis

31.12.1996 sei die Zwangsgeldandrohung auch materiell rechtmäßig. Durch die Erneuerung der Untersagungsverfügung von 1991

und die Androhung eines nunmehr auf 3 000 DM erhöhten Zwangsgeldes habe die Beklagte im Sinne der Zielsetzung des § 74

Abs. 2 AuslG auf die Klägerin einwirken wollen, dass diese zur

Vermeidung illegaler Einreisen von Ausländern ihre Kontrollpflichten sorgfältig wahrnehme und bereits bestehende Kontrollmaßnahmen verbessere. Im Zeitraum von 1994 bis 1996 habe

die Klägerin - wovon die Grenzschutzdirektion zutreffend ausgegangen sei - in nicht unerheblicher bzw. sogar steigender

Zahl unerlaubt Passagiere in die Bundesrepublik befördert. Dabei habe es sich in aller Regel um vorwerfbare Vorfälle gehandelt. Der Maßnahme komme keine erdrosselnde Wirkung zu. Die

Beklagte gehe auch gegen andere Fluggesellschaften in dem vorliegend praktizierten, abgestuften System vor. Die Verfügung

sei nicht unverhältnismäßig. Das angedrohte Zwangsgeld bewege

sich in dem von § 74 Abs. 2 AuslG festgelegten Rahmen zwischen

2 000 und 5 000 DM. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordere nicht, das Zwangsgeld in der Form "bis zu 3 000 DM"

anzudrohen oder bei einem festen Zwangsgeldbetrag unterschiedliche Fallgruppen mit je unterschiedlich hohen Zwangsgeldern

zu bilden. Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG liege

ebenfalls nicht vor. Nicht rechtmäßig sei hingegen die Erstreckung der Zwangsgeldandrohung auf den weiteren Zeitraum ab

1997 bis zu deren Ersetzung durch eine neue entsprechende Verfügung im April 2000.

Mit der Revision macht die Klägerin geltend, die Zwangsgeldandrohung sei insgesamt rechtswidrig. Es fehle zunächst an der

gemäß § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG erforderlichen Erfolglosigkeit

des mit der Verfügung von 1991 angedrohten Zwangsgeldes. Die

seinerzeit angedrohten und festgesetzten Zwangsgelder hätten

beigetrieben werden müssen. Das sei nicht geschehen. Dem

Pflichtigen stehe die Zahlungspflicht zwar bereits mit der Androhung des Zwangsgeldes vor Augen, spürbar werde sie jedoch

erst mit der Beitreibung. Dieses Verständnis von § 13 Abs. 6

Satz 2 VwVG entspreche im Übrigen der Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Erwirkung von unvertretbaren Handlungen gemäß

§ 888 ZPO. Die Zwangsgeldandrohung sei auch deshalb rechtswidrig, weil ihr "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" ein Zwangsgeld angedroht worden sei. Derartige Androhungen ermöglichten

es der Beklagten, Zuwiderhandlungen zu sammeln und sie dann in

einer Zwangsgeldfestsetzung "summarisch" zu erfassen. Aufgrund

der dann möglichen Addition bekomme das Zwangsgeld Strafcharakter. Außerdem verstoße eine derartige Androhung gegen das

Kumulationsverbot aus § 13 Abs. 3 VwVG und gegen § 13 Abs. 6

Satz 2 VwVG, wonach für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine

erneute Androhung erforderlich sei. Die angefochtene Zwangsgeldandrohung genüge auch nicht dem in § 9 Abs. 2 VwVG niedergelegten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da nicht nach Art und

Schwere des Verstoßes differenziert werde. Die Erhöhung des

Zwangsgeldes von 2 000 auf 3 000 DM begegne ebenfalls Bedenken

unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit. Richtigerweise hätte die Behörde nicht auf die absolute Zahl der unerlaubten Beförderungen, sondern auf die Zahl der unerlaubten Beförderungen im Verhältnis zur (gestiegenen) Gesamtzahl der beförderten Passagiere abstellen müssen. Die Anschlussrevision der

Beklagten sei unzulässig, weil sie nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründungsschrift eingelegt

worden sei 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.d.F. des Gesetzes zur

Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom

21.12.2001, BGBl I 3987).

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland- Pfalz vom 1. Juni 2001 zu ändern, soweit es die Berufung zurückgewiesen hat, und unter weiterer Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 10. Juli 2000 die Zwangsgeldandrohung in der Verfügung der Beklagten vom 2. Dezember 1994 in der

Fassung des Widerspruchbescheids vom 17. März 2000 insgesamt aufzuheben,

2. die Anschlussrevision zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Die Beklagte erhebt Anschlussrevision und beantragt,

die Revision zurückzuweisen und auf die Anschlussrevision das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland- Pfalz vom 1. Juni 2001 aufzuheben, soweit es der Berufung stattgegeben hat, und die Berufung der Klägerin insgesamt zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht geltend,

mit dem Oberverwaltungsgericht sei darauf abzustellen, dass die

Beitreibung des Zwangsgeldes im gegenseitigen Einvernehmen und

folglich auch im Interesse der Klägerin unterblieben sei. Auch

sei die Beitreibung nicht erforderlich, um das angestrebte Ziel

zu erreichen. Bereits durch die gemäß § 74 Abs. 3 Satz 2 AuslG

vollziehbare Festsetzung der Zwangsgelder sei der Klägerin die

Zahlungspflicht eindeutig begreiflich gemacht und die vollstreckungsrechtliche Beugungswirkung erreicht worden. Das Zwangsgeld solle die Klägerin dazu anhalten, sich rechtstreu zu verhalten, und diene nicht dazu, staatliche Einnahmen zu erzielen.

Die Auffassung der Klägerin, sie - die Beklagte - könne Zwangsgelder sammeln und diese dann in einer Summe festsetzen und

vollstrecken, entbehre jeglicher Grundlage und sei rein hypothetisch. Vielmehr erfolge die Festsetzung der Zwangsgelder

einzelfallbezogen. Es liege auch keine unzulässige Androhung

mehrerer Zwangsmittel vor; vielmehr sei nach § 74 Abs. 2 Nr. 2

AuslG ein Zwangsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung anzudrohen. Ebenso wenig greife der Einwand eines Verstoßes gegen

den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Den Beförderungsunternehmen seien Maßnahmen zur Vermeidung verbotener Beförderungen

zumutbar. Mit der nach § 141 i.V.m. § 127 VwGO zeitlich unbegrenzt zulässigen Anschlussrevision werde ein Verfahrensmangel

geltend gemacht. Dem Oberverwaltungsgericht hätten sich weitere

Ermittlungen zu den Ermessenserwägungen für die Zeit ab 1997

aufdrängen müssen, auch habe es ihr keine Gelegenheit zu einer

Heilung gegeben.

II.

Die Revision der Klägerin bezieht sich auf die Zwangsgeldandrohung in dem Bescheid der Beklagten vom 2. Dezember 1994

- nur sie ist Gegenstand des Revisionsverfahrens -, soweit sie

vom Berufungsgericht für den Zeitraum bis Ende 1996 bestätigt

worden ist. Sie ist zulässig, aber nicht begründet (1.). Die

Anschlussrevision der Beklagten, die sich gegen die Aufhebung

der Zwangsgeldandrohung für die Zeit danach (ab 1997) richtet,

ist unzulässig (2.).

1. Die Revision der Klägerin ist unabhängig davon zulässig, ob

die Vorinstanzen die Klage zutreffend als Anfechtungsklage behandelt haben. Insoweit kann offen bleiben, ob sich die

Zwangsgeldandrohung vom 2. Dezember 1994 erledigt hat. Das

kommt allerdings in Betracht, weil die Beklagte mit Verfügung

vom 12. April 2000 ein weiteres Beförderungsverbot mit Zwangsgeldandrohung nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AuslG erlassen hat. Das hat - wie noch auszuführen ist - zur Folge,

dass seitdem keine Zwangsgelder aufgrund der vorangegangenen

Androhung mehr festgesetzt und vollstreckt werden können. Nach

den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten sind die Bescheide über Zwangsgeldfestsetzungen, welche bisher zur Durchsetzung des Beförderungsverbots vom 2. Dezember 1994 ergangen

sind, weder bestandskräftig geworden noch hat die Beklagte aus

ihnen vollstreckt. Auch als Fortsetzungsfeststellungsklage

113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ist das Begehren der Klägerin unbedenklich zulässig.

Die Revision ist aber nicht begründet. Das Berufungsurteil ist

mit Bundesrecht vereinbar, soweit es die Zwangsgeldandrohung

für den Zeitraum bis Ende 1996 als rechtmäßig bestätigt und

eine Rechtsverletzung der Klägerin verneint hat.

Zwischen den Beteiligten ist nicht streitig, dass die Zwangsgeldandrohung - wie das Berufungsgericht angenommen hat - formell ordnungsgemäß aufgrund der Ermächtigung in § 74 Abs. 2

Satz 1 Nr. 2 AuslG (in der mit Ausnahme der Ressortbezeichnungen unverändert geltenden ursprünglichen Fassung des Gesetzes)

erlassen worden ist, insbesondere nach vorheriger Anhörung der

Klägerin und im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für

Verkehr. Entgegen der Auffassung der Revision lagen auch die

materiellen Voraussetzungen für ihren Erlass vor.

a) Die Beklagte war nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AuslG ermächtigt, ein Zwangsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung gegen ein - die allgemeine gesetzliche Pflicht nach § 74 Abs. 1

Satz 1 AuslG konkretisierendes - Beförderungsverbot nach Nr. 1

anzudrohen. Ein solches unselbständiges Verbot (Unterlassungsgebot) war in der gleichen Verfügung enthalten. Lagen mithin

die Voraussetzungen für den Erlass der Zwangsgeldandrohung

nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AuslG vor, so stand es grundsätzlich im Ermessen der Beklagten, "das Zwangsgeld nach

Satz 2" anzudrohen.

Gegen die Ermächtigungsnorm bestehen weder im Hinblick auf das

von der Klägerin nicht mehr angegriffene Beförderungsverbot

noch im Hinblick auf die hiermit verbundene Zwangsgeldandrohung verfassungsrechtliche Bedenken (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit von Beförderungsverboten nach der Vorgängerregelung in

§ 18 Abs. 5 AuslG 1965: Vorlagebeschluss des erkennenden Senats vom 14. April 1992 - BVerwG 1 C 48.89 - Buchholz 402.24

§ 18 AuslG Nr. 1; BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1997

- 2 BvL 55 und 56/92 - BVerfGE 97, 49 und das Urteil des Senats vom 7. September 1999 - BVerwG 1 C 9.99 - Buchholz

402.240 § 74 AuslG Nr. 1; vgl. ebenso den in einem Verfahren

der Klägerin ergangenen unveröffentlichten Beschluss des Senats vom 21. Juni 2000 - BVerwG 1 B 34.00 -). Dagegen wendet

sich die Revision nicht; die Klägerin hat vielmehr die zitierten, im Widerspruchsverfahren abgewarteten Grundsatzentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts ersichtlich zum Anlass genommen, das Beförderungsverbot bestandskräftig werden zu lassen.

b) Sowohl das Beförderungsverbot als auch die Androhung, Festsetzung und Vollstreckung von Zwangsgeldern sollen nach dem

erkennbaren Gesetzeszweck dazu dienen, die Einhaltung der

Pass- und Visumpflicht in jedem Einzelfall sicherzustellen.

Die Beförderungsunternehmer sind für die von ihnen nach

Deutschland gebrachten Passagiere verantwortlich und werden

durch die behördlichen Maßnahmen dazu angehalten, wirksame

Kontrollen einzuführen und damit zugleich die Verpflichtungen

aus ihrer luftverkehrsrechtlichen Betriebsgenehmigung zu erfüllen (vgl. das Urteil des Senats vom 7. September 1999

- BVerwG 1 C 9.99 - a.a.O. und den Beschluss vom 21. Juni 2000

- BVerwG 1 B 34.00 -). Dadurch wird dem Beförderungsunternehmer kein unzumutbares oder unerfüllbares Verhalten angesonnen.

Sowohl die unmittelbar kraft Gesetzes nach § 74 Abs. 1 Satz 1

AuslG bestehende Pflicht des Beförderungsunternehmers, "Ausländer auf dem Luft- oder Seeweg nur in das Bundesgebiet

befördern, wenn sie im Besitz eines erforderlichen Passes und

eines erforderlichen Visums sind, das sie aufgrund ihrer

Staatsangehörigkeit benötigen", als auch das im Einzelfall

konkretisierte Verbot nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG,

Ausländer "dem Abs. 1 Satz 1 zuwider in das Bundesgebiet zu

befördern", sind ohne weiteres dahin zu verstehen, dass den

Beförderungsunternehmer eine nach objektiven Maßstäben bemessene Verpflichtung trifft, Verstöße gegen die Einreisebestimmungen soweit wie irgend möglich zu vermeiden. Dabei überlässt

es der Gesetzgeber sowohl nach § 74 Abs. 1 Satz 1 als auch

nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG dem einzelnen Beförderungsun-

ternehmer, auf welche Art und Weise und mit welchen Mitteln er

seinen Pflichten nachkommt (zur hinreichenden Bestimmtheit von

nicht weiter umschriebenen Unterlassungspflichten vgl. auch

BVerfG, Kammer-Beschluss vom 28. Mai 1996 - 1 BvR 927/91 - NJW

1996, 2567 unter II.2.a). Rechtlich oder tatsächlich unerfüllbare Anforderungen treffen den Beförderungsunternehmer dabei

von Gesetzes wegen nicht, auch wenn insbesondere über Art und

Umfang effizienter Kontrollmaßnahmen unterschiedliche Auffassungen bestehen können. Das entspricht nach dem Vortrag der

Beklagten auch ihrer Auffassung und Praxis. Sollten im Einzelfall gleichwohl unzulässige oder unzumutbar überspannte, mit

dem Gesetzeszweck unvereinbare Anforderungen an die Beachtung

des Verbots nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG gestellt werden, so kann der Beförderungsunternehmer Rechtsschutz gegen

die Zwangsgeldfestsetzung wegen einzelner Verstöße in Anspruch

nehmen. Erst und nur in diesen Verfahren besteht gegebenenfalls Anlass zur Überprüfung, ob die Verletzung der Pass- und

Visumpflicht im Einzelfall dem Beförderungsunternehmer vollstreckungsrechtlich zuzurechnen ist.

Dabei ist grundsätzlich - wie generell im Verwaltungsvollstreckungsrecht - kein Verschulden des Beförderungsunternehmers

erforderlich. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur zivilrechtlichen Unterlassungsvollstreckung

nach § 890 ZPO, auf die sich die Klägerin in der Revisionsverhandlung berufen hat, das rechtsstaatliche Schuldprinzip bei

der Verhängung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft anzuwenden

ist, beruht dies auf deren auch strafähnlicher Wirkung (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 23. April 1991 - 1 BvR 1443/87 -

BVerfGE 84, 82 <87 ff.>; vgl. auch BVerfG, Kammer-Beschluss

vom 28. Mai 1996 - 1 BvR 927/91 - NJW 1996, 2567 zu § 888

ZPO). Das ist jedenfalls auf das Zwangsgeld zur Durchsetzung

eines Beförderungsverbots nach § 74 Abs. 2 AuslG i.V.m.

§§ 6 ff. VwVG nicht übertragbar. Dabei kann offen bleiben, ob

die Ermächtigung zur Erzwingung von Unterlassungen durch

Zwangsgelder im Verwaltungsvollstreckungsrecht generell nur

als striktes Beugemittel ohne strafähnlichen Ahndungscharakter

ausgestaltet und zulässig ist (so Dünchheim NVwZ 1996, 117 ff.

m.w.N.; a.A. Engelhardt/App, VwVG VwZG, 5. Aufl. 2001, § 14

VwVG Rn. 6). Jedenfalls für ein Zwangsgeld der vorliegenden

Art ist das der Fall. Der Gesetzgeber hat, um die Einhaltung

der Pass- und Visumpflicht zu sichern, neben dem Zwangsgeld

zusätzliche Maßnahmen vorgesehen, so die Pflicht des Beförderungsunternehmers zur Rückbeförderung nach § 73 AuslG und dessen weitgehende Haftung für Kosten, die im Zusammenhang mit

dem Versuch einer unerlaubten Einreise des beförderten Ausländers entstehen 82 Abs. 3, § 83 AuslG). Außerdem hat er einen speziellen Ordnungswidrigkeiten-Tatbestand geschaffen,

nach welchem dem Beförderungsunternehmer empfindliche Geldbußen bis 10 000 (früher bis 20 000 DM) drohen, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig "einer vollziehbaren Anordnung nach

§ 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zuwiderhandelt" 93 Abs. 3 Nr. 2

AuslG). Stellt sich die Beförderung als Einschleusen von Ausländern nach § 92 a i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 6 AuslG dar, liegt

eine Straftat vor. Betrachtet man diese Regelungen im Zusammenhang, ist die in § 74 Abs. 2 AuslG vorgesehene Ermächtigung

zur Durchsetzung eines Beförderungsverbots im Wege des Verwaltungszwangs - durch Androhung, Festsetzung und Beitreibung von

Zwangsgeld in dem gesetzlich vorgegebenen Rahmen - nach ihrem

Regelungszweck ausschließlich auf eine präventive (Beuge-)

Wirkung zur Vermeidung künftiger objektiver Rechtsverletzungen

gerichtet. § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AuslG ist demgemäß so auszulegen und anzuwenden, dass mit dem angedrohten Zwangsgeld

auf den Beförderungsunternehmer eingewirkt werden soll, sich

in Zukunft rechtstreu zu verhalten, d.h. das Beförderungsverbot und zugleich die Grenzen seiner Betriebsrechte unbedingt

(in jedem Einzelfall) zu beachten. Dagegen darf das Zwangsgeld

nicht als strafähnliche (repressive) Sanktion für begangenes

Unrecht angedroht und verhängt werden; das folgt im Übrigen

auch daraus, dass eine derartige Sanktion neben der gleichzei-

tig für dasselbe Verhalten vorgesehenen Geldbuße unverhältnismäßig wäre.

Nach diesen Grundsätzen kann die angegriffene Zwangsgeldandrohung von vornherein nicht an dem Inhalt eines - wie hier -

nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG erlassenen Beförderungsverbots scheitern. Auf den Umstand, dass das Beförderungsverbot im vorliegenden Falle bestandskräftig geworden ist, kommt

es insoweit nicht an. Für die Auslegung des § 74 Abs. 2 AuslG

ist es ferner unerheblich, ob sich die Klägerin entgegen dem

Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG als ausländische juristische

Person auf eine grundrechtliche Schutzposition berufen kann;

diese Rechtsfrage hat der Senat bereits früher offen gelassen

(vgl. zuletzt Urteil vom 29. Juni 2000 - BVerwG 1 C 25.99 -

BVerwGE 111, 284 <291> insoweit ohne Auseinandersetzung mit

dem Berufungsurteil des VGH Kassel vom 2. August 1999 - 12 UE

1943/99 - ).

c) Von dem ihr nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AuslG eröffneten

Ermessen hat die Beklagte - für den hier maßgeblichen Zeitraum

bis Ende 1996 - rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Die der Sache nach ausschließlich hiergegen gerichteten Einwände der

Klägerin, die sie bereits in den Vorinstanzen vorgebracht hat,

greifen auch nach Ansicht des Senats nicht durch. Insbesondere

verstößt die Zwangsgeldandrohung nicht gegen den vollstreckungsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit. Da § 9 Abs. 2 VwVG eine einfachrechtliche

Ausprägung dieses Grundsatzes enthält, bedarf es keines Rückgriffs auf Art. 2 Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsprinzip. Auch

insoweit kann mithin offen bleiben, ob sich die Klägerin zur

Begründung einer Verletzung in ihren Rechten auf Art. 19

Abs. 3 GG oder einen allgemeinen Rechtsgrundsatz berufen könnte.

aa) Soweit sich die Klägerin gegen die - gegenüber der vorherigen Zwangsgeldandrohung in der Verfügung vom 17. Dezember

1991 um 1 000 DM erhöhten - Androhung des Zwangsgeldes von

nunmehr 3 000 DM wendet, hat das Berufungsgericht zum einen

berücksichtigt (UA S. 17), dass sich die Androhung in dieser

Höhe noch unterhalb des Mittelwerts des gesetzlichen Rahmens

zwischen 2 000 und 5 000 DM hält (vgl. § 74 Abs. 2 Satz 2

Halbsatz 2 AuslG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden

Fassung; seit 1. Januar 2002 zwischen 1 000 und 2 500 €).

Zum anderen hat das Berufungsgericht die Anhebung deshalb für

rechtmäßig gehalten, weil "die Klägerin ungeachtet der schon

in der Vergangenheit wiederholt erhobenen entsprechenden Vorhalte nach wie vor - jedenfalls soweit es die Jahre 1994 bis

1996 betrifft - in nicht unerheblicher bzw. sogar steigender

Zahl unerlaubt Passagiere in die Bundesrepublik befördert" und

"dass es sich hierbei auch um vorwerfbare Vorfälle gehandelt"

habe (UA S. 13). Das ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen

rechtfertigt grundsätzlich jede fortgesetzte Missachtung eines

Beförderungsverbots dessen (präventive) Durchsetzung mit einem

sich steigernden Zwangsgeld innerhalb des gesetzlich bestimmten Rahmens.

bb) Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ferner einwendet, nur bei einem signifikanten Ansteigen der Verstöße im

Verhältnis zu den gestiegenen Beförderungszahlen (allein zwischen 1994 und 1997 habe eine Verdoppelung des Beförderungsaufkommens vorgelegen), hätte ein erhöhtes Zwangsgeld angedroht werden dürfen, führt auch dies nicht auf einen Ermessensfehler. Die Klägerin verkennt vielmehr, dass sowohl das

Beförderungsverbot als auch die Androhung, Festsetzung und

Vollstreckung von Zwangsgeldern nach dem Gesetzeszweck gerade

dazu dienen sollen, die Beförderungsunternehmer zur Einhaltung

der Pass- und Visumpflicht durch ihre Passagiere in jedem Einzelfall anzuhalten. Damit wäre es unvereinbar, wenn die Beklagte fortgesetzte Verstöße gegen das Beförderungsverbot mit

Rücksicht auf gestiegene Beförderungszahlen nicht mehr zum Anlass eines verschärften Vorgehens nehmen dürfte.

cc) Die Klägerin beanstandet ferner, dass bereits bei Erlass

der Zwangsgeldandrohung zwischen verschiedenen Fallgruppen

nach Art und Schwere des Verstoßes gegen das Beförderungsverbot hätte unterschieden werden müssen. Von ihrer ursprünglichen Auffassung, das Zwangsgeld müsse deswegen mit einem Rahmenbetrag angedroht werden ("bis zu ..."), ist die Klägerin zu

Recht abgerückt. § 13 Abs. 5 VwVG bestimmt insoweit unmissverständlich: "Der Betrag des Zwangsgeldes ist in bestimmter Höhe

anzudrohen". Daraus dürfte indessen zugleich folgen, dass auch

eine variable Androhung für unterschiedliche Verstöße unzulässig ist. Auf jeden Fall ergibt sich dies aus § 74 Abs. 2 Satz 2

AuslG. Danach kann ein Zwangsgeld ohne weitere Differenzierung

"für jeden Ausländer", der verbotswidrig in die Bundesrepublik

Deutschland gebracht wird, angedroht werden. Ob - wie das Berufungsgericht annimmt (UA S. 18 m.w.N.) - bei der Festsetzung

des Zwangsgeldes differenziert werden kann, ist nicht zu entscheiden.

dd) Die Zwangsgeldandrohung ist auch nicht etwa deshalb ermessensfehlerhaft, weil der Klägerin ein unzumutbares oder unerfüllbares Verhalten angesonnen wird oder weil die Androhung

- wie sie behauptet - eine "erdrosselnde" Wirkung hat. Sowohl

das gesetzliche als auch das durch Verwaltungsakt konkretisierte unselbständige Beförderungsverbot sind - wie oben bereits ausgeführt - so auszulegen, dass keine objektiv unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Die Zwangsgeldandrohung

bezieht sich nur auf Verstöße gegen das so verstandene Beförderungsverbot, also auf Handlungen oder Unterlassungen, die

bei gesetzeskonformer Auslegung des Verbots objektiv rechtswidrig erscheinen.

ee) Die Revision wendet weiter ein, die angegriffene Zwangsgeldandrohung verstoße gegen das sog. Kumulationsverbot in

§ 13 Abs. 3 Satz 2 VwVG. Nach dieser Vorschrift sind "die

gleichzeitige Androhung mehrerer Zwangsmittel und die Androhung, mit der sich die Vollzugsbehörde die Wahl zwischen mehreren Zwangsmitteln vorbehält", unzulässig. Die Revision vertritt hierzu die Auffassung, dass die in der Verfügung der Beklagten vorgenommene Androhung des Zwangsgeldes "für jeden

Fall der Zuwiderhandlung", nämlich für jeden entgegen dem Beförderungsverbot ohne ausreichende Einreisepapiere ins Bundesgebiet beförderten Ausländer, eine von § 13 Abs. 3 Satz 2

Halbsatz 1 VwVG untersagte Kumulation von Zwangsmitteln darstelle. Sie übersieht dabei, dass nach der speziellen und ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 74 Abs. 2 AuslG ein

Zwangsgeld "für jeden Ausländer", der verbotswidrig befördert

wird, anzudrohen ist. Nichts anderes hat die Beklagte hier

verfügt (zur Unzulässigkeit einer Zwangsgeldandrohung für jeden Fall der Zuwiderhandlung ohne besondere gesetzliche Ermächtigung vgl. die Entscheidung des Senats vom 26. Juni 1997

- BVerwG 1 A 10/95 - Buchholz 452.00 § 93 VAG Nr. 1 = NVwZ

1998, 393). Fehl geht auch der zusätzliche Einwand der Revision, für jeden Fall der Zuwiderhandlung müsse eine erneute Androhung erfolgen; das sieht § 74 Abs. 2 AuslG nicht vor.

ff) Eine ganz andere Frage ist, ob die Beklagte - wie nach dem

Ergebnis der Revisionsverhandlung unstreitig - befugt war, wegen zahlreicher Verstöße Zwangsgelder festzusetzen, ohne diese

jemals beizutreiben (im gesamten Zeitraum zwischen dem Erlass

der hier angegriffenen Verfügung und deren Ersetzung im April

2000 in Höhe von insgesamt mehr als 800 000 und davon in dem

hier erheblichen Zeitabschnitt bis Ende 1996 in Höhe von über

400 000 €). Die Revision macht hierzu geltend, ein solches Ansammeln von Zwangsgeldern sei unverhältnismäßig. Die Beklagte

beruft sich hingegen auf eine stillschweigende Übereinkunft

mit der Klägerin, die Festsetzungsbescheide während des Laufs

des Widerspruchsverfahrens (bis März 2000) nicht zu vollziehen, weil man die erwähnten Grundsatzentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zur

Verfassungsmäßigkeit von Beförderungsverboten habe abwarten

wollen. Sie meint außerdem, die mit dem Zwangsgeld verfolgte

Beugewirkung sei bereits mit der Androhung und Festsetzung erreicht worden; das Zwangsgeld solle nicht der Erzielung von

Einnahmen dienen.

Der Senat kann offen lassen, wie das - auch in der Vergangenheit und gegenüber anderen Fluggesellschaften praktizierte -

Ansammeln von Festsetzungsbescheiden ohne Beitreibungsversuch

vollstreckungsrechtlich zu bewerten ist, namentlich ob das

Übermaßverbot und der strikte Beugecharakter des Zwangsgeldes

nach § 74 Abs. 2 AuslG eine in angemessenen Abschnitten gestufte Vollziehung durch Beitreibung erfordern, auch um auszuschließen, dass die Vollstreckung des Gesamtbetrages nach längerer Zeit in eine strafähnliche Sanktionswirkung umschlägt

(vgl. aber auch Beschluss vom 30. November 1994 - BVerwG 4 B

243/94 - Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 59 = DÖV 1995, 384 und generell für die Zulässigkeit auch der rein repressiven Vollstreckung bei Unterlassungspflichten zuletzt etwa OVG Saarlouis, Urteil vom 27. November 2001 - 2 R 9/00 - DÖV 2003, 167

m.w.N.). Hierauf kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an.

Das gilt ebenso für die Rüge der Klägerin, die angegriffene

erneute Zwangsgeldandrohung von 1994 habe nicht erlassen werden dürfen, weil und bevor die aufgrund des früheren Beförderungsverbots von 1991 festgesetzten Zwangsgelder nicht beigetrieben worden seien. Der Klägerin konnte und kann hieraus

kein rechtlich erheblicher Nachteil erwachsen, weil die nachträgliche Beitreibung von Zwangsgeldern wegen der Verletzung

eines durch eine neue Verfügung ersetzten (oder sonst gegenstandslos gewordenen) Beförderungsverbots unzulässig ist.

Das ergibt sich aus der ausschließlich präventiven Funktion

des Zwangsgeldes als Beugemittel zur Durchsetzung von Beförderungsverboten nach § 74 Abs. 2 AuslG. Wird das Beförderungsverbot - wie hier durch den Erlass einer neuen Verfügung nach

§ 74 Abs. 2 AuslG im April 2000 - gegenstandslos, entfällt der

"Titel", dessen Einhaltung und Erfüllung im Wege des Verwaltungszwangs das Zwangsgeld - präventiv - mit Wirkung für die

Zukunft erzwingen soll. Eine Vollstreckung bereits festgesetzter Zwangsgelder kann dann keine Beugewirkung mehr entfalten.

Sie wäre nur noch eine nach § 74 Abs. 2 AuslG unzulässige

(strafähnliche) Sanktion vergangener Rechtsverstöße; außerdem

dürfte sie zugleich - was hier indes keiner abschließenden

Entscheidung bedarf - unverhältnismäßig sein

Die Zwangsgeldandrohung, die nur für die Festsetzung und den

Vollzug präventiv wirkender Zwangsgelder ausgesprochen worden

ist, ist danach für den Zeitraum bis Ende 1996 insgesamt ermessensfehlerfrei, insbesondere ohne Verstoß gegen § 9 Abs. 2

VwVG, ergangen.

2. Die unselbständige Anschlussrevision der Beklagten ist nach

dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden - und hier noch anwendbaren - Recht unzulässig. Nach altem Recht war sie zwar

nicht fristgebunden, so dass es auf die Einwände der Klägerin

gegen die rechtzeitige Einlegung und Begründung der Anschließung nicht ankommt. Die Unzulässigkeit nach altem Recht folgt

aber daraus, dass sie sich auf einen Teil des Streitgegenstands bezieht, der von der Zulassungsentscheidung des Senats

nicht erfasst war 141 Satz 1 i.V.m. § 127 VwGO a.F.). Der

Senat hat mit Beschluss vom 4. März 2002 - BVerwG 1 B 322.01 -

die Revision auf den Antrag der Klägerin nur zugelassen, soweit diese - durch die Bestätigung der Zwangsgeldandrohung im

Berufungsurteil bis 31. Dezember 1996 - beschwert war.

a) Aufgrund der Novellierung des § 127 VwGO durch das Gesetz

zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess

vom 20.12.2001 (BGBl I, S. 3987) - RmBereinVpG - ist die Zulässigkeit sowohl der Anschlussberufung als auch - über die

unverändert gebliebene (dynamische) Verweisung in § 141 Satz 1

VwGO - der Anschlussrevision neu geregelt worden. Sie betrifft

nur noch die sog. unselbständige Anschließung. Nach § 127

Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 141 Satz 1 VwGO muss die

Anschlussrevision nunmehr innerhalb eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung eingelegt und in der Anschlussschrift begründet werden. Außerdem ist sie in entsprechender

Anwendung des § 127 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO auch dann

noch zulässig, wenn die Frist für die Einlegung der Revision

oder für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision

"verstrichen ist". Diese neuen, am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Bestimmungen gelten nach der Übergangsregelung gemäß

§ 194 Abs. 2 VwGO (in der Fassung von Art. 1 Nr. 28

RmBereinVpG) nicht, wenn die angefochtene gerichtliche Entscheidung - wie hier - vor dem 1. Januar 2002 bekannt gegeben,

verkündet oder an Stelle einer Verkündung zugestellt worden

ist. Diese "für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels" geschaffene Übergangsvorschrift gilt nach Ansicht des Senats - unmittelbar oder zumindest entsprechend - auch für die neu geregelten Anschlussrechtsmittel; die umstrittene Frage der dogmatischen Einordnung der Anschlussrevision (und Anschlussberufung)

als Rechtsmittel im engeren Sinne (vgl. etwa bejahend Kopp/

Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 194 Rn. 3 und verneinend

Eyermann/Happ, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 127 Rn. 2 und Nachtrag

zur 11. Aufl. 2002, § 194 Rn. N 3) kann dabei offen bleiben.

b) Ein von der Zulassung der Revision ausgenommener Teil eines

Urteils konnte nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden

Recht 141 Satz 1 i.V.m. § 127 VwGO a.F.) nicht durch eine

Anschlussrevision angefochten werden (Urteil vom 16. Dezember

1980 - BVerwG 5 C 105.79 - Buchholz 412.4 § 5 KgfEG Nr. 4;

ebenso zur Anschlussberufung: Urteil vom 18. März 1996

- BVerwG 9 C 64.95 - Buchholz 310 § 127 VwGO Nr. 7 und Beschluss vom 18. Mai 1999 - BVerwG 9 B 282.99 - ). Die

Ausgestaltung der Revision als Zulassungsrechtsmittel und die

damit verbundene Rechtsmittelbeschränkung zielte auf die Entlastung der Rechtsmittelinstanz und auf Verfahrensstraffung.

Dem diente die Begrenzung des Streits und des Streitstoffs in

der nächsten Instanz auf diejenigen Streitgegenstände (oder

abtrennbaren Streitgegenstandsteile), hinsichtlich derer das

Rechtsmittel nach den strengen gesetzlichen Vorgaben zugelassen wurde. Die unbegrenzte, form- und fristlos mögliche unselbständige Anschließung an das Rechtsmittel der Gegenseite

hätte diese Beschränkung zu einem wesentlichen Teil wieder

aufgehoben und eine Umgehung der an eine Frist und ein Darlegungserfordernis gebundenen Zulassung im Wege des Anschlussrechtsmittels eröffnet. Das mag aus Gründen der Waffengleichheit, Billigkeit und Prozesswirtschaftlichkeit korrekturbedürftig erschienen sein (vgl. Urteil vom 11. April 2002

- BVerwG 4 C 4.01 - BVerwGE 116, 169 <172>), war aber lediglich eine Folge der Entscheidung des Gesetzgebers für die verfassungsrechtlich unbedenkliche Beschränkung des Rechtsmittelzugs. Ein unbeschränktes Anschließungsrecht der in der Vorinstanz teilweise obsiegenden Partei konnte nur durch eine erneute ausdrückliche Entscheidung des Gesetzgebers begründet

werden, wie sie die Neufassung des § 127 VwGO enthält (vgl.

insbesondere § 127 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO und die Begründung zu Art. 1 Nr. 11 RmBereinVpG-Entwurf, BTDrucks

14/6393:

"Berechtigte Bedeutung hat die Anschließung nur in den Fällen, in denen der Beteiligte ungeachtet der ihm von der erstinstanzlichen Entscheidung auferlegten Beschwer zunächst in der Hoffnung darauf, dass ein Rechtsmittel von einem anderen Beteiligten nicht eingelegt werde, von einer Berufung oder von einem Antrag auf Zulassung der Berufung abgesehen hat. Wird der Beteiligte in dieser Hoffnung enttäuscht, so soll ihm die (unselbständige) Anschlussberu-

fung die Gelegenheit geben, die Entscheidung auch zu seinen Gunsten zur Überprüfung stellen zu können."

Vgl. ebenso: Bader in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll,

VwGO, 2. Aufl. 2002, § 127 Rn. 38; a.A. Kopp/Schenke a.a.O.

§ 127 Rn. 8). Unter der Geltung des § 127 VwGO a.F. musste und

muss es dagegen nach der Ansicht des Senats dabei bleiben,

dass die unselbständige Anschließung zum Zwecke der Erweiterung des Prozessstoffs über den zugelassenen Streitgegenstand

hinaus die gerichtliche Zulassung nicht ersetzen kann und deshalb unzulässig ist. Dass der 4. Senat in dem zitierten Urteil

vom 11. April 2002 a.a.O. zur Auslegung des § 127 VwGO a.F.

jüngst eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, begründet

keine Pflicht zur Vorlage an den Großen Senat des Bundesverwaltungsgerichts nach § 11 Abs. 2 VwGO. Zum einen betrifft

dieses Urteil die Anschlussberufung und damit die Auslegung

des § 127 VwGO a.F. in unmittelbarer Anwendung (im Unterschied

zu dessen entsprechender, für eine abweichende Handhabung im

Revisionsverfahren nach § 141 Satz 1 VwGO grundsätzlich Raum

lassenden Anwendung). Zum anderen handelt es sich um inzwischen ausgelaufenes Recht.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Eckertz-Höfer Hund Richter

Beck Prof. Dr. Dörig

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1,

§ 25 Abs. 2 Satz 2 GKG für das Revisionsverfahren auf

433 575 sowie - unter Änderung der vorinstanzlichen Wertfestsetzungen - für den ersten und den zweiten Rechtszug auf

je 848 000 DM festgesetzt (vgl. Nr. I.8 des Streitwertkatalogs

für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVBl 1996, 605 = NVwZ

1996, 563).

Eckertz-Höfer Hund Richter

Beck Prof. Dr. Dörig

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Ausländerrecht Verwaltungsprozessrecht Verwaltungsvollstreckungsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

GG Art. 19 Abs. 3 AuslG § 74 Abs. 2, §§ 82, 83, 93 Abs. 3 Nr. 2 VwGO § 11 Abs. 2, §§ 127, 141, 194 Abs. 2 VwVG § 9 Abs. 2, § 13 Abs. 3, Abs. 5, Abs. 6

Stichworte:

Anschlussrevision; unselbständige Anschließung; Beförderungsverbot; Zwangsgeldandrohung; Zwangsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung; Kumulationsverbot; Zwangsgeld als präventives Beugemittel; strafähnliche Wirkung von Zwangsgeld; Verhältnismäßigkeit als Grundsatz des Vollstreckungsrechts; Grundrechtsschutz ausländischer juristischer Personen.

Leitsätze:

1. Das Zwangsgeld zur Durchsetzung von Beförderungsverboten nach § 74 Abs. 2 AuslG hat eine ausschließlich präventive Funktion als Beugemittel.

2. Die Anwendbarkeit der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Neuregelung der Anschlussrevision richtet sich nach der allgemeinen Übergangsvorschrift in § 194 Abs. 2 VwGO. Nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht war eine (unselbständige) Anschließung nur im Rahmen der zugelassenen Revision zulässig.

Urteil des 1. Senats vom 21. Januar 2003 BVerwG 1 C 5.02

I. VG Koblenz vom 10.07.2000 Az.: VG 3 K 1118/00.KO II. OVG Koblenz vom 01.06.2001 Az.: OVG 10 A 10108/01 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil