Urteil des BVerwG, Az. 1 C 5.02

Zwangsgeld, Androhung, Vwvg, Verfügung
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IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 1 C 5.02
Verkündet
OVG 10 A 10108/01
am 21. Januar 2003
Battiege
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
- 2 -
hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2003
durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts
E c k e r t z - H ö f e r , die Richter am Bundesverwaltungs-
gericht H u n d und R i c h t e r , die Richterin am
Bundesverwaltungsgericht B e c k und den Richter am
Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. D ö r i g
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Anschlussrevision der Beklagten wird ver-
worfen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen
die Klägerin 9/17 (neun Siebzehntel) und die
Beklagte 8/17 (acht Siebzehntel).
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin, Turkish Airlines, wendet sich gegen die Androhung
von Zwangsgeld nach § 74 Abs. 2 AuslG zur Durchsetzung eines
Verbots der Beförderung von Fluggästen nach Deutschland ohne
Pass und Visum.
Die Klägerin ist eine Fluggesellschaft in der Rechtsform einer
Aktiengesellschaft türkischen Rechts. Sie befördert im Linien-
verkehr Passagiere von der Türkei in die Bundesrepublik
Deutschland. Weil sie immer wieder Fluggäste ohne Pass und Vi-
sum aus der Türkei nach Deutschland brachte, erließ das Bun-
desinnenministerium am 29. Dezember 1981 und am 16. Oktober
1987 nach § 18 Abs. 5 AuslG 1965 sowie am 17. Dezember 1991
nach § 74 Abs. 2 AuslG 1990 jeweils Verfügungen, mit denen der
Klägerin die Beförderung von Ausländern ohne die erforderli-
chen Papiere ausdrücklich verboten wurde.
- 3 -
Nach Abmahnung und Anhörung der Klägerin untersagte ihr
- wiederum gestützt auf § 74 Abs. 2 AuslG - die Grenzschutzdi-
rektion Koblenz mit Bescheid vom 2. Dezember 1994, Ausländer
auf dem Luftweg nach Deutschland zu befördern, wenn diese
nicht im Besitz eines erforderlichen Passes und eines aufgrund
ihrer Staatsangehörigkeit erforderlichen Visums sind. Wegen
wiederholter Verstöße gegen das frühere Beförderungsverbot
drohte sie der Klägerin ferner gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2,
Satz 2 AuslG für jeden Ausländer, der auf direktem Wege oder
im Wege des Umsteigeverkehrs entgegen dem Beförderungsverbot
nach Deutschland verbracht wird, ein von 2000 DM auf 3000 DM
erhöhtes Zwangsgeld an. Gegen diese Verfügung legte die Kläge-
rin Widerspruch ein, den sie nicht begründete; die Grenz-
schutzdirektion wies ihn nach Ergehen von Grundsatzentschei-
dungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwal-
tungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 5 AuslG
a.F. in Verfahren gegen andere Fluglinien (vgl. BVerfG, Be-
schluss vom 2. Dezember 1997 - 2 BvL 55 und 56/92 - BVerfGE
97, 49 und BVerwG, Urteil vom 7. September 1999 - BVerwG 1 C
9.99 - Buchholz 402.240 § 74 AuslG Nr. 1) mit Bescheid vom
17. März 2000 zurück.
Ihre dagegen erhobene Klage hat die Klägerin vor dem Verwal-
tungsgericht zurückgenommen, soweit sie gegen das Beförde-
rungsverbot gerichtet war. Hinsichtlich der zugleich angegrif-
fenen Zwangsgeldandrohung ist sie in erster Instanz erfolglos
geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberverwal-
tungsgericht die Zwangsgeldandrohung für die Zeit ab 1997 auf-
gehoben, weil die Grenzschutzdirektion für die folgenden Jahre
keine neuen Erkenntnisse über die Beförderungspraxis verwertet
und insoweit ihr Ermessen nicht hinreichend ausgeübt habe. Im
Übrigen - für die Jahre 1994 bis 1996 - hat das Oberverwal-
tungsgericht die Zwangsgeldandrohung als rechtmäßig bestätigt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Zwangsgeldandrohung sei
formell ordnungsgemäß ergangen. Für den Zeitraum bis
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31.12.1996 sei die Zwangsgeldandrohung auch materiell rechtmä-
ßig. Durch die Erneuerung der Untersagungsverfügung von 1991
und die Androhung eines nunmehr auf 3 000 DM erhöhten Zwangs-
geldes habe die Beklagte im Sinne der Zielsetzung des § 74
Abs. 2 AuslG auf die Klägerin einwirken wollen, dass diese zur
Vermeidung illegaler Einreisen von Ausländern ihre Kontroll-
pflichten sorgfältig wahrnehme und bereits bestehende Kon-
trollmaßnahmen verbessere. Im Zeitraum von 1994 bis 1996 habe
die Klägerin - wovon die Grenzschutzdirektion zutreffend aus-
gegangen sei - in nicht unerheblicher bzw. sogar steigender
Zahl unerlaubt Passagiere in die Bundesrepublik befördert. Da-
bei habe es sich in aller Regel um vorwerfbare Vorfälle gehan-
delt. Der Maßnahme komme keine erdrosselnde Wirkung zu. Die
Beklagte gehe auch gegen andere Fluggesellschaften in dem vor-
liegend praktizierten, abgestuften System vor. Die Verfügung
sei nicht unverhältnismäßig. Das angedrohte Zwangsgeld bewege
sich in dem von § 74 Abs. 2 AuslG festgelegten Rahmen zwischen
2 000 und 5 000 DM. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit er-
fordere nicht, das Zwangsgeld in der Form "bis zu 3 000 DM"
anzudrohen oder bei einem festen Zwangsgeldbetrag unterschied-
liche Fallgruppen mit je unterschiedlich hohen Zwangsgeldern
zu bilden. Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG liege
ebenfalls nicht vor. Nicht rechtmäßig sei hingegen die Erstre-
ckung der Zwangsgeldandrohung auf den weiteren Zeitraum ab
1997 bis zu deren Ersetzung durch eine neue entsprechende Ver-
fügung im April 2000.
Mit der Revision macht die Klägerin geltend, die Zwangsgeldan-
drohung sei insgesamt rechtswidrig. Es fehle zunächst an der
gemäß § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG erforderlichen Erfolglosigkeit
des mit der Verfügung von 1991 angedrohten Zwangsgeldes. Die
seinerzeit angedrohten und festgesetzten Zwangsgelder hätten
beigetrieben werden müssen. Das sei nicht geschehen. Dem
Pflichtigen stehe die Zahlungspflicht zwar bereits mit der An-
drohung des Zwangsgeldes vor Augen, spürbar werde sie jedoch
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erst mit der Beitreibung. Dieses Verständnis von § 13 Abs. 6
Satz 2 VwVG entspreche im Übrigen der Rechtsprechung der Zi-
vilgerichte zur Erwirkung von unvertretbaren Handlungen gemäß
§ 888 ZPO. Die Zwangsgeldandrohung sei auch deshalb rechtswid-
rig, weil ihr "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" ein Zwangs-
geld angedroht worden sei. Derartige Androhungen ermöglichten
es der Beklagten, Zuwiderhandlungen zu sammeln und sie dann in
einer Zwangsgeldfestsetzung "summarisch" zu erfassen. Aufgrund
der dann möglichen Addition bekomme das Zwangsgeld Strafcha-
rakter. Außerdem verstoße eine derartige Androhung gegen das
Kumulationsverbot aus § 13 Abs. 3 VwVG und gegen § 13 Abs. 6
Satz 2 VwVG, wonach für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine
erneute Androhung erforderlich sei. Die angefochtene Zwangs-
geldandrohung genüge auch nicht dem in § 9 Abs. 2 VwVG nieder-
gelegten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da nicht nach Art und
Schwere des Verstoßes differenziert werde. Die Erhöhung des
Zwangsgeldes von 2 000 auf 3 000 DM begegne ebenfalls Bedenken
unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit. Richtigerwei-
se hätte die Behörde nicht auf die absolute Zahl der unerlaub-
ten Beförderungen, sondern auf die Zahl der unerlaubten Beför-
derungen im Verhältnis zur (gestiegenen) Gesamtzahl der beför-
derten Passagiere abstellen müssen. Die Anschlussrevision der
Beklagten sei unzulässig, weil sie nicht innerhalb eines Mo-
nats nach Zustellung der Revisionsbegründungsschrift eingelegt
worden sei (§ 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.d.F. des Gesetzes zur
Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom
21.12.2001, BGBl I 3987).
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-
Pfalz vom 1. Juni 2001 zu ändern, soweit es die
Berufung zurückgewiesen hat, und unter weiterer
Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz
vom 10. Juli 2000 die Zwangsgeldandrohung in der
Verfügung der Beklagten vom 2. Dezember 1994 in der
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Fassung des Widerspruchbescheids vom 17. März 2000
insgesamt aufzuheben,
2. die Anschlussrevision zu verwerfen, hilfs-
weise zurückzuweisen.
Die Beklagte erhebt Anschlussrevision und beantragt,
die Revision zurückzuweisen und auf die Anschlussrevi-
sion das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-
Pfalz vom 1. Juni 2001 aufzuheben, soweit es der Beru-
fung stattgegeben hat, und die Berufung der Klägerin
insgesamt zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht geltend,
mit dem Oberverwaltungsgericht sei darauf abzustellen, dass die
Beitreibung des Zwangsgeldes im gegenseitigen Einvernehmen und
folglich auch im Interesse der Klägerin unterblieben sei. Auch
sei die Beitreibung nicht erforderlich, um das angestrebte Ziel
zu erreichen. Bereits durch die gemäß § 74 Abs. 3 Satz 2 AuslG
vollziehbare Festsetzung der Zwangsgelder sei der Klägerin die
Zahlungspflicht eindeutig begreiflich gemacht und die vollstre-
ckungsrechtliche Beugungswirkung erreicht worden. Das Zwangs-
geld solle die Klägerin dazu anhalten, sich rechtstreu zu ver-
halten, und diene nicht dazu, staatliche Einnahmen zu erzielen.
Die Auffassung der Klägerin, sie - die Beklagte - könne Zwangs-
gelder sammeln und diese dann in einer Summe festsetzen und
vollstrecken, entbehre jeglicher Grundlage und sei rein hypo-
thetisch. Vielmehr erfolge die Festsetzung der Zwangsgelder
einzelfallbezogen. Es liege auch keine unzulässige Androhung
mehrerer Zwangsmittel vor; vielmehr sei nach § 74 Abs. 2 Nr. 2
AuslG ein Zwangsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung anzu-
drohen. Ebenso wenig greife der Einwand eines Verstoßes gegen
den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Den Beförderungsunter-
nehmen seien Maßnahmen zur Vermeidung verbotener Beförderungen
zumutbar. Mit der nach § 141 i.V.m. § 127 VwGO zeitlich unbe-
grenzt zulässigen Anschlussrevision werde ein Verfahrensmangel
geltend gemacht. Dem Oberverwaltungsgericht hätten sich weitere
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Ermittlungen zu den Ermessenserwägungen für die Zeit ab 1997
aufdrängen müssen, auch habe es ihr keine Gelegenheit zu einer
Heilung gegeben.
II.
Die Revision der Klägerin bezieht sich auf die Zwangsgeldan-
drohung in dem Bescheid der Beklagten vom 2. Dezember 1994
- nur sie ist Gegenstand des Revisionsverfahrens -, soweit sie
vom Berufungsgericht für den Zeitraum bis Ende 1996 bestätigt
worden ist. Sie ist zulässig, aber nicht begründet (1.). Die
Anschlussrevision der Beklagten, die sich gegen die Aufhebung
der Zwangsgeldandrohung für die Zeit danach (ab 1997) richtet,
ist unzulässig (2.).
1. Die Revision der Klägerin ist unabhängig davon zulässig, ob
die Vorinstanzen die Klage zutreffend als Anfechtungsklage be-
handelt haben. Insoweit kann offen bleiben, ob sich die
Zwangsgeldandrohung vom 2. Dezember 1994 erledigt hat. Das
kommt allerdings in Betracht, weil die Beklagte mit Verfügung
vom 12. April 2000 ein weiteres Beförderungsverbot mit Zwangs-
geldandrohung nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AuslG er-
lassen hat. Das hat - wie noch auszuführen ist - zur Folge,
dass seitdem keine Zwangsgelder aufgrund der vorangegangenen
Androhung mehr festgesetzt und vollstreckt werden können. Nach
den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten sind die Be-
scheide über Zwangsgeldfestsetzungen, welche bisher zur Durch-
setzung des Beförderungsverbots vom 2. Dezember 1994 ergangen
sind, weder bestandskräftig geworden noch hat die Beklagte aus
ihnen vollstreckt. Auch als Fortsetzungsfeststellungsklage
(§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ist das Begehren der Klägerin unbe-
denklich zulässig.
Die Revision ist aber nicht begründet. Das Berufungsurteil ist
mit Bundesrecht vereinbar, soweit es die Zwangsgeldandrohung
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für den Zeitraum bis Ende 1996 als rechtmäßig bestätigt und
eine Rechtsverletzung der Klägerin verneint hat.
Zwischen den Beteiligten ist nicht streitig, dass die Zwangs-
geldandrohung - wie das Berufungsgericht angenommen hat - for-
mell ordnungsgemäß aufgrund der Ermächtigung in § 74 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 AuslG (in der mit Ausnahme der Ressortbezeichnun-
gen unverändert geltenden ursprünglichen Fassung des Gesetzes)
erlassen worden ist, insbesondere nach vorheriger Anhörung der
Klägerin und im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für
Verkehr. Entgegen der Auffassung der Revision lagen auch die
materiellen Voraussetzungen für ihren Erlass vor.
a) Die Beklagte war nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AuslG er-
mächtigt, ein Zwangsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung ge-
gen ein - die allgemeine gesetzliche Pflicht nach § 74 Abs. 1
Satz 1 AuslG konkretisierendes - Beförderungsverbot nach Nr. 1
anzudrohen. Ein solches unselbständiges Verbot (Unterlassungs-
gebot) war in der gleichen Verfügung enthalten. Lagen mithin
die Voraussetzungen für den Erlass der Zwangsgeldandrohung
nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AuslG vor, so stand es grund-
sätzlich im Ermessen der Beklagten, "das Zwangsgeld nach
Satz 2" anzudrohen.
Gegen die Ermächtigungsnorm bestehen weder im Hinblick auf das
von der Klägerin nicht mehr angegriffene Beförderungsverbot
noch im Hinblick auf die hiermit verbundene Zwangsgeldandro-
hung verfassungsrechtliche Bedenken (vgl. zur Verfassungsmä-
ßigkeit von Beförderungsverboten nach der Vorgängerregelung in
§ 18 Abs. 5 AuslG 1965: Vorlagebeschluss des erkennenden Se-
nats vom 14. April 1992 - BVerwG 1 C 48.89 - Buchholz 402.24
§ 18 AuslG Nr. 1; BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1997
- 2 BvL 55 und 56/92 - BVerfGE 97, 49 und das Urteil des Se-
nats vom 7. September 1999 - BVerwG 1 C 9.99 - Buchholz
402.240 § 74 AuslG Nr. 1; vgl. ebenso den in einem Verfahren
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der Klägerin ergangenen unveröffentlichten Beschluss des Se-
nats vom 21. Juni 2000 - BVerwG 1 B 34.00 -). Dagegen wendet
sich die Revision nicht; die Klägerin hat vielmehr die zitier-
ten, im Widerspruchsverfahren abgewarteten Grundsatzentschei-
dungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwal-
tungsgerichts ersichtlich zum Anlass genommen, das Beförde-
rungsverbot bestandskräftig werden zu lassen.
b) Sowohl das Beförderungsverbot als auch die Androhung, Fest-
setzung und Vollstreckung von Zwangsgeldern sollen nach dem
erkennbaren Gesetzeszweck dazu dienen, die Einhaltung der
Pass- und Visumpflicht in jedem Einzelfall sicherzustellen.
Die Beförderungsunternehmer sind für die von ihnen nach
Deutschland gebrachten Passagiere verantwortlich und werden
durch die behördlichen Maßnahmen dazu angehalten, wirksame
Kontrollen einzuführen und damit zugleich die Verpflichtungen
aus ihrer luftverkehrsrechtlichen Betriebsgenehmigung zu er-
füllen (vgl. das Urteil des Senats vom 7. September 1999
- BVerwG 1 C 9.99 - a.a.O. und den Beschluss vom 21. Juni 2000
- BVerwG 1 B 34.00 -). Dadurch wird dem Beförderungsunterneh-
mer kein unzumutbares oder unerfüllbares Verhalten angesonnen.
Sowohl die unmittelbar kraft Gesetzes nach § 74 Abs. 1 Satz 1
AuslG bestehende Pflicht des Beförderungsunternehmers, "Aus-
länder auf dem Luft- oder Seeweg nur in das Bundesgebiet
befördern, wenn sie im Besitz eines erforderlichen Passes und
eines erforderlichen Visums sind, das sie aufgrund ihrer
Staatsangehörigkeit benötigen", als auch das im Einzelfall
konkretisierte Verbot nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG,
Ausländer "dem Abs. 1 Satz 1 zuwider in das Bundesgebiet zu
befördern", sind ohne weiteres dahin zu verstehen, dass den
Beförderungsunternehmer eine nach objektiven Maßstäben bemes-
sene Verpflichtung trifft, Verstöße gegen die Einreisebestim-
mungen soweit wie irgend möglich zu vermeiden. Dabei überlässt
es der Gesetzgeber sowohl nach § 74 Abs. 1 Satz 1 als auch
nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG dem einzelnen Beförderungsun-
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ternehmer, auf welche Art und Weise und mit welchen Mitteln er
seinen Pflichten nachkommt (zur hinreichenden Bestimmtheit von
nicht weiter umschriebenen Unterlassungspflichten vgl. auch
BVerfG, Kammer-Beschluss vom 28. Mai 1996 - 1 BvR 927/91 - NJW
1996, 2567 unter II.2.a). Rechtlich oder tatsächlich unerfüll-
bare Anforderungen treffen den Beförderungsunternehmer dabei
von Gesetzes wegen nicht, auch wenn insbesondere über Art und
Umfang effizienter Kontrollmaßnahmen unterschiedliche Auffas-
sungen bestehen können. Das entspricht nach dem Vortrag der
Beklagten auch ihrer Auffassung und Praxis. Sollten im Einzel-
fall gleichwohl unzulässige oder unzumutbar überspannte, mit
dem Gesetzeszweck unvereinbare Anforderungen an die Beachtung
des Verbots nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG gestellt wer-
den, so kann der Beförderungsunternehmer Rechtsschutz gegen
die Zwangsgeldfestsetzung wegen einzelner Verstöße in Anspruch
nehmen. Erst und nur in diesen Verfahren besteht gegebenen-
falls Anlass zur Überprüfung, ob die Verletzung der Pass- und
Visumpflicht im Einzelfall dem Beförderungsunternehmer voll-
streckungsrechtlich zuzurechnen ist.
Dabei ist grundsätzlich - wie generell im Verwaltungsvollstre-
ckungsrecht - kein Verschulden des Beförderungsunternehmers
erforderlich. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts zur zivilrechtlichen Unterlassungsvollstreckung
nach § 890 ZPO, auf die sich die Klägerin in der Revisionsver-
handlung berufen hat, das rechtsstaatliche Schuldprinzip bei
der Verhängung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft anzuwenden
ist, beruht dies auf deren auch strafähnlicher Wirkung (vgl.
BVerfG, Beschluss vom 23. April 1991 - 1 BvR 1443/87 -
BVerfGE 84, 82 <87 ff.>; vgl. auch BVerfG, Kammer-Beschluss
vom 28. Mai 1996 - 1 BvR 927/91 - NJW 1996, 2567 zu § 888
ZPO). Das ist jedenfalls auf das Zwangsgeld zur Durchsetzung
eines Beförderungsverbots nach § 74 Abs. 2 AuslG i.V.m.
§§ 6 ff. VwVG nicht übertragbar. Dabei kann offen bleiben, ob
die Ermächtigung zur Erzwingung von Unterlassungen durch
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Zwangsgelder im Verwaltungsvollstreckungsrecht generell nur
als striktes Beugemittel ohne strafähnlichen Ahndungscharakter
ausgestaltet und zulässig ist (so Dünchheim NVwZ 1996, 117 ff.
m.w.N.; a.A. Engelhardt/App, VwVG VwZG, 5. Aufl. 2001, § 14
VwVG Rn. 6). Jedenfalls für ein Zwangsgeld der vorliegenden
Art ist das der Fall. Der Gesetzgeber hat, um die Einhaltung
der Pass- und Visumpflicht zu sichern, neben dem Zwangsgeld
zusätzliche Maßnahmen vorgesehen, so die Pflicht des Beförde-
rungsunternehmers zur Rückbeförderung nach § 73 AuslG und des-
sen weitgehende Haftung für Kosten, die im Zusammenhang mit
dem Versuch einer unerlaubten Einreise des beförderten Auslän-
ders entstehen (§ 82 Abs. 3, § 83 AuslG). Außerdem hat er ei-
nen speziellen Ordnungswidrigkeiten-Tatbestand geschaffen,
nach welchem dem Beförderungsunternehmer empfindliche Geldbu-
ßen bis 10 000 € (früher bis 20 000 DM) drohen, wenn er vor-
sätzlich oder fahrlässig "einer vollziehbaren Anordnung nach
§ 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zuwiderhandelt" (§ 93 Abs. 3 Nr. 2
AuslG). Stellt sich die Beförderung als Einschleusen von Aus-
ländern nach § 92 a i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 6 AuslG dar
, liegt
eine Straftat vor. Betrachtet man diese Regelungen im Zusam-
menhang, ist die in § 74 Abs. 2 AuslG vorgesehene Ermächtigung
zur Durchsetzung eines Beförderungsverbots im Wege des Verwal-
tungszwangs - durch Androhung, Festsetzung und Beitreibung von
Zwangsgeld in dem gesetzlich vorgegebenen Rahmen - nach ihrem
Regelungszweck ausschließlich auf eine präventive (Beuge-)
Wirkung zur Vermeidung künftiger objektiver Rechtsverletzungen
gerichtet. § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AuslG ist demgemäß so aus-
zulegen und anzuwenden, dass mit dem angedrohten Zwangsgeld
auf den Beförderungsunternehmer eingewirkt werden soll, sich
in Zukunft rechtstreu zu verhalten, d.h. das Beförderungsver-
bot und zugleich die Grenzen seiner Betriebsrechte unbedingt
(in jedem Einzelfall) zu beachten. Dagegen darf das Zwangsgeld
nicht als strafähnliche (repressive) Sanktion für begangenes
Unrecht angedroht und verhängt werden; das folgt im Übrigen
auch daraus, dass eine derartige Sanktion neben der gleichzei-
- 12 -
tig für dasselbe Verhalten vorgesehenen Geldbuße unverhältnis-
mäßig wäre.
Nach diesen Grundsätzen kann die angegriffene Zwangsgeldandro-
hung von vornherein nicht an dem Inhalt eines - wie hier -
nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG erlassenen Beförderungs-
verbots scheitern. Auf den Umstand, dass das Beförderungsver-
bot im vorliegenden Falle bestandskräftig geworden ist, kommt
es insoweit nicht an. Für die Auslegung des § 74 Abs. 2 AuslG
ist es ferner unerheblich, ob sich die Klägerin entgegen dem
Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG als ausländische juristische
Person auf eine grundrechtliche Schutzposition berufen kann;
diese Rechtsfrage hat der Senat bereits früher offen gelassen
(vgl. zuletzt Urteil vom 29. Juni 2000 - BVerwG 1 C 25.99 -
BVerwGE 111, 284 <291> insoweit ohne Auseinandersetzung mit
dem Berufungsurteil des VGH Kassel vom 2. August 1999 - 12 UE
1943/99 - ).
c) Von dem ihr nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AuslG eröffneten
Ermessen hat die Beklagte - für den hier maßgeblichen Zeitraum
bis Ende 1996 - rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Die der Sa-
che nach ausschließlich hiergegen gerichteten Einwände der
Klägerin, die sie bereits in den Vorinstanzen vorgebracht hat,
greifen auch nach Ansicht des Senats nicht durch. Insbesondere
verstößt die Zwangsgeldandrohung nicht gegen den vollstre-
ckungsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit. Da § 9 Abs. 2 VwVG eine einfachrechtliche
Ausprägung dieses Grundsatzes enthält, bedarf es keines Rück-
griffs auf Art. 2 Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsprinzip. Auch
insoweit kann mithin offen bleiben, ob sich die Klägerin zur
Begründung einer Verletzung in ihren Rechten auf Art. 19
Abs. 3 GG oder einen allgemeinen Rechtsgrundsatz berufen könn-
te.
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aa) Soweit sich die Klägerin gegen die - gegenüber der vorhe-
rigen Zwangsgeldandrohung in der Verfügung vom 17. Dezember
1991 um 1 000 DM erhöhten - Androhung des Zwangsgeldes von
nunmehr 3 000 DM wendet, hat das Berufungsgericht zum einen
berücksichtigt (UA S. 17), dass sich die Androhung in dieser
Höhe noch unterhalb des Mittelwerts des gesetzlichen Rahmens
zwischen 2 000 und 5 000 DM hält (vgl. § 74 Abs. 2 Satz 2
Halbsatz 2 AuslG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden
Fassung; seit 1. Januar 2002 zwischen 1 000 € und 2 500 €).
Zum anderen hat das Berufungsgericht die Anhebung deshalb für
rechtmäßig gehalten, weil "die Klägerin ungeachtet der schon
in der Vergangenheit wiederholt erhobenen entsprechenden Vor-
halte nach wie vor - jedenfalls soweit es die Jahre 1994 bis
1996 betrifft - in nicht unerheblicher bzw. sogar steigender
Zahl unerlaubt Passagiere in die Bundesrepublik befördert" und
"dass es sich hierbei auch um vorwerfbare Vorfälle gehandelt"
habe (UA S. 13). Das ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen
rechtfertigt grundsätzlich jede fortgesetzte Missachtung eines
Beförderungsverbots dessen (präventive) Durchsetzung mit einem
sich steigernden Zwangsgeld innerhalb des gesetzlich bestimm-
ten Rahmens.
bb) Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ferner einwen-
det, nur bei einem signifikanten Ansteigen der Verstöße im
Verhältnis zu den gestiegenen Beförderungszahlen (allein zwi-
schen 1994 und 1997 habe eine Verdoppelung des Beförderungs-
aufkommens vorgelegen), hätte ein erhöhtes Zwangsgeld ange-
droht werden dürfen, führt auch dies nicht auf einen Ermes-
sensfehler. Die Klägerin verkennt vielmehr, dass sowohl das
Beförderungsverbot als auch die Androhung, Festsetzung und
Vollstreckung von Zwangsgeldern nach dem Gesetzeszweck gerade
dazu dienen sollen, die Beförderungsunternehmer zur Einhaltung
der Pass- und Visumpflicht durch ihre Passagiere in jedem Ein-
zelfall anzuhalten. Damit wäre es unvereinbar, wenn die Be-
klagte fortgesetzte Verstöße gegen das Beförderungsverbot mit
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Rücksicht auf gestiegene Beförderungszahlen nicht mehr zum An-
lass eines verschärften Vorgehens nehmen dürfte.
cc) Die Klägerin beanstandet ferner, dass bereits bei Erlass
der Zwangsgeldandrohung zwischen verschiedenen Fallgruppen
nach Art und Schwere des Verstoßes gegen das Beförderungsver-
bot hätte unterschieden werden müssen. Von ihrer ursprüngli-
chen Auffassung, das Zwangsgeld müsse deswegen mit einem Rah-
menbetrag angedroht werden ("bis zu ..."), ist die Klägerin zu
Recht abgerückt. § 13 Abs. 5 VwVG bestimmt insoweit unmissver-
ständlich: "Der Betrag des Zwangsgeldes ist in bestimmter Höhe
anzudrohen". Daraus dürfte indessen zugleich folgen, dass auch
eine variable Androhung für unterschiedliche Verstöße unzuläs-
sig ist.
Auf jeden Fall ergibt sich dies aus § 74 Abs. 2 Satz 2
AuslG. Danach kann ein Zwangsgeld ohne weitere Differenzierung
"für jeden Ausländer", der verbotswidrig in die Bundesrepublik
Deutschland gebracht wird, angedroht werden. Ob - wie das Be-
rufungsgericht annimmt (UA S. 18 m.w.N.) - bei der Festsetzung
des Zwangsgeldes differenziert werden kann, ist nicht zu ent-
scheiden.
dd) Die Zwangsgeldandrohung ist auch nicht etwa deshalb ermes-
sensfehlerhaft, weil der Klägerin ein unzumutbares oder uner-
füllbares Verhalten angesonnen wird oder weil die Androhung
- wie sie behauptet - eine "erdrosselnde" Wirkung hat. Sowohl
das gesetzliche als auch das durch Verwaltungsakt konkreti-
sierte unselbständige Beförderungsverbot sind - wie oben be-
reits ausgeführt - so auszulegen, dass keine objektiv unzumut-
baren Anforderungen gestellt werden. Die Zwangsgeldandrohung
bezieht sich nur auf Verstöße gegen das so verstandene Beför-
derungsverbot, also auf Handlungen oder Unterlassungen, die
bei gesetzeskonformer Auslegung des Verbots objektiv rechts-
widrig erscheinen.
- 15 -
ee) Die Revision wendet weiter ein, die angegriffene Zwangs-
geldandrohung verstoße gegen das sog. Kumulationsverbot in
§ 13 Abs. 3 Satz 2 VwVG. Nach dieser Vorschrift sind "die
gleichzeitige Androhung mehrerer Zwangsmittel und die Andro-
hung, mit der sich die Vollzugsbehörde die Wahl zwischen meh-
reren Zwangsmitteln vorbehält", unzulässig. Die Revision ver-
tritt hierzu die Auffassung, dass die in der Verfügung der Be-
klagten vorgenommene Androhung des Zwangsgeldes "für jeden
Fall der Zuwiderhandlung", nämlich für jeden entgegen dem Be-
förderungsverbot ohne ausreichende Einreisepapiere ins Bundes-
gebiet beförderten Ausländer, eine von § 13 Abs. 3 Satz 2
Halbsatz 1 VwVG untersagte Kumulation von Zwangsmitteln dar-
stelle. Sie übersieht dabei, dass nach der speziellen und aus-
drücklichen gesetzlichen Regelung in § 74 Abs. 2 AuslG ein
Zwangsgeld "für jeden Ausländer", der verbotswidrig befördert
wird, anzudrohen ist. Nichts anderes hat die Beklagte hier
verfügt (zur Unzulässigkeit einer Zwangsgeldandrohung für je-
den Fall der Zuwiderhandlung ohne besondere gesetzliche Er-
mächtigung vgl. die Entscheidung des Senats vom 26. Juni 1997
- BVerwG 1 A 10/95 - Buchholz 452.00 § 93 VAG Nr. 1 = NVwZ
1998, 393). Fehl geht auch der zusätzliche Einwand der Revisi-
on, für jeden Fall der Zuwiderhandlung müsse eine erneute An-
drohung erfolgen; das sieht § 74 Abs. 2 AuslG nicht vor.
ff) Eine ganz andere Frage ist, ob die Beklagte - wie nach dem
Ergebnis der Revisionsverhandlung unstreitig - befugt war, we-
gen zahlreicher Verstöße Zwangsgelder festzusetzen, ohne diese
jemals beizutreiben (im gesamten Zeitraum zwischen dem Erlass
der hier angegriffenen Verfügung und deren Ersetzung im April
2000 in Höhe von insgesamt mehr als 800 000 € und davon in dem
hier erheblichen Zeitabschnitt bis Ende 1996 in Höhe von über
400 000 €). Die Revision macht hierzu geltend, ein solches An-
sammeln von Zwangsgeldern sei unverhältnismäßig. Die Beklagte
beruft sich hingegen auf eine stillschweigende Übereinkunft
mit der Klägerin, die Festsetzungsbescheide während des Laufs
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des Widerspruchsverfahrens (bis März 2000) nicht zu vollzie-
hen, weil man die erwähnten Grundsatzentscheidungen des Bun-
desverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zur
Verfassungsmäßigkeit von Beförderungsverboten habe abwarten
wollen. Sie meint außerdem, die mit dem Zwangsgeld verfolgte
Beugewirkung sei bereits mit der Androhung und Festsetzung er-
reicht worden; das Zwangsgeld solle nicht der Erzielung von
Einnahmen dienen.
Der Senat kann offen lassen, wie das - auch in der Vergangen-
heit und gegenüber anderen Fluggesellschaften praktizierte -
Ansammeln von Festsetzungsbescheiden ohne Beitreibungsversuch
vollstreckungsrechtlich zu bewerten ist, namentlich ob das
Übermaßverbot und der strikte Beugecharakter des Zwangsgeldes
nach § 74 Abs. 2 AuslG eine in angemessenen Abschnitten ge-
stufte Vollziehung durch Beitreibung erfordern, auch um auszu-
schließen, dass die Vollstreckung des Gesamtbetrages nach län-
gerer Zeit in eine strafähnliche Sanktionswirkung umschlägt
(vgl. aber auch Beschluss vom 30. November 1994 - BVerwG 4 B
243/94 - Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 59 = DÖV 1995, 384 und ge-
nerell für die Zulässigkeit auch der rein repressiven Voll-
streckung bei Unterlassungspflichten zuletzt etwa OVG Saar-
louis, Urteil vom 27. November 2001 - 2 R 9/00 - DÖV 2003, 167
m.w.N.). Hierauf kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an.
Das gilt ebenso für die Rüge der Klägerin, die angegriffene
erneute Zwangsgeldandrohung von 1994 habe nicht erlassen wer-
den dürfen, weil und bevor die aufgrund des früheren Beförde-
rungsverbots von 1991 festgesetzten Zwangsgelder nicht beige-
trieben worden seien. Der Klägerin konnte und kann hieraus
kein rechtlich erheblicher Nachteil erwachsen, weil die nach-
trägliche Beitreibung von Zwangsgeldern wegen der Verletzung
eines durch eine neue Verfügung ersetzten (oder sonst gegen-
standslos gewordenen) Beförderungsverbots unzulässig ist.
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Das ergibt sich aus der ausschließlich präventiven Funktion
des Zwangsgeldes als Beugemittel zur Durchsetzung von Beförde-
rungsverboten nach § 74 Abs. 2 AuslG. Wird das Beförderungs-
verbot - wie hier durch den Erlass einer neuen Verfügung nach
§ 74 Abs. 2 AuslG im April 2000 - gegenstandslos, entfällt der
"Titel", dessen Einhaltung und Erfüllung im Wege des Verwal-
tungszwangs das Zwangsgeld - präventiv - mit Wirkung für die
Zukunft erzwingen soll. Eine Vollstreckung bereits festgesetz-
ter Zwangsgelder kann dann keine Beugewirkung mehr entfalten.
Sie wäre nur noch eine nach § 74 Abs. 2 AuslG unzulässige
(strafähnliche) Sanktion vergangener Rechtsverstöße; außerdem
dürfte sie zugleich - was hier indes keiner abschließenden
Entscheidung bedarf - unverhältnismäßig sein
Die Zwangsgeldandrohung, die nur für die Festsetzung und den
Vollzug präventiv wirkender Zwangsgelder ausgesprochen worden
ist, ist danach für den Zeitraum bis Ende 1996 insgesamt er-
messensfehlerfrei, insbesondere ohne Verstoß gegen § 9 Abs. 2
VwVG, ergangen.
2. Die unselbständige Anschlussrevision der Beklagten ist nach
dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden - und hier noch an-
wendbaren - Recht unzulässig. Nach altem Recht war sie zwar
nicht fristgebunden, so dass es auf die Einwände der Klägerin
gegen die rechtzeitige Einlegung und Begründung der Anschlie-
ßung nicht ankommt. Die Unzulässigkeit nach altem Recht folgt
aber daraus, dass sie sich auf einen Teil des Streitgegen-
stands bezieht, der von der Zulassungsentscheidung des Senats
nicht erfasst war (§ 141 Satz 1 i.V.m. § 127 VwGO a.F.). Der
Senat hat
mit Beschluss vom 4. März 2002 - BVerwG 1 B 322.01 -
die Revision auf den Antrag der Klägerin nur zugelassen, so-
weit diese - durch die Bestätigung der Zwangsgeldandrohung im
Berufungsurteil bis 31. Dezember 1996 - beschwert war.
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a) Aufgrund der Novellierung des § 127 VwGO durch das Gesetz
zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess
vom 20.12.2001 (BGBl I, S. 3987) - RmBereinVpG - ist die Zu-
lässigkeit sowohl der Anschlussberufung als auch - über die
unverändert gebliebene (dynamische) Verweisung in § 141 Satz 1
VwGO - der Anschlussrevision neu geregelt worden. Sie betrifft
nur noch die sog. unselbständige Anschließung. Nach § 127
Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 141 Satz 1 VwGO muss die
Anschlussrevision nunmehr innerhalb eines Monats nach Zustel-
lung der Revisionsbegründung eingelegt und in der Anschluss-
schrift begründet werden. Außerdem ist sie in entsprechender
Anwendung des § 127 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO auch dann
noch zulässig, wenn die Frist für die Einlegung der Revision
oder für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision
"verstrichen ist". Diese neuen, am 1. Januar 2002 in Kraft ge-
tretenen Bestimmungen gelten nach der Übergangsregelung gemäß
§ 194 Abs. 2 VwGO (in der Fassung von Art. 1 Nr. 28
RmBereinVpG) nicht, wenn die angefochtene gerichtliche Ent-
scheidung - wie hier - vor dem 1. Januar 2002 bekannt gegeben,
verkündet oder an Stelle einer Verkündung zugestellt worden
ist. Diese "für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels" geschaf-
fene Übergangsvorschrift gilt nach Ansicht des Senats - unmit-
telbar oder zumindest entsprechend - auch für die neu geregel-
ten Anschlussrechtsmittel; die umstrittene Frage der dogmati-
schen Einordnung der Anschlussrevision (und Anschlussberufung)
als Rechtsmittel im engeren Sinne (vgl. etwa bejahend Kopp/
Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 194 Rn. 3 und verneinend
Eyermann/Happ, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 127 Rn. 2 und Nachtrag
zur 11. Aufl. 2002, § 194 Rn. N 3)
kann dabei offen bleiben.
b) Ein von der Zulassung der Revision ausgenommener Teil eines
Urteils konnte nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden
Recht (§ 141 Satz 1 i.V.m. § 127 VwGO a.F.) nicht durch eine
Anschlussrevision angefochten werden (Urteil vom 16. Dezember
1980 - BVerwG 5 C 105.79 - Buchholz 412.4 § 5 KgfEG Nr. 4;
- 19 -
ebenso zur Anschlussberufung: Urteil vom 18. März 1996
- BVerwG 9 C 64.95 - Buchholz 310 § 127 VwGO Nr. 7 und Be-
schluss vom 18. Mai 1999 - BVerwG 9 B 282.99 - ). Die
Ausgestaltung der Revision als Zulassungsrechtsmittel und die
damit verbundene Rechtsmittelbeschränkung zielte auf die Ent-
lastung der Rechtsmittelinstanz und auf Verfahrensstraffung.
Dem diente die Begrenzung des Streits und des Streitstoffs in
der nächsten Instanz auf diejenigen Streitgegenstände (oder
abtrennbaren Streitgegenstandsteile), hinsichtlich derer das
Rechtsmittel nach den strengen gesetzlichen Vorgaben zugelas-
sen wurde. Die unbegrenzte, form- und fristlos mögliche un-
selbständige Anschließung an das Rechtsmittel der Gegenseite
hätte diese Beschränkung zu einem wesentlichen Teil wieder
aufgehoben und eine Umgehung der an eine Frist und ein Darle-
gungserfordernis gebundenen Zulassung im Wege des Anschluss-
rechtsmittels eröffnet. Das mag aus Gründen der Waffengleich-
heit, Billigkeit und Prozesswirtschaftlichkeit korrekturbe-
dürftig erschienen sein (vgl. Urteil vom 11. April 2002
- BVerwG 4 C 4.01 - BVerwGE 116, 169 <172>), war aber ledig-
lich eine Folge der Entscheidung des Gesetzgebers für die ver-
fassungsrechtlich unbedenkliche Beschränkung des Rechtsmittel-
zugs. Ein unbeschränktes Anschließungsrecht der in der Vorin-
stanz teilweise obsiegenden Partei konnte nur durch eine er-
neute ausdrückliche Entscheidung des Gesetzgebers begründet
werden, wie sie die Neufassung des § 127 VwGO enthält (vgl.
insbesondere § 127 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO und die Be-
gründung zu Art. 1 Nr. 11 RmBereinVpG-Entwurf, BTDrucks
14/6393:
"Berechtigte Bedeutung hat die Anschließung nur in den
Fällen, in denen der Beteiligte ungeachtet der ihm von der
erstinstanzlichen Entscheidung auferlegten Beschwer zu-
nächst in der Hoffnung darauf, dass ein Rechtsmittel von
einem anderen Beteiligten nicht eingelegt werde, von einer
Berufung oder von einem Antrag auf Zulassung der Berufung
abgesehen hat. Wird der Beteiligte in dieser Hoffnung ent-
täuscht, so soll ihm die (unselbständige) Anschlussberu-
- 20 -
fung die Gelegenheit geben, die Entscheidung auch zu sei-
nen Gunsten zur Überprüfung stellen zu können."
Vgl. ebenso: Bader in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll,
VwGO, 2. Aufl. 2002, § 127 Rn. 38; a.A. Kopp/Schenke a.a.O.
§ 127 Rn. 8). Unter der Geltung des § 127 VwGO a.F. musste und
muss es dagegen nach der Ansicht des Senats dabei bleiben,
dass die unselbständige Anschließung zum Zwecke der Erweite-
rung des Prozessstoffs über den zugelassenen Streitgegenstand
hinaus die gerichtliche Zulassung nicht ersetzen kann und des-
halb unzulässig ist. Dass der 4. Senat in dem zitierten Urteil
vom 11. April 2002 a.a.O. zur Auslegung des § 127 VwGO a.F.
jüngst eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, begründet
keine Pflicht zur Vorlage an den Großen Senat des Bundesver-
waltungsgerichts nach § 11 Abs. 2 VwGO. Zum einen betrifft
dieses Urteil die Anschlussberufung und damit die Auslegung
des § 127 VwGO a.F. in unmittelbarer Anwendung (im Unterschied
zu dessen entsprechender, für eine abweichende Handhabung im
Revisionsverfahren nach § 141 Satz 1 VwGO grundsätzlich Raum
lassenden Anwendung). Zum anderen handelt es sich um inzwi-
schen ausgelaufenes Recht.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Eckertz-Höfer Hund Richter
Beck Prof. Dr. Dörig
- 21 -
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1,
§ 25 Abs. 2 Satz 2 GKG für das Revisionsverfahren auf
433 575 € sowie - unter Änderung der vorinstanzlichen Wert-
festsetzungen - für den ersten und den zweiten Rechtszug auf
je 848 000 DM festgesetzt (vgl. Nr. I.8 des Streitwertkatalogs
für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVBl 1996, 605 = NVwZ
1996, 563).
Eckertz-Höfer Hund Richter
Beck Prof. Dr. Dörig
Sachgebiet:
BVerwGE: ja
Ausländerrecht
Fachpresse: ja
Verwaltungsprozessrecht
Verwaltungsvollstreckungsrecht
Rechtsquellen:
GG Art. 19 Abs. 3
AuslG § 74 Abs. 2, §§ 82, 83, 93 Abs. 3 Nr. 2
VwGO § 11 Abs. 2, §§ 127, 141, 194 Abs. 2
VwVG § 9 Abs. 2, § 13 Abs. 3, Abs. 5, Abs. 6
Stichworte:
Anschlussrevision; unselbständige Anschließung; Beförde-
rungsverbot; Zwangsgeldandrohung; Zwangsgeld für jeden
Fall der Zuwiderhandlung; Kumulationsverbot; Zwangsgeld
als präventives Beugemittel; strafähnliche Wirkung von
Zwangsgeld; Verhältnismäßigkeit als Grundsatz des Voll-
streckungsrechts; Grundrechtsschutz ausländischer juristi-
scher Personen.
Leitsätze:
1. Das Zwangsgeld zur Durchsetzung von Beförderungsverbo-
ten nach § 74 Abs. 2 AuslG hat eine ausschließlich präven-
tive Funktion als Beugemittel.
2. Die Anwendbarkeit der am 1. Januar 2002 in Kraft getre-
tenen Neuregelung der Anschlussrevision richtet sich nach
der allgemeinen Übergangsvorschrift in § 194 Abs. 2 VwGO.
Nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht war ei-
ne (unselbständige) Anschließung nur im Rahmen der zuge-
lassenen Revision zulässig.
Urteil des 1. Senats vom 21. Januar 2003 – BVerwG 1 C 5.02
I. VG Koblenz vom 10.07.2000 – Az.: VG 3 K 1118/00.KO –
II. OVG Koblenz vom 01.06.2001 – Az.: OVG 10 A 10108/01 -