Urteil des BVerwG, Az. 1 C 23.09

Eugh, Aufenthaltserlaubnis, Schengen, Freizügigkeit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 1 C 23.09
VG 15 A 335.08
Verkündet
am 11. Januar 2011
Werner
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2011
durch die Präsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Eckertz-Höfer,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig, Richter und
Prof. Dr. Kraft sowie die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwal-
tungsgerichts Berlin vom 5. November 2009 wird zurück-
gewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e :
I
Der Kläger, ein russischer Staatsangehöriger, erstrebt die Erteilung einer Auf-
enthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug.
Der 1968 geborene Kläger hielt sich nach eigenen Angaben im Anschluss an
ein erfolgloses Asylverfahren längere Zeit ohne Aufenthaltserlaubnis im Bun-
desgebiet auf. Nach seinen Angaben lernte er im Jahr 2004 Frau G., eine 1947
geborene deutsche Staatsangehörige türkischer Herkunft, kennen und lebte mit
ihr seit September 2007 zusammen. Um seinen Aufenthalt legalisieren zu kön-
nen, habe er das Bundesgebiet im Februar 2008 verlassen.
Der Kläger reiste am 27. Juli 2008 mit einem von der griechischen Auslands-
vertretung in Moskau ausgestellten Schengen-Visum nach Deutschland ein,
das vom 27. Juli 2008 bis zum 18. August 2008 gültig war. Am 1. August 2008
heiratete er Frau G. in Bornholm (Dänemark) und kehrte noch am selben Tag
nach Deutschland zurück.
Am 8. August 2008 beantragte der Kläger die Erteilung einer ehebezogenen
Aufenthaltserlaubnis. Mit Bescheid vom 25. September 2008 lehnte der Beklag-
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te den Antrag ab und drohte ihm die Abschiebung an. Der Kläger sei am
27. Juli 2008 ohne das für einen Daueraufenthalt erforderliche nationale Visum
in das Bundesgebiet eingereist. Dieses könne nur von einer konsularischen
Vertretung der Bundesrepublik Deutschland erteilt werden. Von dem Visumer-
fordernis sei auch nicht im Ermessenswege nach § 5 Abs. 2 AufenthG abzuse-
hen, da eine Umgehung des Sichtvermerkverfahrens in offensichtlich miss-
bräuchlicher Absicht stattgefunden habe. Außergewöhnliche schutzwürdige
Belange des Klägers und seiner Ehefrau seien nicht erkennbar.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 5. November 2009 abge-
wiesen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Erteilungsvoraus-
setzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG fehle, da der Kläger bei seiner Einrei-
se lediglich im Besitz eines für kurzfristige Aufenthalte gültigen Schengen-Vi-
sums gewesen sei. In Bezug auf den aktuell begehrten Daueraufenthalt sei das
nicht das erforderliche Visum gewesen. Unabhängig davon habe ausweislich
der eidesstattlichen Versicherung der Ehefrau des Klägers bereits vor der Ein-
reise die Absicht zur Eheschließung und zum Daueraufenthalt bestanden, so
dass der Kläger die für die Erteilung maßgeblichen Angaben nicht bereits im
Visumantrag gemacht habe. Er habe auch nicht die Möglichkeit, die Aufent-
haltserlaubnis gemäß § 39 Nr. 3 AufenthV im Inland zu beantragen. Zwar sei er
im Zeitpunkt der Eheschließung im Besitz eines gültigen Schengen-Visums ge-
wesen. Der aus der Eheschließung folgende Anspruch sei jedoch nicht nach
der Einreise entstanden, da es insoweit auf die letzte vor der Antragstellung
liegende Einreise in das Bundesgebiet und nicht auf die Einreise in den Schen-
gen-Raum ankomme. Der Beklagte habe das ihm in § 5 Abs. 2 AufenthG ein-
geräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Zu Recht habe die Behörde darauf
abgestellt, dass dem Kläger die Ausreise und Wiedereinreise mit dem erforder-
lichen Visum zumutbar sei. Besondere Umstände, die die kürzere Trennung der
Eheleute als unverhältnismäßig erscheinen lassen könnten, seien weder vorge-
tragen noch ersichtlich.
Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht
der Kläger im Wesentlichen geltend, die Auslegung des Verwaltungsgerichts
lasse die Privilegierung des § 39 Nr. 3 AufenthV leerlaufen. In der Praxis sei es
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für einen Ausländer unmöglich, in Deutschland innerhalb von drei Monaten die
Ehe zu schließen. Der Verordnungsgeber habe die Heirat in Dänemark nicht
als Missbrauch ansehen dürfen, da er zu deren Anerkennung unionsrechtlich
verpflichtet sei. Weder die systematische Stellung des § 39 Nr. 3 AufenthV
noch die Materialien zu der Änderung der Vorschrift gäben etwas für die Auf-
fassung des Verwaltungsgerichts her, dass auf die letzte Einreise in das Bun-
desgebiet abzustellen sei. Die Interpretation des Verwaltungsgerichts schaffe
Eheschließungen unterschiedlicher Art und Güte und erschwere den Ehegat-
tennachzug, so dass dieser faktisch nicht mehr stattfinden könne.
Der Beklagte verteidigt die Entscheidung der Vorinstanz. Entgegen der Auffas-
sung des Klägers werde eine in Deutschland vorgenommene Eheschließung
bei verschwiegenem Vorentschluss nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht
von § 39 Nr. 3 AufenthV privilegiert. Im Übrigen wäre aber auch eine unter-
schiedliche aufenthaltsrechtliche Behandlung von Eheschließungen in Däne-
mark und Deutschland gerechtfertigt, da der deutsche Standesbeamte ver-
pflichtet sei, das Vorliegen einer Scheinehe zu prüfen, bei Verdachtsmomenten
weitere Ermittlungen anzustellen und ggf. die Eheschließung zu versagen.
Der Senat hat das Auswärtige Amt gebeten, den Visumvorgang des Klägers zu
übermitteln. Das Auswärtige Amt hat daraufhin mitgeteilt, der Visumvorgang sei
von der Griechischen Botschaft in Moskau bereits vernichtet worden.
II
Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht
hat einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum
Ehegattennachzug ohne vorherige Durchführung eines nationalen Visumver-
fahrens zu Recht verneint und den angefochtenen Ablehnungsbescheid als
rechtmäßig bestätigt. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger
den Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes unterliegt (1.), dass er die allge-
meine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Aufenthaltsgesetz
- AufenthG - nicht erfüllt (2.a) und weder nach § 39 Aufenthaltsverordnung
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- AufenthV - hiervon befreit ist (2.b) noch verlangen kann, dass der Beklagte im
Rahmen seines Ermessens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von dieser Ertei-
lungsvoraussetzung absieht (2.c).
1. Zunächst ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das
Klagebegehren nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes zu beurteilen
ist. Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ist nicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 1
AufenthG ausgeschlossen, da die Rechtsstellung des Klägers nicht von dem
Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsge-
setz/EU - FreizügG/EU) erfasst wird. Denn nach § 1 FreizügG/EU regelt dieses
Gesetz nur die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer
Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihren Familienangehörigen, nicht
aber die Einreise und den Aufenthalt von Familienangehörigen deutscher
Staatsangehöriger.
Allerdings unterfallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-
schen Union (EuGH) ausnahmsweise auch Familienangehörige von Deutschen
den unionsrechtlichen Nachzugsregelungen, nämlich dann, wenn es sich um
sog. Rückkehrerfälle handelt (EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - Rs. C-370/90,
Singh - InfAuslR 1992, 341 und vom 11. Dezember 2007 - Rs. C-291/05, Eind -
InfAuslR 2008, 114). Nach dieser Rechtsprechung kann sich der einem Dritt-
staat angehörende Ehegatte eines Unionsbürgers auch gegenüber dem Staat
der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers auf ein unionsrechtliches Aufent-
haltsrecht berufen, wenn der Unionsbürger von seinem Recht auf Freizügigkeit
Gebrauch gemacht und sich in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen
hat, der Ehegatte ihn in den anderen Mitgliedstaat begleitet hat oder ihm nach-
gezogen ist und sich mit ihm dort aufgehalten hat. Dies gilt auch, wenn die Ehe
erst in dem anderen Mitgliedstaat geschlossen wurde, und ist unabhängig von
dem Zeitpunkt der Einreise und der Rechtmäßigkeit des bisherigen Aufenthalts
des Ehegatten in dem Staat der Staatsangehörigkeit des Unionsbürgers
(EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 a.a.O. Rn. 27 ff., 45) oder dem anderen
Mitgliedstaat (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2008 - Rs. C-127/08, Metock - NVwZ
2008, 1097 Rn. 48 ff.). Nach der Rechtsprechung des EuGH erfordert es die
praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts des Unionsbürgers, dass in
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diesen Fällen der drittstaatsangehörige Ehegatte bei einer gemeinsamen Rück-
kehr in den Herkunftsstaat des Unionsbürgers auch dort ein unionsrechtlich
begründetes Aufenthaltsrecht hat.
Dieses Recht darf von den Mitgliedstaaten grundsätzlich keinen weiteren Vor-
aussetzungen als dem Nachweis der Identität und der Ehe unterworfen werden.
Insbesondere darf nicht ein „Aufenthaltsvisum zum Zweck der Familienzusam-
menführung“ verlangt werden (EuGH, Urteil vom 14. April 2005 - Rs. C-157/03,
Kommission/Spanien - Slg. 2005, I-2911 Rn. 28). Selbst die Einreise ohne ein
zulässigerweise gefordertes Einreisevisum in Gestalt eines Schengen-Visums
darf allenfalls zur Belegung mit Verwaltungssanktionen, nicht aber zur Versa-
gung des Aufenthaltsrechts und erst recht nicht zur Entfernung aus dem Ho-
heitsgebiet führen (EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - Rs. C-459/99, MRAX -
InfAuslR 2002, 417 Rn. 56 und 59). Ob bei Bestehen eines solchen unions-
rechtlichen Aufenthaltsrechts des drittstaatsangehörigen Ehegatten eines Deut-
schen die Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU in unionsrechtskonfor-
mer Auslegung entsprechend anzuwenden sind (vgl. Hailbronner, AuslR, § 1
FreizügG/EU Rn. 2 und 14; VG Darmstadt, Beschluss vom 6. Oktober 2010
- 5 L 492/10.DA - S. 4 f.; wohl auch OVG Bremen, Beschluss vom 17. August
2010 - 1 B 166/10 - InfAuslR 2011, 1) oder ob eine unionsrechtskonforme
Handhabung durch unmittelbaren Rückgriff auf das Unionsrecht sicherzustellen
ist (vgl. Epe, in: GK-AufenthG, § 1 FreizügG/EU Rn. 26), braucht hier nicht ab-
schließend geklärt zu werden. Aus Sicht des Senats sprechen durchaus gute
Gründe für eine analoge Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgeset-
zes/EU mit der Folge, dass bei Vorliegen eines sog. Rückkehrerfalles nach § 1
Abs. 2 Nr. 1 AufenthG auch die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ausge-
schlossen ist. Das würde allerdings nicht bedeuten, dass in allen Fällen des
Nachzugsbegehrens von Drittstaatsangehörigen zu ihrem deutschen Ehegatten
vor einer Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auch stets eine Feststellung
über das Nichtbestehen eines Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß
§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU erforderlich wäre. Denn diese Regelung beruht auf
der Vermutung eines Freizügigkeitsrechts zugunsten der in § 1 FreizügG/EU
genannten Personen, die bei Familienangehörigen deutscher Staatsangehöri-
ger gerade nicht besteht, und dürfte daher von einer entsprechenden Anwen-
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dung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU in Rückkehrerfällen aus-
genommen sein.
Die vorstehend aufgeworfene Rechtsfrage bedarf hier keiner abschließenden
Klärung, weil bei dem Kläger die Voraussetzungen eines sog. Rückkehrerfalles
im Sinne der Rechtsprechung des EuGH nicht vorliegen. Denn seine deutsche
Ehefrau hat durch die Kurzreise nach Dänemark und die dortige Heirat nicht in
so nachhaltiger Weise von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht, dass es die
praktische Wirksamkeit des Freizügigkeitsrechts erforderte, dem Kläger einen
unionsrechtlichen Nachzugsanspruch zuzubilligen. Dabei kann dahinstehen, ob
und in welchem Umfang die Ehefrau des Klägers bei ihrer Kurzreise nach Dä-
nemark durch Inanspruchnahme von Dienstleistungen von ihrem wirtschaftli-
chen Freizügigkeitsrecht in Gestalt der passiven Dienstleistungsfreiheit
Gebrauch gemacht hat. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die
Anwendung der in den sog. Rückkehrerfällen entwickelten Grundsätze nicht
mehr notwendig ein Gebrauchmachen des Unionsbürgers von den wirtschaftli-
chen Grundfreiheiten voraus (zum wirtschaftlichen Freizügigkeitsrecht durch
Erbringung von Dienstleistungen vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002
- Rs. C-60/00, Carpenter - Slg. 2002, I-6279). Vielmehr kann auch ein
Gebrauchmachen von dem allgemeinen mit der Unionsbürgerschaft verbunde-
nen Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 Abs. 1 AEUV geeignet sein, die Anwend-
barkeit der unionsrechtlichen Familiennachzugsregeln zu begründen (vgl.
EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - Rs. C-200/02, Zhu und Chen - InfAuslR
2004, 413 Rn. 34 ff.). Dennoch genügt, wie die vom EuGH entschiedenen Fälle
zeigen, nicht jede auch noch so geringfügige Ausübung des Freizügigkeits-
rechts durch den Unionsbürger. Vielmehr ist für eine „Mitnahme“ des Freizügig-
keitsstatus in den Heimatstaat und eine entsprechende Begünstigung des dritt-
staatsangehörigen Ehegatten erforderlich, dass der Unionsbürger mit einer ge-
wissen Nachhaltigkeit von seiner Freizügigkeit Gebrauch macht (Urteil vom
16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - Rn. 9 ff. - zur Veröffentlichung in der
Sammlung BVerwGE vorgesehen, so auch die ganz überwiegende verwal-
tungsgerichtliche Rechtsprechung: VGH Mannheim, Beschluss vom 25. Januar
2010 - 11 S 2181/09 - InfAuslR 2010, 143; VGH München, Beschluss vom
29. September 2009 - 19 CS 09.1405 - juris Rn. 8; VG Darmstadt, Beschluss
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vom 23. Oktober 2009 - 5 L 557/09.DA(2) - InfAuslR 2010, 67; nachgehend
VGH Kassel, Beschluss vom 22. Januar 2010 - 3 B 2948/09 - juris Rn. 16 ff.).
Würde bereits jeder kurzfristige, von vornherein nicht auf eine gewisse Dauer
angelegte Aufenthalt eines Unionsbürgers in einem anderen Mitgliedstaat
- etwa zu touristischen Zwecken - für einen unionsrechtlich begründeten Nach-
zugsanspruch des mitreisenden drittstaatsangehörigen Ehegatten bei Rückkehr
in den Heimatstaat ausreichen, liefe das Recht der Mitgliedstaaten zur Rege-
lung von Einreise und Aufenthalt für den einem Drittstaat angehörenden Ehe-
gatten oder sonstige Familienangehörige ihrer eigenen Staatsbürger weitge-
hend leer. Dieses Recht der Mitgliedstaaten hat der EuGH in seinen Entschei-
dungen aber immer wieder ausdrücklich anerkannt und betont, dass die Ver-
tragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Tätigkeiten anwendbar
sind, die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaa-
tes hinausweisen (EuGH, Urteile vom 25. Juli 2008 a.a.O. Rn. 77 und vom
1. April 2008 - Rs. C-212/06, Gouvernement de la Communauté française etc. -
Slg. 2008, I-1683 Rn. 39 m.w.N.). Insofern kann der Rechtsprechung des
EuGH zu den Rückkehrerfällen eine Art Bagatellvorbehalt entnommen werden,
nach dem - angesichts der erheblichen Rechtsfolgen des Gebrauchmachens
von der Freizügigkeit im Rückkehrfall - auch dieses Gebrauchmachen selbst
von einer gewissen Erheblichkeit bzw. Nachhaltigkeit sein muss. In die gleiche
Richtung gehen auch die Überlegungen der Kommission zu einer missbräuchli-
chen Inanspruchnahme des Unionsrechts in diesem Zusammenhang, die die
Begründung eines tatsächlichen und effektiven Aufenthalts in dem anderen
Mitgliedstaat, d.h. der Sache nach in der Regel einen Umzug des Unionsbür-
gers, für erforderlich hält (Mitteilung der Kommission an das Europäische Par-
lament und den Rat vom 2. Juli 2009, KOM(2009) 313 endgültig, S. 19 f.).
Wo im Einzelnen die Grenze zu ziehen ist, von der an das Gebrauchmachen
von den unionsrechtlichen Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechten in einem an-
deren Mitgliedstaat als ausreichend nachhaltig angesehen werden kann, um
bei Rückkehr in den Heimatstaat ein unionsrechtlich begründetes Aufenthalts-
recht des drittstaatsangehörigen Ehegatten zu rechtfertigen, und ob eine verall-
gemeinerungsfähige Konkretisierung insoweit überhaupt möglich ist, braucht
hier nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall ist
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durch den kurzfristigen, nur wenige Tage dauernden gemeinsamen Aufenthalt
des Klägers und seiner Ehefrau in Dänemark diese Grenze zweifellos nicht er-
reicht. Deshalb erübrigt sich auch eine Vorlage an den EuGH.
Die Notwendigkeit einer solchen Vorlage ergibt sich auch nicht aus den
Schlussanträgen der Generalanwältin Sharpston in der der Großen Kammer
des EuGH zugewiesenen Rechtssache C-34/09 - Zambrano - vom
30. September 2010. Die Generalanwältin hat darin grundsätzlich die Frage
aufgeworfen, ob ein Unionsbürger sich gegenüber dem Staat seiner Staatsan-
gehörigkeit auch ohne vorheriges Gebrauchmachen von der Freizügigkeit auf
seine Rechte als Unionsbürger - einschließlich des damit verbundenen An-
spruchs auf Familiennachzug nach unionsrechtlichen Regeln - berufen kann.
Nach ihrer Auffassung ist eine solche Inländerdiskriminierung unionsrechtlich
unzulässig. Dies widerspricht allerdings der bisherigen gefestigten Rechtspre-
chung des EuGH, nach der Unionsrecht auf rein innerstaatliche Sachverhalte
keine Anwendung findet und über etwaige Benachteiligungen, denen Staatsan-
gehörige eines Mitgliedstaates nach dem Recht dieses Staates ausgesetzt sein
können, allein im Rahmen des internen Rechtssystems dieses Staates zu ent-
scheiden ist (neben den oben zitierten Urteilen vom 25. Juli 2008 und 1. April
2008 auch Urteil vom 5. Juni 1997 - Rs. C-64/96 und C-65/96, Uecker und
Jacquet - Slg. 1997, I-3171 Rn. 23). Dies hat der EuGH auf einen ähnlichen
Vorstoß der Generalanwältin Sharpston in ihren Schlussanträgen vom 28. Juni
2007, Rn. 121 in der Rechtssache C-212/06 durch Urteil vom 1. April 2008
a.a.O., Rn. 37 bis 39 ausdrücklich bestätigt. Aus Sicht des Senats stellt sich
angesichts dieser eindeutigen Rechtsprechung derzeit insoweit keine europa-
rechtliche Zweifelsfrage.
Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes auf inländische Unionsbürger, die von
ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, verstößt auch nicht
gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Dabei kann dahinstehen, ob angesichts der Verpflich-
tung zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und der dadurch bedingten
Betroffenheit unterschiedlicher Rechtskreise überhaupt gleiche oder vergleich-
bare Sachverhalte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen (vgl. BVerfG, Be-
schlüsse vom 8. November 1989 - 1 BvR 986/89 - NJW 1990, 1033 und vom
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13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 <159>). Denn die aus dem
Nebeneinander von Unionsrecht und nationalem Recht entstehende Ungleich-
behandlung ist jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Ist eine Übertragung des
unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts auf Familienangehörige von inländischen
Unionsbürgern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht
haben, unionsrechtlich nicht geboten, liegen hinreichend gewichtige Gründe
vor, dass in diesen Fällen die für alle nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer
geltenden Bestimmungen des nationalen Aufenthaltsrechts zur Anwendung
kommen (vgl. Urteil vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 43.06 - BVerwGE
129, 226 Rn. 40).
2. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens sind daher die
Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes in der im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung des Verwaltungsgerichts geltenden Fassung der Bekanntma-
chung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162), die - soweit hier einschlägig -
auch derzeit noch unverändert gelten.
Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug
zu einem Deutschen gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 27 Abs. 1
AufenthG erfordert neben dem Vorliegen der dort genannten Anspruchsvor-
aussetzungen grundsätzlich auch, dass die allgemeine Erteilungsvorausset-
zung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erfüllt ist, d.h. dass der Ausländer mit
dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung maß-
geblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2). Etwas anderes
gilt nur, wenn der Ausländer nach § 39 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthalts-
erlaubnis nach der Einreise einzuholen, oder ein Absehen von dieser Ertei-
lungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht kommt.
a) Das Verwaltungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass
der Kläger die Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht
erfüllt. Er ist nicht mit einem zum Zweck des Ehegattennachzugs erteilten na-
tionalen Visum gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG eingereist und hat nach den Fest-
stellungen des Verwaltungsgerichts die für dessen Erteilung erforderlichen An-
gaben nicht bereits im Visumantrag gemacht.
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Der Kläger ist mit einem Schengen-Visum für einen Kurzaufenthalt von bis zu
drei Monaten im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG und damit nicht
unerlaubt im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in das Bundesgebiet einge-
reist (vgl. zur Auslegung dieser Vorschrift: BTDrucks 15/420 S. 73 und BGH,
Urteil vom 27. April 2005 - 2 StR 457/04 - NJW 2005, 2095). Für einen länger-
fristigen Aufenthalt ist aber gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG - vorbehaltlich
der oben genannten Ausnahmen - ein Visum für das Bundesgebiet (nationales
Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird und der Zustimmung der
zuständigen Ausländerbehörde bedarf (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthV).
Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erfor-
derliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der
mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (Urteil
vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09 - Rn. 19, so auch die ganz über-
wiegende Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte: neben dem Beru-
fungsurteil etwa VGH Kassel, Beschluss vom 16. März 2005 - 12 TG 298/05 -
NVwZ 2006, 111; VGH Mannheim, Beschluss vom 14. März 2006 - 11 S
1797/05 - juris Rn. 12 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. August 2008
- 13 ME 131/08 - juris Rn. 3; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009
- 1 B 552/08 - juris Rn. 30; zur alten Rechtslage noch offengelassen im Urteil
vom 18. Juni 1996 - BVerwG 1 C 17.95 - BVerwGE 101, 265 <267>). Für die-
ses Verständnis der Vorschrift spricht neben ihrer systematischen Stellung bei
den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln auch
der Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient anders als § 14 Abs. 1 Nr. 2
AufenthG nicht primär der Verhinderung oder Sanktion einer unerlaubten Ein-
reise, sondern soll die Einhaltung des Visumverfahrens als wichtiges Steue-
rungsinstrument der Zuwanderung gewährleisten (BTDrucks 15/420 S. 70).
Diesem Zweck der Vorschrift wird eine weite, auch nachträgliche Änderungen
des Aufenthaltszwecks erfassende Auslegung der Vorschrift am ehesten ge-
recht. Nur bei einem solchen Verständnis der Vorschrift erlangen im Übrigen
die in § 39 Nr. 2, 3 und 6 AufenthV vorgesehenen Ausnahmen eine eigenstän-
dige Bedeutung. In den dort geregelten Fällen einer nachträglichen Änderung
des Aufenthaltszwecks würde andernfalls schon nach § 5 Abs. 2 Satz 1
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AufenthG die Beantragung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet zulässig
sein.
Da der Kläger „nur“ mit einem Schengen-Visum und nicht mit dem nach § 5
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen nationalen Visum eingereist ist,
fehlt es - ungeachtet des Umstandes, dass er auch nicht die für die Erteilung
der Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Eheschließung und Eheführung erfor-
derlichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat - an der Erteilungsvor-
aussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG.
b) Der Kläger ist auch nicht nach den auf § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG beruhen-
den Regelungen der §§ 39 ff. AufenthV ausnahmsweise berechtigt, den Auf-
enthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, und damit von dem Visumerfordernis
befreit.
aa) Die im Fall des Klägers allein in Betracht kommende Regelung in § 39 Nr. 3
AufenthV ist in der seit dem 28. August 2007 geltenden Fassung des Richtli-
nienumsetzungsgesetzes (vgl. Art. 7 Abs. 4 Nr. 13 des Gesetzes zur Umset-
zung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom
19. August 2007, BGBl I S. 1970) anzuwenden. Umstände, die es aus Gründen
des Vertrauensschutzes gebieten würden, abweichend von dem Grundsatz der
Maßgeblichkeit der aktuellen Rechtslage ausnahmsweise auf die zuvor gelten-
de Rechtslage abzustellen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 21. Dezember
2007 - 18 B 1535/07 - InfAuslR 2008, 129), liegen im Fall des Klägers nicht vor.
Denn die für die Anwendung der Vorschrift maßgebliche Eheschließung fand
ebenso wie die Beantragung der Aufenthaltserlaubnis erst nach Inkrafttreten
der Rechtsänderung statt, so dass es schon deshalb an einem unter Geltung
der alten Rechtslage ins Werk gesetzten Vertrauen fehlt.
Nach § 39 Nr. 3 AufenthV in der hier anzuwendenden neuen Fassung kann ein
Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er Staatsan-
gehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten
Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein gültiges
Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) be-
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sitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufent-
haltstitels nach der Einreise entstanden sind. In der alten Fassung lautete der
letzte Halbsatz: „…, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung
eines Aufenthaltstitels erfüllt sind.“ Der Kläger, für den allein die zweite Alterna-
tive der Vorschrift in Betracht kommt, war zwar bei der Stellung des Antrags auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug im Besitz eines
gültigen Schengen-Visums für kurzfristige Aufenthalte. Die Voraussetzungen
des Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind jedoch nicht nach,
sondern vor seiner letzten Einreise in das Bundesgebiet entstanden.
bb) Das Verwaltungsgericht hat bei der Prüfung des § 39 Nr. 3 AufenthV zutref-
fend auf die letzte Einreise des Klägers in das Bundsgebiet abgestellt (so auch
VGH München, Beschlüsse vom 23. Dezember 2008 - 19 CS 08.577 - juris
Rn.15 und vom 12. Januar 2010 - 10 CS 09.2705 - juris Rn. 9; VGH Mannheim,
Beschlüsse vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - juris Rn. 17 und vom
16. September 2009 - 13 S 1975/09 - juris Rn. 5; VGH Kassel, Beschluss vom
22. September 2008 - 1 B 1628/08 - juris Rn. 5; OVG Lüneburg, Beschluss
vom 1. März 2010 - 13 ME 3/10 - juris Rn. 8; OVG Münster, Beschluss vom
2. November 2009 - 18 B 1516/08 - juris Rn. 10 ff.; OVG Greifswald, Beschluss
vom 22. Juli 2009 - 2 M 93/09 - juris Rn. 8). Auch wenn der Wortlaut der Vor-
schrift eine andere Lesart zulässt, deutet die Stellung der Vorschrift im Vierten
Abschnitt der Aufenthaltsverordnung, der nur Ausnahmen vom Visumerforder-
nis für die Erteilung nationaler Aufenthaltstitel gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG be-
trifft, darauf hin, dass mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht die Einreise in den
Schengen-Raum, sondern die (letzte) Einreise in das Bundesgebiet gemeint ist.
Der Verordnungsgeber unterliegt bei der Regelung von Ausnahmen zur natio-
nalen Visumpflicht keinen unionsrechtlichen Vorgaben (vgl. Art. 18 Satz 1 des
Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom
14. Juni 1985, ABl 2000 Nr. L 239 S. 19 - SDÜ). Allein die Anknüpfung an uni-
onsrechtliche Tatbestände rechtfertigt nicht die Annahme, er habe in § 39 Nr. 3
AufenthV auf die Einreise in den Schengen-Raum abgestellt (a.A. Benassi,
InfAuslR 2008, 127 <128 f.>). Dagegen sprechen vor allem Sinn und Zweck
des § 39 Nr. 3 AufenthV. Denn die Vorschrift soll nur diejenigen Ausländer be-
günstigen, die im Schengen-Visumverfahren zutreffende Angaben gemacht
25
- 14 -
haben und bei denen sich aufgrund nach der Einreise eingetretener neuer Um-
stände der Aufenthaltszweck geändert hat. Sie soll aber nicht den Versuch ho-
norieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland
unter Umgehung der nationalen Visumvorschriften durchzusetzen. Andernfalls
würde die bewusste Umgehung des Visumverfahrens folgenlos bleiben und
dieses wichtige Steuerungsinstrument der Zuwanderung (so BTDrucks 15/420
S. 70) entwertet. Dieser Regelungszweck kommt in der Begründung der Neu-
fassung der Vorschrift durch das Richtlinienumsetzungsgesetz durch das Bei-
spiel der Eheschließung im Ausland deutlich zum Ausdruck (BTDrucks 16/5065
S. 240).
cc) Für die Beurteilung, wann die Voraussetzungen eines Anspruchs im Sinne
des § 39 Nr. 3 AufenthV entstanden sind, ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in
dem das zentrale Merkmal der jeweiligen Anspruchsnorm, das den Aufent-
haltszweck kennzeichnet (hier: Eheschließung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
AufenthG), erfüllt worden ist (ebenso OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. März
2010 a.a.O. Rn. 9 f.; VGH München, Beschluss vom 29. September 2009
- 19 CS 09.1405 - juris Rn. 4; OVG Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2009
- 1 B 552/08 - InfAuslR 2009, 380 <381 f.>; a.A. VGH Mannheim, Beschluss
vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 - InfAuslR 2008, 444 <449>). Denn in der Amt-
lichen Begründung der Neufassung werden Anspruchsentstehung und Aufent-
haltszweck miteinander verknüpft, während die übrigen Anspruchsvorausset-
zungen an dieser Stelle nicht genannt werden („… die Vergünstigung nur dann
gilt, wenn der Anspruch nach der Einreise entsteht und damit ein von vornher-
ein beabsichtigter Wechsel des angegebenen Aufenthaltszwecks ausgeschlos-
sen werden kann.“ - BTDrucks 16/5065 a.a.O.). Daraus folgt, dass im Rahmen
des § 39 Nr. 3 AufenthV für das Entstehen der Voraussetzungen eines An-
spruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nur darauf abzustellen ist, wann
das den Aufenthaltszweck kennzeichnende Tatbestandsmerkmal der An-
spruchsgrundlage gegeben war. Im Übrigen führt die Gegenauffassung, die auf
das Vorliegen sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen - mit Ausnahme des Vi-
sumerfordernisses gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG - für einen Aufenthaltsti-
tel abstellt, zu willkürlichen Ergebnissen. Mit Blick auf das Anliegen des Ge-
setzgebers, von vornherein beabsichtigte Daueraufenthalte nicht länger visum-
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- 15 -
rechtlich zu privilegieren, ist eine Differenzierung danach, ob z.B. die notwendi-
gen Kenntnisse der deutschen Sprache (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 AufenthG) vor oder nach Einreise in das Bundesgebiet erworben
worden sind, nicht zu vereinbaren.
dd) Durch die Neufassung des § 39 Nr. 3 AufenthV werden drittstaatsangehöri-
ge Ausländer, die im Besitz eines gültigen Schengen-Visum sind, einen deut-
schen Staatsbürger geheiratet haben und mit diesem die eheliche Lebensge-
meinschaft in der Bundesrepublik Deutschland führen wollen, im Hinblick auf
das Visumerfordernis für den angestrebten Daueraufenthalt im Bundesgebiet
unterschiedlich behandelt: Wurde die Ehe im Schengen-Raum geschlossen,
verbleibt es bei der in § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG angeordneten Visumpflicht.
Haben die Eheleute in Deutschland geheiratet, ermöglicht es § 39 Nr. 3
AufenthV, die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet einzuholen. Die Ungleich-
behandlung beruht jedoch auf legitimen Erwägungen des Gesetzgebers und ist
sowohl verfassungs- als auch unionsrechtlich gerechtfertigt.
Gemessen am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigt es die Typisierungs-
befugnis des Gesetz- und Verordnungsgebers, für das Eingreifen des Visumer-
fordernisses nach dem Ort der Eheschließung im In- oder Ausland zu differen-
zieren. Denn bei einer Eheschließung in Deutschland sieht das nationale Fami-
lienrecht spezielle Kontrollmechanismen zur Sicherung der Eheschließungsvor-
aussetzungen und Verhütung von Schein- oder Mehrehen vor: So hat der Ver-
lobte, der gemäß Art. 13 Abs. 1 EGBGB hinsichtlich der Voraussetzungen der
Eheschließung ausländischem Recht unterliegt, grundsätzlich ein Ehefähig-
keitszeugnis seines Heimatstaates beizubringen, dass nach dessen Recht kein
Ehehindernis vorliegt (§ 1309 Abs. 1 BGB). Zudem hat der Standesbeamte An-
haltspunkten für eine Scheinehe nachzugehen, denn er muss seine Mitwirkung
u.a. dann verweigern, wenn offenkundig ist, dass beide Ehegatten sich bei der
Eheschließung darüber einig sind, keine eheliche Lebensgemeinschaft begrün-
den zu wollen (§ 1310 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB). Diese
Prüfungs- und Ermittlungspflicht des Standesbeamten wird verfahrensrechtlich
durch die Befugnisse zu gemeinsamer und getrennter Befragung der Verlobten,
der Anordnung zur Beibringung von Nachweisen sowie einer eidesstattlichen
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Versicherung in § 13 Abs. 1 und 2 PStG näher ausgestaltet. Folglich wird die
gemäß § 27 Abs. 1 AufenthG auch aufenthaltsrechtliche bedeutsame Absicht
der Verlobten, eine eheliche Lebensgemeinschaft herstellen zu wollen, bei ei-
ner Eheschließung im Inland schon vom Standesbeamten geprüft und entspre-
chenden Verdachtsmomenten nachgegangen. Das erleichtert der Ausländer-
behörde die spätere Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennach-
zug. Dieser zusätzliche Kontrollmechanismus fehlt typischerweise bei einer im
Ausland eingegangenen Ehe. Das zeigt gerade der vorliegende Fall einer Ehe-
schließung in Dänemark. Denn das Dänische Ehegesetz sieht in § 22a beim
Verdacht des Vorliegens einer aufenthaltsrechtlich motivierten Schein- oder
Zweckehe lediglich vor, dass die Prüfungs- oder Trauungsbehörde der däni-
schen Ausländerbehörde darüber zu berichten hat (abgedruckt in: Berg-
mann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Band IV, Dä-
nemark, Stand: 30. September 2007, 175. Lieferung). Die Ungleichbehandlung
beruht daher auf einem hinreichend gewichtigen sachlichen Grund.
Auch Unionsrecht steht der durch § 39 Nr. 3 AufenthV bewirkten Schlechter-
stellung des deutschen Ehegatten, der als Unionsbürger mit der Eheschließung
in Dänemark von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und
dessen drittstaatsangehöriger Ehegatte vor Aufnahme der ehelichen Lebens-
gemeinschaft in Deutschland auf das Visumverfahren verwiesen wird, nicht
entgegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
(EuGH) ist der Unionsbürgerstatus dazu bestimmt, der grundlegende Status
der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten zu sein, der es denjenigen unter
ihnen, die sich in der gleichen Situation befinden, erlaubt, im sachlichen Gel-
tungsbereich des Vertrags unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit und un-
beschadet der insoweit ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen die gleiche
rechtliche Behandlung zu genießen (EuGH, Urteile vom 20. September 2001
- Rs. C-184/99, Grzelczyk - Slg. 2001, I-6193 Rn. 31, vom 11. Juli 2002
- Rs. C-224/98, D’Hoop - Slg. 2002, I-6191 Rn. 28 und vom 2. Oktober 2003
- Rs. C-148/02, Avello - Slg. 2003, I-11613 Rn. 22 f.). Zu den Situationen, die in
den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen, gehören diejenigen, die
sich auf die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten be-
ziehen, und insbesondere auch die, in denen es um das durch Art. 20 AEUV
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verliehene Recht geht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewe-
gen und aufzuhalten (EuGH, Urteile vom 20. September 2001 a.a.O. Rn. 33,
vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 29 und vom 29. April 2004 - Rs. C-224/02, Pusa -
Slg. 2004, I-5763 Rn. 17). Da ein Unionsbürger in allen Mitgliedstaaten An-
spruch auf die gleiche rechtliche Behandlung wie die eigenen Staatsangehöri-
gen dieser Mitgliedstaaten hat, die sich in der gleichen Situation befinden, wäre
es mit dem Recht auf Freizügigkeit unvereinbar, wenn der Mitgliedstaat, dem er
angehört, ihn weniger günstig behandeln könnte, als wenn er nicht von den Er-
leichterungen der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätte (EuGH, Urteile vom
11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 30 und vom 29. April 2004 a.a.O. Rn. 18). Diese Er-
leichterungen könnten nämlich nach Auffassung des Gerichtshofs ihre volle
Wirkung nicht entfalten, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats von
ihrer Wahrnehmung durch Hindernisse abgehalten werden könnte, die sich aus
einer nationalen Regelung ergeben, die Nachteile daran knüpft, dass er von
ihnen Gebrauch gemacht hat (EuGH, Urteile vom 7. Juli 1992 - Rs. C-370/90,
Singh - Slg. 1992, I-4265 Rn. 23, vom 11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 31 und vom
29. April 2004 a.a.O. Rn. 19).
Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsprechung, mit der der Gerichtshof den im
Status des Unionsbürgers wurzelnden Gleichbehandlungsanspruch gegenüber
allen Mitgliedstaaten auf die Freizügigkeit bezogen und gegen den eigenen Mit-
gliedstaat gewendet hat, im vorliegenden Fall herangezogen werden kann. Of-
fen erscheint dies zum einen, weil die deutsche Ehefrau des Klägers sich nur
einen Tag in Dänemark aufgehalten und daher nicht in nachhaltiger Weise von
ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. oben Rn. 10 ff.). Zum anderen
lässt sich daran zweifeln, ob § 39 Nr. 3 AufenthV eine Beschränkung der aus
Art. 20 Abs. 1 AEUV hergeleiteten Rechte darstellt (vgl. dazu EuGH, Urteile
vom 18. Juli 2006 - Rs. C-406/04, De Cuyper - Slg. 2006, I-6947 Rn. 39 sowie
vom 26. Oktober 2006 - Rs. C-192/05, Tas-Hagen und Tas - Slg. 2006, I-10451
Rn. 31). Allerdings benachteiligt die Regelung deutsche Staatsangehörige, da
sie die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihrem drittstaatsangehörigen Ehegat-
ten nicht sofort im Bundesgebiet herstellen können. Sie knüpft auch daran an,
dass die deutsche Ehefrau des Klägers als Unionsbürgerin von ihrer Freiheit,
sich in einen anderen Mitgliedstaat zur Eheschließung zu begeben, Gebrauch
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- 18 -
gemacht hat. Ob die Anknüpfung des § 39 Nr. 3 AufenthV in Fällen der Ehe-
schließung, die als hoheitliche Amtshandlung zum Kernbereich der Ausübung
öffentlicher Gewalt zählt, in gleicher Weise wie in den bisher vom Gerichtshof
entschiedenen Fällen als Beschränkung der Freizügigkeit anzusehen ist und
den gleichen Maßgaben unterliegt, bedarf hier keiner Entscheidung.
Denn selbst wenn man die wiedergegebene Rechtsprechung des Gerichtshofs
zugunsten des Klägers heranzieht, wäre die durch § 39 Nr. 3 AufenthV ausge-
löste visumrechtliche Ungleichbehandlung gerechtfertigt, da sie auf objektiven,
von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruht
und in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem nationalen Recht legi-
timerweise verfolgten Zweck steht (vgl. zu diesen Kriterien: EuGH, Urteile vom
11. Juli 2002 a.a.O. Rn. 36, vom 26. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 33 und vom
11. September 2007 - Rs. C-76/05, Schwarz und Gootjes-Schwarz - Slg. 2007,
I-6849 Rn. 94). Die Visumpflicht beruht im Vergleich zu Nachzugsbegehren, die
sich auf im Inland vorgenommene Eheschließungen stützen, auf objektiven,
von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen. Sie
dient dem Interesse des Staates an einer präventiven Kontrolle der aufenthalts-
rechtlichen Voraussetzungen vor Beginn des Aufenthalts. Das Interesse des
Mitgliedstaates an effektiven administrativen Kontrollmöglichkeiten wurde vom
Gerichtshof bereits im Zusammenhang mit dem Bezug von Sozialleistungen zur
Rechtfertigung einer freizügigkeitsrelevanten Ungleichbehandlung anerkannt
(EuGH, Urteil vom 18. Juli 2006 a.a.O. Rn. 40 ff.). Im Hinblick auf die Verhält-
nismäßigkeit ist zu berücksichtigen, dass das Visumverfahren nur eine Verzö-
gerung, nicht aber eine dauernde Verhinderung des ehelichen Zusammenle-
bens bewirkt. Diese Wirkung steht in einem angemessenen Verhältnis zu dem
legitimen Kontrollzweck.
Die Rechtfertigung einer zugunsten des Klägers unterstellten Beschränkung
der Rechte, die sich aus Art. 20 Abs. 1 AEUV ergeben, erscheint angesichts
der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den dabei anzulegenden
Maßstäben als acte claire. Daher besteht auch insoweit keine Notwendigkeit,
den Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV anzurufen.
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c) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Ermes-
sensentscheidung des Beklagten rechtmäßig ist, von der Erteilungsvorausset-
zung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht gemäß Satz 2 der Vorschrift abzu-
sehen.
Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von dem Erfordernis eines Visumver-
fahrens nach Satz 1 abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines An-
spruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind oder es aufgrund
besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren
nachzuholen. Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der ersten, nicht aber der
zweiten Alternative der Vorschrift. Nach den Feststellungen des Verwaltungsge-
richts liegen besondere Umstände, die es ihm unzumutbar erscheinen ließen,
das Bundesgebiet vorübergehend zur Nachholung des Visumverfahrens zu ver-
lassen, nicht vor. Allein der Umstand, dass die Eheleute möglicherweise eine
vorübergehende Trennung für die übliche Dauer des Visumverfahrens hinneh-
men müssen, reicht hierfür auch unter Berücksichtigung des Schutzes der Ehe
durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht aus (vgl. Beschluss vom 31. August
1984 - BVerwG 1 B 99.84 - BVerwGE 70, 54 <56 ff.>; Urteil vom 9. Dezember
1997 - BVerwG 1 C 20.97 - NVwZ 1998, 748 = Buchholz 402.240 § 8 AuslG
1990 Nr. 14). Demzufolge war das dem Beklagten eingeräumte Ermessen nicht
von vornherein reduziert. Seine Erwägung in dem Bescheid, eine geplante Um-
gehung des Visumverfahrens durch Angabe eines anderen Aufenthaltszwecks
nicht durch eine Abweichung im Ermessenswege zu honorieren, ist nicht zu
beanstanden. Soll das Visumverfahren als wichtiges Steuerungsinstrument der
Zuwanderung (BTDrucks 15/420 S. 70) seine Funktion wirksam erfüllen kön-
nen, dürfen in die Ermessensausübung auch generalpräventive Aspekte ein-
fließen (Urteil vom 4. September 1986 - BVerwG 1 C 19.86 - BVerwGE 75, 20
<23 f.>).
Die Abschiebungsandrohung in dem angefochtenen Bescheid ist nach alledem
ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.
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- 20 -
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Eckertz-Höfer
Prof. Dr. Dörig
Richter
Prof. Dr. Kraft
Fricke
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5 000 €
festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).
Eckertz-Höfer
Richter
Prof. Dr. Kraft
36
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Ausländerrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 6
AufenthG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1; § 5 Abs. 2; § 6 Abs. 4; § 14 Abs. 1 Nr. 2;
§ 27 Abs. 1; § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; § 99 Abs. 1 Nr. 2
FreizügG/EU
§§ 1, 2 Abs. 1; § 11 Abs. 2
EMRK
Art. 8
AufenthV
§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; § 39 Nr. 3
AEUV
Art. 20; 21 Abs. 1
SDÜ
Art. 18 Satz 1
Stichworte:
Aufenthaltserlaubnis; Ehegattennachzug zu Deutschen; Einreise; Heirat in Dä-
nemark; drittstaatsangehöriger Ehegatte; Schengen-Visum; Besuchsvisum;
nationales Visum; erforderliches Visum; Visumerfordernis; Rechtsanspruch auf
Aufenthaltserlaubnis; Nachholung des Visumverfahrens; unionsrechtliches Auf-
enthaltsrecht; unionsrechtliches Freizügigkeitsrecht; Unionsbürgerschaft; Rück-
kehrerfälle; Inländerdiskriminierung.
Leitsätze:
1. Dem drittstaatsangehörigen Ehegatten eines deutschen Staatsangehörigen
steht ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anwendung der Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Union in den sog. Rückkehrerfällen nur
dann zu, wenn der deutsche Staatsangehörige von seinem unionsrechtlichen
Freizügigkeitsrecht nachhaltig Gebrauch gemacht hat. Dafür reicht ein Kurzauf-
enthalt zum Zweck der Eheschließung in einem anderen Mitgliedstaat (hier:
Dänemark) nicht aus (wie Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09).
2. Welches Visum als das erforderliche Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1
AufenthG anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit
der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (wie Urteil
vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 17.09).
3. Einreise im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV ist die letzte Einreise in die Bun-
desrepublik Deutschland.
4. Für die Beurteilung, wann die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Ertei-
lung eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 39 Nr. 3 AufenthV entstanden sind,
ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das zentrale, den Aufenthaltszweck
kennzeichnende Merkmal der jeweiligen Anspruchsnorm (hier: Eheschließung
gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) erfüllt worden ist.
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Urteil des 1. Senats vom 11. Januar 2011 - BVerwG 1 C 23.09
I. VG Berlin vom 05.11.2009 - Az.: VG 15 A 335.08 -