Urteil des BVerwG vom 16.11.2010

Aufenthaltserlaubnis, Sri Lanka, Verbot der Diskriminierung, Öffentliche Sicherheit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 C 21.09

OVG 2 A 287/08

Verkündet

am 16. November 2010

Werner

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 2010

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und Richter,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Beck,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Ober-

verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 24. September

2009 geändert.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwal-

tungsgerichts des Saarlandes vom 29. August 2007 wird

zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Berufungs- und des

Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Der Kläger, ein 1971 geborener Staatsangehöriger aus Sri Lanka, erstrebt die

Erteilung einer Niederlassungserlaubnis aus humanitären Gründen.

Er reiste 1989 nach Deutschland ein und betrieb hier bis 1997 ein Asylverfah-

ren, das erfolglos blieb. Danach wurde er bis März 1998 förmlich geduldet und

erhielt dann eine Aufenthaltsbefugnis, die mehrfach verlängert wurde.

2003 heiratete er eine Staatsangehörige aus Sri Lanka. 2004 und 2005 sind

aus der Ehe zwei Kinder hervorgegangen. Die Familie hat - mit Unterbrechun-

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gen - Wohngeld bezogen. Der Kläger wurde dreimal strafgerichtlich verurteilt,

u.a. 1999 wegen Schleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von einem Jahr, die zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Im August 2004 beantragte der Kläger, ihm eine unbefristete Aufenthaltser-

laubnis zu erteilen. Dies führte zur Verlängerung seiner Aufenthaltsbefugnis bis

November 2006. Auf Nachfrage teilte der Beklagte dem Kläger im März 2005

mit, sein Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis sei durch

die Verlängerung seiner Aufenthaltsbefugnis abschlägig beschieden worden.

Der hiergegen eingelegte Widerspruch hatte keinen Erfolg. Mit seiner Klage

verfolgt der Kläger sein Begehren auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthalts-

erlaubnis weiter. Im laufenden Verfahren hat der Beklagte dem Kläger im De-

zember 2006 aus humanitären Gründen eine bis November 2008 gültige Auf-

enthaltserlaubnis erteilt. Im Oktober 2008 hat der Kläger die Verlängerung die-

ser Aufenthaltserlaubnis beantragt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, da der Lebensunterhalt des

Klägers nicht ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert sei. Das

Oberverwaltungsgericht hat den Beklagten verpflichtet, über den Antrag des

Klägers auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung hat es

im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne sich, obwohl er den maßgebli-

chen Antrag bereits im August 2004 gestellt habe, auf die Vorschriften des Auf-

enthaltsgesetzes, insbesondere auf § 26 Abs. 4 und § 9 Abs. 2, stützen. Unter

Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Anrechnungszeiten sowie der

Fiktionszeit des § 81 Abs. 4 AufenthG nach Stellung seines Verlängerungsan-

trages im Oktober 2008 sei der Kläger seit sieben Jahren im Besitz einer Auf-

enthaltserlaubnis aus humanitären Gründen. Entgegen der Auffassung des Be-

klagten und des Verwaltungsgerichts sei auch der Lebensunterhalt des Klägers

gesichert. Dass das Einkommen des derzeit allein berufstätigen Klägers nicht

ausreiche, um auch den Lebensunterhalt seiner Ehefrau und seiner beiden

Kinder sicherzustellen, sei unschädlich. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ver-

lange für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach seinem Wortlaut nur,

dass „sein Lebensunterhalt“ - also der Lebensunterhalt des Klägers selbst -

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gesichert sei. Die deutliche Unterscheidung dieser Formulierung von § 9a

Abs. 2 Nr. 2 AufenthG - wonach einem Ausländer eine Erlaubnis zum Dauer-

aufenthalt-EG zu erteilen ist, wenn u.a. „sein Lebensunterhalt und derjenige

seiner Angehörigen, denen er Unterhalt zu leisten hat, durch feste und regel-

mäßige Einkünfte gesichert ist“ -, spreche entscheidend dagegen, dass eben-

falls nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG der Lebensunterhalt auch der Fami-

lienangehörigen gesichert sein müsse. Dem stehe nicht entgegen, dass § 9a

AufenthG erst im Jahr 2007 in Umsetzung der Richtlinie 2003/109/EG in das

Aufenthaltsgesetz eingefügt worden sei und § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG

dem Richtlinientext entspreche. Da bei dieser Gelegenheit nämlich auch § 9

Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG an den Text des § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 5

AufenthG wortgleich angepasst worden und schon vor der Gesetzesänderung

streitig und unklar gewesen sei, ob sich die Sicherung des Lebensunterhalts

nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG auf die Bedarfsgemeinschaft erstrecke, dränge

sich auf, dass der Gesetzgeber § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG bei der Ge-

setzesänderung zwar überprüft, eine entsprechende Anpassung der Vorschrift

jedoch bewusst unterlassen habe, um die Privilegierung des Ausländers bei der

Erteilung der Niederlassungserlaubnis im Gegensatz zu den Vorschriften über

den Familiennachzug zu erhalten.

Der Erteilung der Niederlassungserlaubnis stünden Gründe der öffentlichen

Sicherheit oder Ordnung im Sinne des § 26 Abs. 4 i.V.m. § 9 Abs. 2 Nr. 4

AufenthG nicht entgegen. Diese mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz an § 9a

AufenthG angepasste Vorschrift enthalte nunmehr eine allgemeine Güterabwä-

gungsklausel. Die Abwägung falle zu Gunsten des Klägers aus. Da das dem

Beklagten in § 26 Abs. 4 AufenthG eröffnete Ermessen nicht auf Null reduziert

sei, sei dieser im Ergebnis zur Neubescheidung zu verpflichten. Die Anwendung

des § 35 AuslG 1990 (vgl. § 104 Abs. 1 AufenthG) würde für den Kläger zu kei-

nem günstigeren Ergebnis führen, da auch § 35 Abs. 1 AuslG 1990 die

Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis in das Ermessen der Behörde

stelle.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. Im

Laufe des Revisionsverfahrens hat er auf den Antrag des Klägers vom

17. Oktober 2008 die Aufenthaltserlaubnis bis Dezember 2011 verlängert.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf einer

Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsgericht

ist davon ausgegangen, dass der Lebensunterhalt des Klägers im Bundesge-

biet gesichert und damit die Erteilungsvoraussetzung des § 9 Abs. 2 Nr. 2

AufenthG erfüllt ist, ohne dabei zu berücksichtigen, dass der Kläger für den Le-

bensunterhalt seiner Ehefrau und seiner beiden Kinder auf Leistungen nach

dem Zweiten Teil des Sozialgesetzbuches - SGB II - angewiesen ist. Dies ist

mit Bundesrecht nicht vereinbar. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im

Berufungsurteil kann der Senat in der Sache abschließend entscheiden und das

klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts wiederherstellen.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des Klägers auf Ertei-

lung einer Niederlassungserlaubnis aus humanitären Gründen. Der Kläger hat

den entsprechenden Antrag - damals gerichtet auf Erteilung einer unbefristeten

Aufenthaltserlaubnis nach § 35 Abs. 1 AuslG 1990 - vor Inkrafttreten des Auf-

enthaltsgesetzes im Januar 2005 gestellt. Dem Berufungsgericht ist darin zuzu-

stimmen, dass der Antrag gleichwohl auch nach neuem Recht beurteilt werden

kann. Zwar sieht § 104 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vor, dass über vor Inkrafttreten

des Gesetzes gestellte Anträge auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltser-

laubnis nach altem Recht zu entscheiden ist. Da die Vorschrift aber ausschließ-

lich das Vertrauen des Ausländers schützen und Rechtsnachteile für ihn in der

Umstellungsphase vermeiden will, schließt sie die Anwendung des neuen

Rechts zu seinen Gunsten nicht aus, zumal der Ausländer jederzeit einen neu-

en Antrag stellen könnte, der nach neuem Recht zu beurteilen wäre. Der Kläger

kann jedoch weder nach neuem noch nach altem Recht eine Niederlassungser-

laubnis beanspruchen.

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1. Nach neuem Recht ist § 26 Abs. 4 AufenthG maßgeblich. Danach kann ei-

nem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem

Abschnitt besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen vorliegen.

a) Die Voraussetzung, seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis aus huma-

nitären Gründen zu besitzen, ist - bezogen auf den Zeitpunkt der Berufungsent-

scheidung - unstreitig gegeben, nachdem der Beklagte die humanitäre Aufent-

haltserlaubnis des Klägers inzwischen verlängert hat. Unzutreffend ist in diesem

Zusammenhang aber die Auffassung des Berufungsgerichts, dass bereits die

fiktive Fortgeltung der Aufenthaltserlaubnis, die durch den vom Kläger im Okto-

ber 2008 rechtzeitig gestellten Verlängerungsantrag ausgelöst worden ist (§ 81

Abs. 4 AufenthG), dem Besitz der Aufenthaltserlaubnis gleichsteht. Dies verletzt

Bundesrecht, soweit das Berufungsgericht diese Gleichstellung nicht mit der

zusätzlichen Voraussetzung verbunden hat, dass dem Kläger im Zeitpunkt der

Berufungsentscheidung ein Anspruch auf (befristete) Verlängerung der

humanitären Aufenthaltserlaubnis zustand (vgl. hierzu Urteil des Senats vom

30. März 2010 - BVerwG 1 C 6.09 - InfAuslR 2010, 343 ff.; zur Veröffentlichung

in der Entscheidungssammlung BVerwGE vorgesehen).

b) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass

die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht am Vorliegen eines Auswei-

sungsgrundes scheitert (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Zwar gelten die allgemei-

nen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG grundsätzlich auch für

die Niederlassungserlaubnis. Soweit es bei der Niederlassungserlaubnis aller-

dings um Ausweisungsgründe geht, die sich - wie hier - auf Straftaten des Aus-

länders beziehen, wird die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1

Nr. 2 AufenthG durch die Sonderregelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG

verdrängt.

Danach ist die Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn Gründe der öffentli-

chen Sicherheit oder Ordnung unter Berücksichtigung der Schwere oder der Art

des Verstoßes gegen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder der vom

Ausländer ausgehenden Gefahr unter Berücksichtigung der Dauer des bisheri-

- 7 -

gen Aufenthalts und dem Bestehen von Bindungen im Bundesgebiet nicht ent-

gegenstehen. Diese Regelung macht deutlich, dass die Erteilung einer Nieder-

lassungserlaubnis bei Straftaten des Ausländers nicht (regelmäßig) schon we-

gen Vorliegens eines Ausweisungsgrundes ausscheiden soll, sondern darüber

aufgrund einer umfassenden Abwägung der in der Regelung genannten

Rechtsgüter entschieden werden soll. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG ist zeit-

gleich mit und bewusst parallel zu der Regelung in § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 5

AufenthG (Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG) in das Aufenthaltsgesetz aufge-

nommen worden. Diese Parallelität ginge verloren, wenn man bei der Nieder-

lassungserlaubnis - anders als bei der Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG - zu-

sätzlich zu der in § 9 AufenthG vorgesehenen Abwägung regelmäßig das Nicht-

vorliegen eines Ausweisungsgrundes gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG fordern

würde. Im Falle des Klägers ist die Beurteilung des Berufungsgerichts rechtlich

nicht zu beanstanden, dass trotz der vom Kläger begangenen Straftaten, die

zum Teil allerdings lange zurückliegen, Gründe der öffentlichen Sicherheit oder

Ordnung im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG einer Erteilung der

Niederlassungserlaubnis nicht entgegenstehen. All dies bedarf vorliegend kei-

ner Vertiefung, weil eine Niederlassungserlaubnis für den Kläger schon aus

einem anderen Grund ausscheidet.

c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Lebensunterhalt des Klägers als

gesichert angesehen (§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 26 Abs. 4 Satz 1

AufenthG). Es hat rechtsfehlerhaft nur auf den eigenen Bedarf des Klägers ab-

gestellt und nicht berücksichtigt, dass es nach der gesetzlichen Regelung auf

die Sicherung des Lebensunterhalts der in einer Bedarfsgemeinschaft zusam-

menlebenden Kernfamilie - hier: bestehend aus dem Kläger, seiner Ehefrau und

den beiden minderjährigen Kindern - ankommt. Der Lebensunterhalt der

Kernfamilie kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ohne Inanspruchnahme von

Leistungen nach dem SGB II bestritten werden.

Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist der Lebens-

unterhalt eines Ausländers gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden

Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel be-

streiten kann. Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten

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öffentlichen Mittel außer Betracht. Es bedarf mithin der positiven Prognose,

dass der künftige Lebensunterhalt des Ausländers auf Dauer ohne Inanspruch-

nahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist. Dies erfordert einen Vergleich

des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den voraussichtlich zur Verfügung

stehenden Mitteln. Dabei richtet sich die Ermittlung des Unterhaltsbedarfs und

des zur Verfügung stehenden Einkommens seit der Änderung des Rechts der

Sozial- und Arbeitslosenhilfe vom 1. Januar 2005 bei erwerbstätigen Auslän-

dern im Grundsatz nach den entsprechenden Bestimmungen des SGB II (vgl.

Urteile vom 26. August 2008 - BVerwG 1 C 32.07 - BVerwGE 131, 370 Rn. 19

und vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 Rn. 29). Er-

strebt ein erwerbsfähiger Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis zum Zusammen-

leben mit seinen Familienangehörigen in einer häuslichen Gemeinschaft oder

lebt er - wie der Kläger - bereits mit seiner Familie zusammen, so gelten für die

Berechnung seines Anspruchs auf öffentliche Leistungen zur Sicherung des

Lebensunterhalts nach dem SGB II grundsätzlich die Regeln über die Bedarfs-

gemeinschaft nach § 9 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 7 Abs. 3 SGB II.

Da sich im Grundsatz nach den Maßstäben des Sozialrechts bemisst, ob der

Lebensunterhalt des Ausländers gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gesichert

ist, scheidet in den vom SGB II erfassten Fällen eine isolierte Betrachtung des

Hilfebedarfs für jedes einzelne Mitglied der familiären Gemeinschaft aus. Viel-

mehr gilt in einer Bedarfsgemeinschaft, wenn deren gesamter Bedarf nicht ge-

deckt werden kann, jede Person im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Ge-

samtbedarf als hilfebedürftig (§ 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II). Diese sogenannte

horizontale Berechnungsmethode geht damit generell vom Bedarf der Gemein-

schaft insgesamt aus. Durch die Verweisung auf das Sozialrecht ergibt sich

daher schon aus der Regelung in § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, dass im Aufent-

haltsrecht die Sicherung des Lebensunterhalts bei erwerbsfähigen Ausländern

allgemein - und nicht nur für besondere Fallkonstellationen wie den Familien-

nachzug - den Lebensunterhalt des mit ihm in familiärer Gemeinschaft leben-

den Ehepartners und der unverheirateten Kinder bis zum 25. Lebensjahr um-

fasst (zur Sicherung des Lebensunterhalts beim Familiennachzug vgl. Urteil

vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 20.09 -, zur Veröffentlichung in der Ent-

scheidungssammlung BVerwGE vorgesehen). Gegen diese einheitliche Ausle-

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gung des zentralen Begriffs der Sicherung des Lebensunterhalts gemäß § 2

Abs. 3 Satz 1 AufenthG können weder Wortlaut noch Systematik des Aufent-

haltsgesetzes angeführt werden. Es trifft zwar zu, dass das Aufenthaltsgesetz

unterschiedliche Formulierungen verwendet. In einigen Vorschriften wird aus-

drücklich auf den Ausländer und seine Familienangehörigen Bezug genommen

(vgl. etwa § 9a Abs. 2 Nr. 2, § 18a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c, § 21 Abs. 4 Satz 2

und § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG). Andere Vorschriften stellen dagegen nur auf

den Ausländer ab (§ 2 Abs. 3 Satz 1, § 9 Abs. 2 Nr. 2, § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3

und § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Da § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG jedoch

den Begriff der Sicherung des Lebensunterhalts für das gesamte Aufenthalts-

recht definiert und in diesem Zusammenhang auf die einschlägigen sozialrecht-

lichen Regelungen verweist, ist auch der Unterhaltsbedarf des einzelnen Aus-

länders nach den sozialrechtlichen Regelungen für die Bedarfsgemeinschaft zu

bemessen. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der

Definitionsnorm des § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG andere Vorstellungen verbun-

den hat. Denn der gesetzlich angeordnete Systemwechsel im Sozialrecht in

Form der neuartigen Berechnung des Unterhaltsbedarfs einer Bedarfsgemein-

schaft fällt zeitlich zusammen mit dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes.

Diese Auslegung des Gebots der Unterhaltssicherung, die auf den Bedarf der

familiären Gemeinschaft insgesamt abstellt, entspricht auch Sinn und Zweck

der gesetzlichen Erteilungsvoraussetzung. Sie dient dazu, (neue) Belastungen

für die öffentlichen Haushalte zu vermeiden (vgl. Urteil vom 26. August 2008

a.a.O. Rn. 21). Nach der ausdrücklichen Wertung des Gesetzgebers ist die Si-

cherung des Lebensunterhalts bei der Erteilung von Aufenthaltstiteln im Auf-

enthaltsrecht als eine Voraussetzung von grundlegendem staatlichen Interesse

anzusehen. Diese bereits im Ausländergesetz 1990 getroffene Wertung wurde

durch die Neuregelung des Aufenthaltsrechts im Zuwanderungsgesetz generell

noch verstärkt, indem die Sicherung des Lebensunterhalts nunmehr nicht nur

bei der Erteilung von Titeln zum Daueraufenthalt, sondern für alle Aufenthaltsti-

tel von einem (Regel-)Versagungsgrund zu einer (Regel-)Erteilungsvoraus-

setzung heraufgestuft worden ist. Damit sollen die fiskalischen Interessen noch

weitergehend geschützt werden. Der Gesetzgeber hat speziell die Erteilung

einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG als stärkste Form

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der Aufenthaltsverfestigung durch Verweis auf § 9 Abs. 2 AufenthG teilweise

von besonderen Integrationserfordernissen abhängig gemacht, die über die

allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG hi-

nausgehen. Anders als die Aufenthaltserlaubnis ist die Niederlassungserlaubnis

unbefristet und inhaltlich grundsätzlich unbeschränkt, sofern nicht ausnahms-

weise Nebenbestimmungen im Aufenthaltsgesetz zugelassen sind (vgl. etwa §

23 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Sie unterliegt keiner Zweckbindung, berechtigt zur

Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und verschafft dem Berechtigten ferner den

besonderen Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Sie ist daher

auf den dauerhaften Verbleib eines Ausländers im Bundesgebiet angelegt (vgl.

Urteil vom 28. Oktober 2008 - BVerwG 1 C 34.07 - Buchholz 402.242 § 26 Auf-

enthG Nr. 3 Rn. 16 und 20 m.w.N.).

Lebt der Ausländer im Bundesgebiet - wie der Kläger - mit Familienangehörigen

zusammen, führt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis typischerweise

auch zu einer tatsächlichen Verfestigung des Aufenthalts der Angehörigen. Die

Option, die eheliche oder familiäre Lebensgemeinschaft im Herkunftsland zu

führen, rückt damit jedenfalls in die Ferne. Ist die Familie - wie hier - auf Sozial-

leistungen angewiesen, folgt aus der Aufenthaltsverfestigung eine Perpetuie-

rung der Inanspruchnahme von Sozialleistungen. Zugleich entfällt der aufent-

haltsrechtliche Anreiz für die übrigen Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft, eine

eigene Erwerbstätigkeit aufzunehmen und dadurch die öffentlichen Kassen zu

entlasten. All dies entspricht schwerlich dem Willen des Gesetzgebers.

Nur diese Auslegung wird auch der Lebenswirklichkeit gerecht. Es wäre lebens-

fremd, wenn man annähme, ein Ausländer, der Alleinverdiener ist, würde von

seinem Einkommen zunächst seinen eigenen Bedarf decken und seiner Familie

lediglich die verbleibenden Mittel zukommen lassen. Nur diese Auslegung

vermeidet auch, was ebenfalls wirklichkeitsfern wäre, dass neben der realen

sozialrechtlichen Berechnung, in welcher Höhe der Familie als Bedarfsgemein-

schaft Sozialleistungen zustehen, eine fiktive aufenthaltsrechtliche Berechnung

vorgenommen wird, ob der einzelne Ausländer - für sich gesehen - seinen Le-

bensunterhalt ohne Inanspruchnahme von Sozialleistungen bestreiten könnte.

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d) Bei der erforderlichen Berechnung des Hilfebedarfs der familiären Bedarfs-

gemeinschaft sind - im Hinblick auf eine Niederlassungserlaubnis - die Bestim-

mungen des SGB II weiterhin maßgebend, soweit es den Freibetrag für Er-

werbstätigkeit nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II und die Wer-

bungskostenpauschale von 100 € nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II betrifft. Der

Senat hat in seinem Urteil vom 26. August 2008 - BVerwG 1 C 32.07 - (a.a.O.

Rn. 19) entschieden, dass bei der Berechnung des zur Verfügung stehenden

Einkommens diese Beträge zu Lasten des Ausländers zu berücksichtigen sind.

Die Notwendigkeit dieser Berücksichtigung ergibt sich, wie ausgeführt, aus der

Verweisung des Aufenthaltsgesetzes in § 2 Abs. 3 auf die Bedarfs- und Ein-

kommensermittlung nach den Bestimmungen des Sozialrechts. Diese Ent-

scheidung des nationalen Gesetzgebers bedarf allerdings insoweit der Korrek-

tur, als ihr vorrangiges Unionsrecht entgegensteht. Der Gerichtshof der

Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 4. März 2010 in der Rechtssache

Chakroun (C-578/08) für den Anwendungsbereich der Familienzusammenfüh-

rungsrichtlinie entschieden, dass der Begriff der „Sozialhilfeleistungen des …

Mitgliedstaats“ ein autonomer Begriff des Unionsrechts ist, der nicht anhand

von Begriffen des nationalen Rechts ausgelegt werden kann (Rn. 45). Daraus

folgt, dass der Freibetrag für Erwerbstätigkeit, der in erster Linie aus arbeits-

markt- bzw. beschäftigungspolitischen Gründen gewährt wird und eine Anreiz-

funktion zur Aufnahme bzw. Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit haben soll, im

Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie bei der Bemes-

sung des Unterhaltsbedarfs nicht zu Lasten des nachzugswilligen Ausländers

angerechnet werden darf. Hinsichtlich der Werbungskostenpauschale ergibt

sich aus der Entscheidung des Gerichtshofs, dass der Ausländer ggf. einen

geringeren Bedarf als die gesetzlich veranschlagten 100 € geltend machen und

nachweisen kann. Insoweit hat der Senat im Anwendungsbereich der Familien-

zusammenführungsrichtlinie seine gegenteilige Rechtsprechung aufgegeben

(Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 20.09 - Rn. 34). Zu einer weiter-

gehenden Korrektur auch bei Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, bei der

keine unionsrechtlichen Vorgaben zu beachten sind, besteht keine Veranlas-

sung.

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e) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts reicht das Einkommen des

Klägers nicht aus, um den Lebensunterhalt der Familie insgesamt zu sichern.

Das Berufungsgericht hat es als „unstreitig“ bezeichnet, dass das Einkommen

des Klägers, der „allein berufstätig“ sei, nicht hoch genug sei, um nicht nur sei-

nen Lebensunterhalt, sondern auch den Lebensunterhalt seiner Ehefrau und

der beiden Kinder sicherzustellen (UA S. 16). Das Gericht hat sich dabei auf

eine Berechnung des Beklagten gestützt, die vom Kläger nicht in Zweifel gezo-

gen worden ist. Danach hat der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beru-

fungsentscheidung über ein monatliches Nettoeinkommen von 1 477,74 € ver-

fügt. Zusammen mit dem Kindergeld in Höhe von insgesamt 328 € ergibt sich

ein verfügbares Monatseinkommen von 1 805,74 €. Abzüglich des Freibetrages

und der Werbungskostenpauschale führt dies zu einem maßgeblichen Ein-

kommensbetrag von 1 495,74 € monatlich. Nach den Maßstäben des SGB II

beträgt der Gesamtbedarf der Familie des Klägers 1 660,92 €. Damit verfehlt

der Kläger diesen Bedarfsbetrag um etwa 165 € im Monat.

Der Senat weist in diesem Zusammenhang auf die Regelung über den

- allerdings antragsabhängigen - Kinderzuschlag in § 6a BKGG hin. In Fällen, in

denen nur der Lebensunterhalt von Kindern nicht vollständig aus eigenen Mit-

teln bestritten werden kann, kann der Bezug eines - nach § 2 Abs. 3 Satz 2

AufenthG unschädlichen - Kinderzuschlags unter bestimmten Voraussetzungen

dazu verhelfen, eine Inanspruchnahme von Leistungen der Grundsicherung

nach dem SGB II zu vermeiden. Sollten die gesetzlichen Voraussetzungen des

§ 6a BKGG bei der Familie des Klägers vorliegen und sollte deshalb der Bezug

von Leistungen nach dem SGB II entfallen, wäre der Lebensunterhalt im Sinne

von § 2 Abs. 3 AufenthG als gesichert anzusehen.

f) Von der Erteilungsvoraussetzung der Unterhaltssicherung kann vorliegend

nicht durch Rückgriff auf die Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG abge-

sehen werden. Der Gesetzgeber hat die durch eine Niederlassungserlaubnis

gestärkte Rechtsposition in § 26 Abs. 4 AufenthG von dem in § 9 Abs. 2 Satz 1

Nr. 2 AufenthG genannten Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts ab-

hängig gemacht. Von dieser Voraussetzung kann nach der Gesetzessystematik

nur unter den besonderen in § 9 Abs. 2 Satz 6 AufenthG normierten - hier nicht

- 13 -

vorliegenden - Voraussetzungen abgesehen werden. Ein Rückgriff auf die all-

gemeine Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, wonach ohne

Normierung konkreter Voraussetzungen von der Anwendung der Absätze 1

und 2 des § 5 AufenthG - und damit auch von dem Erfordernis der Unterhalts-

sicherung - abgesehen werden kann, ist daher nicht möglich. Vielmehr trifft § 9

Abs. 2 Satz 6 AufenthG insoweit eine abschließende Regelung und macht die

Unterhaltssicherung bei der Niederlassungserlaubnis - anders als im Anwen-

dungsbereich des § 5 AufenthG - mithin nicht zu einer Regelerteilungsvoraus-

setzung, sondern zu einer zwingenden Erteilungsvoraussetzung (vgl. Urteil vom

28. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 20).

g) Die Ablehnung der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis verstößt vorlie-

gend weder gegen Art. 6 GG noch gegen Art. 8 ERMK. Der Kläger wird durch

die Versagung der begehrten Niederlassungserlaubnis nicht daran gehindert,

weiter mit seiner Ehefrau und den beiden Kindern in Deutschland zusammen-

zuleben. Es geht nicht um die Beendigung des Aufenthalts, sondern allein um

die Frage, ob der Kläger seinen Aufenthalt im Bundesgebiet - und damit die

Fortsetzung seiner familiären Lebensgemeinschaft - auf einen befristeten Auf-

enthaltstitel oder eine auf Dauer angelegte Niederlassungserlaubnis stützen

kann (vgl. hierzu nochmals Urteile vom 28. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 23 ff. sowie

vom 30. April 2009 - BVerwG 1 C 3.08 - Buchholz 402.242 § 5 AufenthG Nr. 5

Rn. 18 ff.). Die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht in

seinem Kammerbeschluss vom 11. Mai 2007 - 2 BvR 2483/06 - (NVwZ 2007,

1302) eine Diskriminierung der Ehe angenommen hat, liegen hier nicht vor.

Auch aus dem Verbot der Diskriminierung der durch Art. 6 Abs. 1 GG ge-

schützten Ehe ergibt sich vorliegend kein Anspruch auf Erteilung einer Nieder-

lassungserlaubnis. Gegen dieses Verbot würde es verstoßen, wenn einem

Ehegatten der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet nur wegen des Bestehens

einer ehelichen Lebensgemeinschaft versagt würde, er dagegen bei einer Tren-

nung von seinem Ehepartner ein eigenständiges Aufenthaltsrecht hätte. Im Fall

des Klägers ist - von anderem abgesehen - im Übrigen auch offen, ob sein ei-

gener Lebensunterhalt nach einer Trennung von seiner Ehefrau bzw. seiner

Familie insgesamt und den dadurch entstehenden Unterhaltszahlungen sowie

den Abzügen für den Freibetrag und die Werbungskosten gesichert wäre (zum

- 14 -

Diskriminierungsverbot vgl. auch Urteil 16. November 2010 - BVerwG 1 C

20.09 - Rn. 30 ff.).

Die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach neuem Recht scheidet dem-

nach aus.

2. Auch nach altem Recht kommt eine Niederlassungserlaubnis nicht in Be-

tracht. Gemäß § 35 Abs. 1 i.V.m. § 24 Abs. 1 Nr. 6 AuslG 1990 setzt dies vor-

aus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt. Daran scheitert ein Anspruch des

Klägers, weil die von ihm vorsätzlich begangenen und insgesamt noch nicht

getilgten Straftaten einen Ausweisungsgrund im Sinne von § 46 Nr. 2 AuslG

1990 darstellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.

Prof. Dr. Dörig

Richter

Beck

Prof. Dr. Kraft

Fricke

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5 000 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).

Prof. Dr. Dörig

Richter

Fricke

Sachgebiet:

BVerwGE:

Ausländerecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

Art. 6

AufenthG

§ 2 Abs. 3; § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3;

§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4; § 26 Abs. 4; § 81 Abs. 4;

§ 104 Abs. 1

AuslG 1990 § 35 Abs. 1

EMRK

Art. 8

SGB II

§ 7 Abs. 3; § 9 Abs. 1 und 2; §§ 11, 30

Stichworte:

Niederlassungserlaubnis; Ausweisungsgründe; Straftaten; Gründe der öffentli-

chen Sicherheit oder Ordnung; fiktive Fortgeltung einer Aufenthaltserlaubnis;

Sicherung des Lebensunterhalts; Erteilungsvoraussetzung; Einkommensbe-

rechnung; Unterhaltsbedarf; Bedarfsgemeinschaft; familiäre Lebensgemein-

schaft; öffentliche Mittel; Sozialhilfebezug; horizontale Berechnungsmethode;

Freibetrag für Erwerbstätigkeit; Werbungskostenpauschale; Kinderzuschlag.

Leitsätze:

1. Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG

nicht schon dann gesichert, wenn der Ausländer mit seinem Erwerbseinkom-

men seinen eigenen Bedarf decken könnte, er für seinen Ehepartner und seine

Kinder aber auf Leistungen nach dem Zweiten Teil des Sozialgesetzbuches

(SGB II) angewiesen ist. Für die Berechnung, ob ein Anspruch auf öffentliche

Leistungen besteht, gelten grundsätzlich die sozialrechtlichen Regelungen über

die Bedarfsgemeinschaft.

2. Außerhalb des Anwendungsbereichs der Familienzusammenführungsrichtli-

nie (RL 2003/86/EG) oder sonstiger unionsrechtlicher Vorgaben sind aufent-

haltsrechtlich bei der Berechnung des Hilfebedarfs auch weiterhin die Bestim-

mungen des SGB II hinsichtlich des Freibetrags für Erwerbstätigkeit nach § 11

Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II und der Werbungskostenpauschale nach

§ 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II maßgebend.

3. Soweit bei der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis Ausweisungsgründe

vorliegen, die sich auf Straftaten des Ausländers beziehen, wird die allgemeine

Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG durch die Sonderrege-

lung in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG verdrängt.

Urteil des 1. Senats vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 21.09

I. VG Saarlouis vom 29.08.2007 - Az.: VG 5 K 101/07 -

II. OVG Saarlouis vom 24.09.2009 - Az.: OVG 2 A 287/08 -