Urteil des BVerwG, Az. 1 C 2.04

Ausweisung, Änderung der Rechtsprechung, Innerstaatliches Recht, Emrk
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 1 C 2.04
Verkündet
VGH 10 B 01.2135
am 15. März 2005
Stoffenberger
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2005
durch die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts E c k e r t z - H ö f e r
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. M a l l m a n n , H u n d ,
R i c h t e r und Prof. Dr. D ö r i g
für Recht erkannt:
Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom
21. Oktober 2002 wird aufgehoben. Die Sache wird zur ander-
weitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungs-
gerichtshof zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentschei-
dung vorbehalten.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger, wendet sich gegen seine Ausweisung
aus Deutschland.
Der im September 1957 geborene Kläger reiste im August 1978 als Tourist in das
Bundesgebiet ein, nachdem er in der Türkei das Abitur gemacht hatte. Hier erhielt er
zunächst befristete Aufenthaltserlaubnisse zu Studienzwecken. Im Dezember 1981
heiratete er eine deutsche Staatsangehörige. Aus der Ehe sind zwei Kinder, geboren
1983 und 1989, hervorgegangen. Nach der Heirat erhielt der Kläger weitere Aufent-
haltserlaubnisse, außerdem wurde ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gestat-
tet. In der Folgezeit war er bei verschiedenen Firmen und in verschiedenen Berufen
beschäftigt, wurde jedoch häufig arbeitslos. Zeitweise arbeitete er in der Boutique
seiner Ehefrau in Münchberg. Von 1991 bis 1993 war er in der Gaststätte seiner Ehe-
frau in Bayreuth angestellt. In der Folgezeit - ab 1. Mai 1993 - arbeitete er weiter in
der Gaststätte seiner Ehefrau, erhielt jedoch keinen festen Lohn und war nicht sozial-
versichert. Am 3. September 1995 wurde er wegen des Verdachts der Begehung von
Rauschgiftdelikten in Untersuchungshaft genommen. Im August 1997 wurde er we-
gen bandenmäßiger Einfuhr und bandenmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln in
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nicht geringer Menge (72 kg Heroin) zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und
sechs Monaten verurteilt. Mit Wirkung vom 1. März 2002 wurde die Vollstreckung des
Strafrestes - nach Verbüßung von zwei Dritteln - zur Bewährung ausgesetzt und der
Kläger aus der Haft entlassen. Die Bewährungszeit endet am 28. Februar 2006.
Nach der Haftentlassung arbeitete er zunächst in der Firma seines Bruders, wurde im
Februar 2005 jedoch erneut arbeitslos.
Mit Bescheid vom 3. Dezember 1999 wies das Landratsamt Bayreuth den Kläger
aus. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Regierung von Oberfranken
mit Bescheid vom 9. März 2000 zurück. Die dagegen gerichtete Klage blieb in beiden
Instanzen ohne Erfolg.
Der Verwaltungsgerichtshof hat die Abweisung der Klage - in weitgehender Überein-
stimmung mit dem Verwaltungsgericht - darauf gestützt, dass die Ausweisung des
Klägers ihre Rechtsgrundlage in § 47 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
und Satz 2 sowie § 47 Abs. 3 Satz 1 des auf sie anzuwendenden Ausländergesetzes
(AuslG) habe und ihr weder europa- noch assoziationsrechtliche Vorschriften entge-
genstünden. Auch lägen keine Abschiebungshindernisse im Sinne des § 53 Abs. 6
Satz 1 AuslG vor. Die Regelausweisung des Klägers nach §§ 47, 48 AuslG stehe
nicht in Widerspruch zu assoziationsrechtlichen Vorschriften, wonach die Mitglied-
staaten der Europäischen Gemeinschaft im Verhältnis zur Türkei keine neuen Be-
schränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs so-
wie des Zugangs ordnungsgemäß beschäftigter Arbeitnehmer zum Arbeitsmarkt ein-
führen dürften. Denn wegen Drogendelikten bestrafte Ausländer seien bereits auf-
grund der früheren Rechtslage im Regelfall ausgewiesen worden. Auch andere Vor-
schriften des Assoziationsrechts hinderten die Ausweisung des Klägers nicht, da sie
nach Art. 14 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei
(ARB 1/80) aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gerechtfertigt sei.
Es könne daher dahingestellt bleiben, ob sich der Kläger auf Rechte aus dem Asso-
ziationsvertrag berufen könne. Seine Ausweisung sei aus spezialpräventiven Grün-
den gerechtfertigt, um andere vor Straftaten des Klägers zu schützen. Maßgeblich für
die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Ausweisungsverfügung sei die Sach- und
Rechtslage bei Erlass des Widerspruchsbescheides. Zu diesem Zeitpunkt sei die
Prognose gerechtfertigt gewesen, dass vom Kläger eine erhebliche Wiederholungs-
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gefahr ausgehe. Die finanziellen Probleme des Klägers, die ihn zu der Betäubungs-
mitteltat veranlasst hätten, seien zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbe-
scheides noch nicht gelöst gewesen. Daher habe die konkrete Gefahr bestanden,
dass der Kläger insbesondere bei finanziellen Problemen erneut versuchen werde,
sich die erforderlichen Geldbeträge durch Rauschgiftgeschäfte zu beschaffen. Die
behördliche Gefahrenprognose werde im Übrigen auch durch das spätere Verhalten
des Klägers bestätigt. Er habe während der langjährigen Haft keinen ausreichenden
Abstand von dem Drogendelikt gewonnen. Die Wiederholungsgefahr sei auch nicht
dadurch gebannt, dass er nach der Haftentlassung wieder bei seiner Familie lebe
und einer Beschäftigung in der Firma seines Bruders nachgehe. Eine positive Ent-
wicklung des Klägers nach dem maßgeblichen Zeitpunkt könne nur im Rahmen eines
nach der Ausreise möglichen Antrags auf Befristung der Ausweisungswirkungen ge-
mäß § 8 Abs. 2 Satz 3 AuslG Berücksichtigung finden (UA S. 13). Die Ausweisung
verstoße auch nicht gegen Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), denn sie sei zur Verhinderung
schwerwiegender Straftaten nach Art. 8 Abs. 2 EMRK erforderlich und verhältnismä-
ßig.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. Er bezieht sich auf eine von
ihm im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde vorgelegte Bescheinigung der
Landesversicherungsanstalt Oberfranken und Mittelfranken vom 22. Februar 2000
über seinen Versicherungsverlauf und leitet daraus ab, dass er die Voraussetzungen
des Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 erfülle, da er länger als vier Jahre
ordnungsgemäß im Bundesgebiet beschäftigt gewesen sei. Als Assoziationsberech-
tigter habe er nicht ohne eine aktuelle Ermessensentscheidung ausgewiesen werden
dürfen, an der es hier fehle. Da vom ihm keine Wiederholungsgefahr mehr ausgehe,
sei die Ausweisung rechtswidrig.
Der Beklagte tritt der Revision entgegen.
II.
Die Revision des Klägers ist begründet.
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Die Entscheidung des Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).
Zu Unrecht hat es die Abweisung der Klage auch für den Fall bestätigt, dass sich der
Kläger auf ein Aufenthaltsrecht nach dem Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats
EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980
- ARB 1/80 - berufen kann. Dann nämlich wäre die Ausweisung an zusätzlichen An-
forderungen des Gemeinschaftsrechts zu messen. Das Berufungsgericht hätte des-
halb nicht offen lassen dürfen, ob dem Kläger ein assoziationsrechtliches Aufent-
haltsrecht zusteht. Da die Ausweisung im Übrigen nicht gegen innerstaatliches Recht
verstößt, kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das Beru-
fungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
VwGO).
1. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 3. August 2004 (- BVerwG 1 C
29.02 - InfAuslR 2005, 26; zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung
BVerwGE bestimmt) seine Rechtsprechung geändert und entschieden, dass die in
§ 47 Abs. 1 und 2 des mit Ablauf des 31. Dezember 2004 außer Kraft getretenen
Ausländergesetzes (AuslG) geregelten Tatbestände einer zwingenden Ausweisung
und einer Regelausweisung (jetzt: §§ 53, 54 des Aufenthaltsgesetzes - AufenthG -
vom 30. Juli 2004, BGBl I S. 1950) als Rechtsgrundlagen für die Beendigung des
Aufenthalts von türkischen Staatsangehörigen ausscheiden, die ein assoziations-
rechtliches Aufenthaltsrecht nach dem ARB 1/80 besitzen. Der Senat hat damit die
materiellrechtlichen Grundsätze, die aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Eu-
ropäischen Gemeinschaften - EuGH - vom 29. April 2004 (Rs. C-482/01 und
C-493/01 - Orfanopoulos und Oliveri - InfAuslR 2004, 268) für freizügigkeitsberechtig-
te Unionsbürger abzuleiten waren (Urteil vom 3. August 2004 - BVerwG 1 C 30.02 -
InfAuslR 2005, 18), auch auf türkische Staatsangehörige übertragen, die sich auf ein
Aufenthaltsrecht nach dem ARB 1/80 berufen können. Auch diese dürfen nur nach
§§ 45, 46 AuslG (jetzt: § 55 AufenthG) in Verbindung mit den einschlägigen gemein-
schaftsrechtlichen Grundsätzen auf der Grundlage einer Ermessensentscheidung
ausgewiesen werden. Andererseits darf nach materiellem Gemeinschaftsrecht eine
Maßnahme der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit - als Ausnahme vom Grundsatz
der Freizügigkeit - nur auf ein Verhalten des Betroffenen gestützt werden, das eine
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Daraus ergibt sich,
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dass für die gerichtliche Überprüfung der Ausweisung nach dem ARB 1/80 aufent-
haltsberechtigter türkischer Staatsangehöriger die Sach- und Rechtslage im Zeit-
punkt der letzten mündlichen Verhandlung oder der Entscheidung des Tatsachenge-
richts maßgeblich ist (vgl. Urteil vom 3. August 2004 - BVerwG 1 C 29.02 - InfAuslR
2005, 26 <27 f.>; ebenso EuGH, Urteil vom 11. November 2004, Rs. C-467/02,
Cetinkaya, InfAuslR 2005, 13, Rn. 41 ff.).
Mit dieser geänderten Rechtsprechung ist das angefochtene Urteil des Berufungsge-
richts nicht zu vereinbaren. War die Ausweisungsverfügung gegen den Kläger auf der
Grundlage der §§ 47, 48 AuslG als Regelausweisung ohne behördliche Ermessens-
entscheidung ergangen, so durfte nicht ungeklärt bleiben, ob der Kläger ein Aufent-
haltsrecht nach dem ARB 1/80 besitzt. Denn gegen hiernach aufenthaltsberechtigte
türkische Staatsangehörige darf eine derartige Ausweisung nicht verfügt werden.
Kam es darauf an, ob eine Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Si-
cherheit und Gesundheit gerechtfertigt ist (Art. 14 ARB 1/80), so durfte das Beru-
fungsgericht auch nicht - wie hier - die Gefahr der Begehung erneuter Straftaten auf
der Grundlage des Zeitpunktes der letzten behördlichen Entscheidung - hier vom
März 2000 - beurteilen, ohne spätere Entwicklungen bis zum Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung - im Oktober 2002 - zu berücksichtigen. Das Berufungsge-
richt hätte danach nicht maßgeblich auf den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides
vom 9. März 2000 als maßgeblich für die Gefahrenprognose abstellen dürfen (UA
S. 12). Zwar hat es die auf diesen Zeitpunkt bezogene Gefahrenbeurteilung durch
das spätere Verhalten des Klägers als bestätigt angesehen und insoweit auch Ent-
wicklungen nach Erlass des Widerspruchsbescheides berücksichtigt. Es hat insbe-
sondere die Entwicklung der Einstellung des Klägers zu seiner Drogentat während
der Strafhaft bedacht, wie sie in dem fachärztlichen Gutachten vom 20. Dezember
2001 gewürdigt wird, sowie den Umstand, dass der Kläger zwischenzeitlich aus der
Haft entlassen wurde, wieder bei seiner Familie lebt und einer Beschäftigung in der
Firma seines Bruders nachgegangen ist. Es hat aber hinsichtlich der finanziellen La-
ge des Klägers, die es als ursächlich für die Begehung der Straftat im Jahre 1995
angesehen hat, keine Feststellungen für die Zeit nach März 2000 getroffen. Eine po-
sitive Entwicklung des Klägers nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides soll
nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nur im Rahmen eines nach der
Ausreise möglichen Antrags auf Befristung der Ausweisungswirkungen Berücksichti-
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gung finden (UA S. 13). Damit entsprechen seine Feststellungen zu der vom Kläger
ausgehenden Gefahr nicht den Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80.
2. Der Senat kann mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Beru-
fungsgerichts nicht beurteilen, ob dem Kläger ein assoziationsrechtliches Aufent-
haltsrecht nach dem ARB 1/80 zusteht. Ein solches Recht könnte sich möglicherwei-
se aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 ergeben, da der Kläger nach seinen Angaben über
einen Zeitraum von mehreren Jahren als Arbeitnehmer tätig gewesen ist. Das Beru-
fungsgericht wird in diesem Zusammenhang zu klären haben, welche Bedeutung den
Beschäftigungszeiten zukommt, die der Kläger erstmals in seiner Nichtzulassungs-
beschwerde näher dargelegt und mit einer Bescheinigung der Landesversicherungs-
anstalt Oberfranken und Mittelfranken vom 22. Februar 2000 spezifiziert hat. Dabei
wird es auch zu prüfen haben, ob die zahlreichen Unterbrechungen der Beschäfti-
gung des Klägers, die sich aus der genannten Bescheinigung (vgl. insbesondere de-
ren linke Spalte) ergeben, anspruchsschädlich sind (vgl. auch das Vorabentschei-
dungsersuchen des Senats vom 18. März 2003 - BVerwG 1 C 2.02 - BVerwGE 118,
61).
Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob der Kläger eine etwa erworbe-
ne Rechtsstellung nach Art. 6 ARB 1/80 durch Ausscheiden aus dem sozialversiche-
rungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis bei seiner Ehefrau, ohne sich bei der zu-
ständigen Behörde arbeitslos zu melden, verloren hat (vgl. hierzu den Beschluss des
Senats zur Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften vom 3. August 2004 - BVerwG 1 C 26.02 - InfAuslR 2004, 379, in-
folge Revisionsrücknahme nachträglich aufgehoben). Ein Verlust der Rechtsstellung
könnte auch durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit in der Zeit nach dem 1.
Mai 1993 eingetreten sein, auf die sich die Revision bezogen hat (Altmetallhandel,
Gastronomie), oder aufgrund der mehr als sechsjährigen Haft des Klägers in der Zeit
von September 1995 bis Februar 2002 (zur Frage der Schädlichkeit von Strafhaft für
eine Rechtsstellung nach Art. 6 ARB 1/80 vgl. Vorabentscheidungsersuchen des
Verwaltungsgerichtshofs Wien vom 4. September 2003 - InfAuslR 2004, 264). Soweit
sich gemeinschaftsrechtliche Zweifelsfragen stellen, kann ein Vorabentscheidungs-
ersuchen nach Art. 234 Satz 2 EG in Betracht kommen.
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Dass sich in Fällen wie dem vorliegenden allerdings aus den Stillhalteklauseln des
Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur
Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (BGBl 1972 II S. 387) und
des Art. 13 ARB 1/80 kein erhöhter Ausweisungsschutz ergeben kann, hat der Senat
bereits in seinem Urteil vom 26. Februar 2002 - BVerwG 1 C 21.00 - (BVerwGE 116,
55) ausgeführt; hieran ist festzuhalten.
Das Berufungsgericht kann das Bestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthalts-
rechts allenfalls dann wiederum offen lassen, wenn der Beklagte im Rahmen des er-
neuten Berufungsverfahrens nunmehr aufgrund einer individuellen Würdigung der
Umstände des Einzelfalles (vgl. Urteil vom 3. August 2004 - BVerwG 1 C 30.02 - In-
fAuslR 2005, 18 <22>) eine aktuelle Ermessensentscheidung trifft, die den Anforde-
rungen des Art. 14 ARB 1/80 entspricht. Der Senat hat in seinem Urteil vom 3. Au-
gust 2004 - BVerwG 1 C 29.02 - a.a.O. für Fälle wie den vorliegenden entschieden,
dass mit Rücksicht auf die durch das damalige Urteil vollzogene Änderung der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausweisungsschutz auch für
nach dem ARB 1/80 aufenthaltsberechtigte türkische Staatsangehörige den Auslän-
derbehörden während eines Übergangszeitraums Gelegenheit zur Nachholung der
Ermessensentscheidung zu geben ist, wenn die Ausweisung eines nach dem ARB
1/80 aufenthaltsberechtigten türkischen Staatsangehörigen als Ist- oder Regelaus-
weisung nach § 47 Abs. 1 oder 2 AuslG (jetzt: §§ 53, 54 AufenthG) ohne Ermes-
sensausübung verfügt worden war. Außerdem sind die Verwaltungsgerichte in einem
solchen Fall verpflichtet, den Ausländerbehörden in gemeinschaftsrechtskonformer
Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO Gelegenheit zur Nachholung einer Ermessens-
entscheidung und zur Aktualisierung der Ermessenserwägungen zu geben, soweit
der gerichtlichen Kontrolle neue, nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens ent-
standene Tatsachen zugrunde zu legen sind.
3. Der Senat kann selbst nicht abschließend in der Sache entscheiden (§ 144 Abs. 3
Satz 1 Nr. 1 VwGO). Dies wäre hier nur dann möglich, wenn die angefochtene Aus-
weisungsverfügung bereits nach innerstaatlichem Recht rechtswidrig wäre. Dies ist
jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass
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die Ausweisung des Klägers den rechtlichen Anforderungen der §§ 47, 48 AuslG an
eine Regelausweisung gerecht wird.
Die Ausweisung begegnet - vorbehaltlich neuer Erkenntnisse im anschließenden Be-
rufungsverfahren - auch im Hinblick auf Art. 6 GG und Art. 8 EMRK keinen rechtli-
chen Bedenken, selbst wenn danach für die gerichtliche Kontrolle der Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der letzten gerichtlichen Tatsachen-
instanz als maßgeblich anzusehen sein sollte (vgl. EGMR, Urteil vom 31. Oktober
2002 - Beschwerde-Nr. 37295/97 - Yildiz - InfAuslR 2003, 126 <127 f.> m.w.N.). Die
Ausweisung des Klägers verstößt schließlich nicht deshalb gegen Grundrechte, weil
sie ohne Befristung verfügt worden ist. Angesichts der Schwere der vom Kläger be-
gangenen Straftat, seiner privaten und familiären Situation und seiner nach wie vor
vorhandenen Beziehungen zur Türkei war es nach Art. 6 GG und nach Art. 8 EMRK
auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bisher nicht
geboten, die Ausweisung von vornherein zeitlich zu befristen (vgl. EGMR, Urteil vom
17. April 2003 - Beschwerde-Nr. 52853/99 - Yilmaz - NJW 2004, 2147 ff. m.w.N.; vgl.
dazu allgemein auch BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 1. März
2004 - 2 BvR 1570/03 - EuGRZ 2004, 317 = InfAuslR 2004, 280).
Eckertz-Höfer Dr. Mallmann Hund
Richter Prof. Dr. Dörig
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4 000 € fest-
gesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 GKG a.F. i.V.m. § 72 GKG n.F.).
Eckertz-Höfer Dr. Mallmann Prof. Dr. Dörig
Sachgebiet:
BVerwGE: nein
Ausländerrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
AufenthG
§§ 53, 54, 55
AuslG
§§ 45, 46, 47, 48
VwGO
§ 114 Satz 2
Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats
EWG-Türkei über die Entwicklung der
Assoziation - ARB 1/80 -
Art. 6, 13, 14
EMRK
Art. 8
Stichworte:
Ausweisung; assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht; türkische Arbeitnehmer; asso-
ziationsberechtigte türkische Staatsangehörige; besonders schwere Straftat; Ist-
Ausweisung; Regel-Ausweisung; Ermessensausweisung; maßgeblicher Zeitpunkt;
Ergänzung der Ermessensentscheidung; gerichtliche Hinweispflicht; Verhältnismä-
ßigkeit; Gefährdung der öffentlichen Ordnung.
Leitsatz:
Zu den Anforderungen an die Ausweisung eines türkischen Staatsangehörigen nach
Art. 14 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei über die Entwick-
lung der Assoziation (Bestätigung der Rechtsprechung, vgl. Urteil vom 3. August
2004 - BVerwG 1 C 29.02 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung
BVerwGE vorgesehen)
Urteil des 1. Senats vom 15. März 2005 - BVerwG 1 C 2.04
I. VG Bayreuth vom 11.06.2001 - Az.:
VG B 3 K 00.375 -
II. VGH München vom 21.10.2002 - Az.: VGH 10 B 01.2135 -