Urteil des BVerwG vom 18.03.2003

Unbezahlter Urlaub, Anspruch auf Beschäftigung, Arbeitsmarkt, Seeschifffahrt

BESCHLUSS

BVerwG 1 C 2.02

Verkündet

OVG 5 Bf 100/97

am 18. März 2003

Battiege

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. März 2003

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. M a l l m a n n , H u n d und R i c h t e r ,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht B e c k sowie

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. D ö r i g

beschlossen:

- 2 -

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Es wird gemäß Art. 234 Abs. 1 und 3 EG eine

Vorabentscheidung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaften zu folgenden Fragen

eingeholt:

1. Sind Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich und

Abs. 2 des Beschlusses Nr. 1/80 vom 19. Septem-

ber 1980 des durch das Assoziationsabkommen

zwischen der EWG und der Türkei geschaffenen

Assoziationsrats (ARB 1/80) dahin auszulegen,

dass ein türkischer Arbeitnehmer, der seit 1977

länger als 15 Jahre bei wechselnden Arbeitge-

bern in der dem regulären Arbeitsmarkt zuzu-

rechnenden Seeschifffahrt eines Mitgliedstaates

ohne Erfordernis einer Arbeitserlaubnis ord-

nungsgemäß beschäftigt war und in dieser Zeit

die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 erster

Spiegelstrich ARB 1/80 erreicht hat, Anspruch

auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat,

wenn seine Beschäftigung in der Seeschifffahrt

- neben mehrfachen Unterbrechungen wegen Krank-

heit und von der zuständigen Behörde festge-

stellter unverschuldeter Arbeitslosigkeit - in

der Zeit zwischen zwei Beschäftigungsverhält-

nissen 17-mal von einem bis zu siebzig Tagen

(insgesamt ca. 13 Monate) unterbrochen war und

der türkische Arbeitnehmer die längeren Unter-

brechungszeiten nach seinen Angaben bei seiner

Familie in der Türkei verbracht hat, ohne dass

insoweit unverschuldete Arbeitslosigkeit fest-

gestellt worden ist? Kommt es insoweit darauf

an, ob derartige Unterbrechungen berufstypisch

(hier: seefahrtstypisch) sind?

2. Setzt ein Anspruch auf Erteilung einer Auf-

enthaltserlaubnis nach Art. 6 Abs. 1 dritter

Spiegelstrich ARB 1/80 voraus, dass der türki-

sche Arbeitnehmer die Voraussetzungen des

Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80

zuvor erfüllt hat? Kommt es insoweit darauf an,

ob ein Wechsel des Arbeitgebers vor Ablauf von

drei Jahren berufstypisch (hier: seefahrtsty-

pisch) ist?

- 3 -

G r ü n d e :

Der 1952 geborene Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger,

war ab August 1977 als Seemann auf verschiedenen deutschen

Seeschiffen bei wechselnden Arbeitgebern tätig und erhielt da-

für - zuletzt bis zum 9. September 1993 - jeweils befristete

Aufenthaltserlaubnisse, deren Gültigkeit auf die Erwerbstätig-

keit in der deutschen Seeschifffahrt beschränkt war. Seine Tä-

tigkeit weist neben Unterbrechungen wegen Krankheit und unver-

schuldeter, behördlich registrierter Arbeitslosigkeit jeweils

in der Zeit zwischen zwei Beschäftigungsverhältnissen siebzehn

Unterbrechungen zwischen einem Tag und siebzig Tagen (in ca.

fünfzehn Jahren etwa dreizehn Monate) auf, die von dem Kläger

verallgemeinernd als Zeiten "unbezahlten Urlaubs" bezeichnet

werden. Nach seinen Angaben hat der Kläger die längeren Unter-

brechungszeiten ab etwa drei Wochen dazu genutzt, seine Fami-

lie in der Türkei zu besuchen, während er die kürzeren Unter-

brechungszeiten in Deutschland verbracht hat, um auf die - zum

Teil verspätete - Ankunft eines Schiffes und den Beginn eines

bereits vereinbarten neuen Beschäftigungsverhältnisses zu war-

ten. Seine Beschäftigungszeiten stellen sich im Einzelnen wie

folgt dar, wobei die als Arbeitszeit gekennzeichneten Zeiträu-

me den Jahresurlaub einschließen:

31.08.1977 - 20.11.1977

Arbeitszeit

21.11.1977 - 27.11.1977

unbezahlter Urlaub

28.11.1977 - 10.02.1978

Arbeitszeit

11.02.1978 - 23.02.1978

krank

24.02.1978 - 06.03.1978

unbezahlter Urlaub

07.03.1978 - 12.09.1978

Arbeitszeit

13.09.1978 - 16.11.1978

unbezahlter Urlaub

17.11.1978 - 14.06.1979

Arbeitszeit

15.06.1979 - 15.08.1979

unbezahlter Urlaub

16.08.1979 - 21.06.1980

Arbeitszeit

19.06.1980 - 06.07.1980

krank

07.07.1980 - 26.07.1980

unbezahlter Urlaub

- 4 -

27.07.1980 - 09.11.1981

Arbeitszeit

10.11.1981 - 03.12.1981

unbezahlter Urlaub

04.12.1981 - 13.04.1982

Arbeitszeit

14.04.1982 - 22.06.1982

unbezahlter Urlaub

23.06.1982 - 06.08.1982

arbeitslos

07.08.1982 - 27.10.1983

Arbeitszeit

28.10.1983 - 01.11.1983

unbezahlter Urlaub

02.11.1983 - 18.05.1984

Arbeitszeit

19.05.1984 - 12.06.1984

unbezahlter Urlaub

13.06.1984 - 14.07.1984

arbeitslos

15.07.1984

unbezahlter Urlaub

16.07.1984 - 23.07.1985

Arbeitszeit

13.06.1985 - 31.07.1986

krank

01.08.1986 - 20.10.1986

arbeitslos

21.10.1986 - 22.02.1987

Arbeitszeit

16.02.1987 - 31.03.1987

krank

01.04.1987 - 06.04.1987

unbezahlter Urlaub

07.04.1987 - 20.06.1988

arbeitslos

21.06.1988 - 17.08.1988

unbezahlter Urlaub

18.08.1988 - 21.11.1988

arbeitslos

22.11.1988 - 14.03.1989

Arbeitszeit

15.03.1989 - 13.04.1989

unbezahlter Urlaub

14.04.1989 - 24.06.1989

Arbeitszeit

25.06.1989 - 02.07.1989

unbezahlter Urlaub

03.07.1989 - 23.09.1989

Arbeitszeit

24.09.1989 - 01.01.1990

krank

02.01.1990 - 31.01.1990

Arbeitszeit

01.02.1990 - 06.02.1990

unbezahlter Urlaub

07.02.1990 - 26.02.1991

Arbeitszeit

27.02.1991 - 02.04.1991

krank

03.04.1991 - 30.11.1991

arbeitslos

01.12.1991

unbezahlter Urlaub

02.12.1991 - 13.01.1992

arbeitslos

14.01.1992 - 14.02.1992

unbezahlter Urlaub

15.02.1992 - 10.09.1992

Arbeitszeit

11.09.1992 - 18.01.1993

krank

Seit dem 18. Januar 1993 ist der Kläger aus gesundheitlichen

Gründen seedienstuntauglich, nicht jedoch generell erwerbsun-

fähig.

1992 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltser-

laubnis ohne Beschränkung auf eine Erwerbstätigkeit in der

deutschen Seeschifffahrt, um einer unselbständigen Beschäfti-

gung an Land nachgehen zu können. Die Beklagte lehnte den An-

trag ab. Der Widerspruch des Klägers blieb ohne Erfolg. Das

Verwaltungsgericht verpflichtete die Beklagte unter Hinweis

- 5 -

auf Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats

EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation - ARB 1/80 -

zur Erteilung der vom Kläger beantragten Aufenthaltserlaubnis.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht

die Klage abgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt: Der

Kläger könne sich nicht auf Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegel-

strich ARB 1/80 berufen, da er die dort geforderte vierjährige

ununterbrochene Beschäftigung nicht vorweisen könne. Die Zei-

ten "unbezahlter Urlaube" fielen nicht unter Art. 6 Abs. 2

ARB 1/80, sondern führten zum Verlust zuvor erworbener Ansprü-

che. Die fraglichen Zeiträume könnten weder als Urlaub noch

als unverschuldete Arbeitslosigkeit im Sinne des Art. 6 Abs. 2

ARB 1/80 beurteilt werden. Dem seemannstypischen Bedarf nach

Erholungsurlaub werde durch die im deutschen Seemannsgesetz

getroffenen Schutzregelungen hinreichend Rechnung getragen, so

dass es keiner Anerkennung von "Urlaubszeiten ohne Bezüge" im

Rahmen von Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 bedürfe. Auch als Zeiten

"verdeckter" Arbeitslosigkeit ohne behördliche Registrierung

könnten die Unterbrechungen nicht als anspruchsunschädlich ge-

mäß Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 gewertet werden, weil die im

ARB 1/80 festgelegten Fristen für die tatsächliche Beschäfti-

gung auf dem Arbeitsmarkt sonst unterlaufen werden könnten.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelas-

senen Revision, mit der er insbesondere die Verletzung von

Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 rügt. Das Oberverwaltungsgericht habe

den Besonderheiten der Seeschifffahrt nicht Rechnung getragen.

Im Gegensatz zu Arbeitsverhältnissen an Land seien Heuerver-

hältnisse regelmäßig befristet. Ein Seemann könne deshalb

nicht ununterbrochen tätig sein. Selbstverständlich könne sich

ein Seemann in den Wartezeiten arbeitslos melden. Dies habe

er, der Kläger, mehrfach getan. Sei aber einem Seemann ein

neues Beschäftigungsverhältnis auf einem Schiff, das erst spä-

ter in Deutschland ankomme, in Aussicht gestellt worden, sei

es wenig sinnvoll, sich arbeitslos zu melden. Dann sei es zu-

- 6 -

mindest verständlich und jedenfalls seefahrtstypisch, derarti-

ge Beschäftigungslücken zu einem Heimaturlaub zu nutzen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom

13. Dezember 2000 aufzuheben und die Berufung der Beklag-

ten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom

10. Dezember 1996 zurückzuweisen.

Die Beklagte und der Vertreter des Bundesinteresses beim Bun-

desverwaltungsgericht treten der Revision des Klägers entge-

gen.

Der Kläger hält sich nach wie vor in Deutschland auf; das Be-

rufungsgericht hat ihm vorläufigen Rechtsschutz gegenüber der

Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltser-

laubnis gewährt.

II.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass

der Kläger nach nationalem Recht, insbesondere nach § 10 des

Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl I S. 1354, mit nach-

folgenden, hier nicht interessierenden Änderungen) - AuslG -

i.V.m. der Arbeitsaufenthaltsverordnung vom 18. Dezember 1990

(BGBl I S. 2994, gleichfalls mit nachfolgenden, hier nicht in-

teressierenden Änderungen) - AAV - keinen Anspruch auf Ertei-

lung der beantragten Aufenthaltserlaubnis hat. Er kann allen-

falls aufgrund der Übergangsvorschrift des § 11 Abs. 4 AAV

i.V.m. den §§ 7 und 15 AuslG oder gemäß Art. 13 ARB 1/80 (nach

der damaligen Praxis der Härtefallregelung gemäß der "Weisung

Nr. 2/86" der Beklagten) beanspruchen, dass über seinen Antrag

- 7 -

nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden wird. Dies bedarf in-

dessen derzeit keiner abschließenden Entscheidung.

Der Senat kann daher auf die Revision des Klägers nur dann die

beantragte Verpflichtung der Beklagten aussprechen, wenn der

Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 hat. Nach

dieser Bestimmung hat ein türkischer Arbeitnehmer, der dem re-

gulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, in diesem

Mitgliedstaat nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung

freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im

Lohn- oder Gehaltsverhältnis.

Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass der Kläger während

seiner Beschäftigung in der deutschen Seeschifffahrt dem regu-

lären deutschen Arbeitsmarkt angehört hat und dort ordnungsge-

mäß im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 beschäftigt gewesen

ist. Ihm ist durchgehend der Aufenthalt für eine derartige Be-

schäftigung erlaubt worden. Einer Arbeitserlaubnis bedurfte es

für diese Tätigkeit nicht. Ebenfalls keiner weiteren Erörte-

rung bedarf, dass der Kläger die erste der drei Stufen des

Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erreicht hat (erster Spiegelstrich).

Denn er war mehrfach jeweils länger als ein Jahr zusammenhän-

gend bei einem Arbeitgeber beschäftigt. Aus Art. 6 Abs. 1

erster Spiegelstrich ARB 1/80 lässt sich indessen kein An-

spruch auf die vom Kläger begehrte Aufenthaltserlaubnis für

eine Beschäftigung an Land herleiten, da diese Bestimmung nur

einen Anspruch auf Beschäftigung bei dem gleichen Arbeitgeber

vermittelt und nicht festgestellt ist, dass der bisherige Ar-

beitgeber den Kläger an Land beschäftigen könnte.

Ein möglicher Anspruch aus Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich

ARB 1/80 ist auch nicht durch die zwischenzeitliche Entwick-

lung entfallen. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden,

- 8 -

dass der Kläger nach Beendigung seiner Tätigkeit in der See-

schifffahrt endgültig aus dem regulären deutschen Arbeitsmarkt

ausgeschieden ist. Das Berufungsgericht hat nicht festge-

stellt, dass der Kläger etwa aus gesundheitlichen Gründen für

die angestrebte Beschäftigung an Land auf dem deutschen Ar-

beitsmarkt nicht mehr zur Verfügung steht. Dass der Kläger

seit Januar 1993 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen

ist, liegt zumindest auch an seinem derzeitigen aufenthalts-

rechtlichen Status und kann ihm nicht entgegengehalten werden.

Näherer Klärung bedarf, ob der Kläger als dem

regulären deutschen Arbeitsmarkt angehörender Arbeitnehmer

ordnungsgemäß beschäftigt war. Insoweit stellt sich namentlich

die Frage, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus den vom

Kläger als "unbezahlter Urlaub" bezeichneten 17 Unterbre-

chungszeiten ergeben, während derer der Kläger einerseits

nicht krank oder arbeitslos gemeldet war und andererseits kein

Beschäftigungsverhältnis bestand (unten 1.). Darüber hinaus

ist klärungsbedürftig, ob ein Anspruch nach Art. 6 Abs. 1

dritter Spiegelstrich ARB 1/80 die vorherige Erfüllung der

Voraussetzungen des zweiten Spiegelstrichs dieser Bestimmung

erfordert (unten 2.). Deshalb ist das Verfahren auszusetzen

und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften einzuholen.

1. Die von der zuständigen Behörde festgestellten Zeiten un-

verschuldeter Arbeitslosigkeit des Klägers im Sinne von Art. 6

Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 dürften - vorbehaltlich der Erwägungen

zu unten 2. - entgegen der von dem Vertreter des Bundesinte-

resses vertretenen Auffassung nicht die Berücksichtigung der

zuvor nach Erreichen der ersten Verfestigungsstufe durchlaufe-

nen Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung ausschließen. Ande-

renfalls würde selbst eine sehr kurze Zeit der Arbeitslosig-

keit zum Erlöschen einer derartigen Position führen, was nicht

- 9 -

dem nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä-

ischen Gemeinschaften bei der Auslegung des ARB 1/80 zu be-

rücksichtigenden Grundsatz der praktischen Wirksamkeit dieses

Beschlusses entsprechen dürfte, der eine möglichst weitgehende

Annäherung der türkischen Arbeitnehmer an die Stellung freizü-

gigkeitsberechtigter EG-Arbeitnehmer bezweckt (vgl. EuGH, Ur-

teil vom 6. Juni 1995, Rs. C-434/93 – Bozkurt - Slg. 1995

I-1475 Rn. 20). Der Umstand, dass Art. 6 Abs. 2 Satz 2

ARB 1/80 auf "erworbene Ansprüche" abstellt, dürfte dem nicht

entgegenstehen.

Hingegen bestehen Zweifel, ob die vom Kläger als "unbezahlter

Urlaub" bezeichneten Unterbrechungszeiten den zuvor nach

Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erworbenen An-

spruch des Klägers im Sinne des Abs. 2 Satz 2 dieser Vor-

schrift unberührt gelassen haben und auch dem Erwerb eines An-

spruchs nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80

nicht entgegenstehen. Diese beschäftigungslosen Zeiten, die

nach den maßgeblichen Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts

nicht als Urlaub zu qualifizieren sind (vgl. Berufungsurteil

S. 19 f.), stellen weder Zeiten im Sinne von Art. 6 Abs. 2

Satz 1 ARB 1/80 noch längere Krankheitszeiten oder Zeiten un-

verschuldeter behördlich registrierter Arbeitslosigkeit im

Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 dar.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat sich

bisher zu derartigen Unterbrechungen nicht ausdrücklich geäu-

ßert. Aus Wortlaut und Zweck des Art. 6 ARB 1/80 lässt sich

nicht eindeutig entnehmen, ob solche Unterbrechungen an-

spruchsschädlich sind. Der Senat ist in seiner bisherigen

Rechtsprechung zwar davon ausgegangen, dass die Aufzählung von

anspruchsunschädlichen Beschäftigungsunterbrechungen in Art. 6

Abs. 2 ARB 1/80 abschließenden Charakter hat (vgl. etwa Urteil

vom 27. Juni 1995 - BVerwG 1 C 5.94 - BVerwGE 99, 28 <33, 34>;

- 10 -

Beschluss vom 12. November 1996 - BVerwG 1 B 195.96 - Buchholz

402.240 § 6 AuslG 1990 Nr. 9 S. 54 <55>; Urteil vom 29. April

1997 - BVerwG 1 C 3.95 - Buchholz, a.a.O., Nr. 10 S. 56 <60>).

Legte man diese Ansicht zugrunde, so käme man mit dem Oberver-

waltungsgericht zu dem Ergebnis, dass dem Kläger kein Anspruch

nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 zusteht. An-

gesichts der seitherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaften erscheint es aber fraglich, ob an

dieser Auffassung festgehalten werden kann. So hat der Ge-

richtshof in der Sache Nazli eine Beschäftigungsunterbrechung

von mehr als einem Jahr aufgrund von Untersuchungshaft als un-

schädlich für die nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich

ARB 1/80 erworbenen Rechte angesehen (Urteil vom 10. Februar

2000, Rs. C-340/97, Slg. 2000 I-957; vgl. auch Generalanwalt

Mischo, Schlussanträge vom 8. Juli 1999, Rs. C-340/97,

- Nazli - Rz. 27 und 31). Der Europäische Gerichtshof hat in

diesem Zusammenhang darauf abgestellt, ob ein türkischer Ar-

beitnehmer seine Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt eines Mit-

gliedstaates nur vorübergehend unterbrochen hat oder ob er den

Arbeitsmarkt endgültig verlassen hat. Für eine vorübergehende

Unterbrechung spricht es, wenn der Arbeitnehmer innerhalb ei-

nes angemessenen Zeitraums nach der Unterbrechung wieder eine

Beschäftigung gefunden hat. Eine vergleichbare Tendenz ist der

neueren Rechtsprechung des EuGH zu Art. 7 ARB 1/80 zu entneh-

men. Zum Merkmal des dreijährigen ordnungsgemäßen Wohnsitzes

in einem Mitgliedstaat heißt es dort, das Erfordernis eines

grundsätzlich ununterbrochenen Wohnsitzes bedeute nicht, dass

sich der Betroffene nicht aus berechtigten Gründen für einen

angemessenen Zeitraum von diesem Wohnsitz entfernen dürfte;

erst recht habe dies für einen weniger als sechsmonatigen Auf-

enthalt des Betroffenen in seinem Heimatland zu gelten, wenn

dieser Aufenthalt nicht von seinem Willen abhängig war (Urteil

vom 17. April 1997, Rs. C-351/95, - Kadiman - Slg. 1997

I-2133). Auch das Bundesministerium des Innern hat dieser Ent-

wicklung Rechnung getragen und in seinen Allgemeinen Anwen-

- 11 -

dungshinweisen zum ARB 1/80 (AAH-ARB 1/80 Fassung 2002) vom

2. Mai 2002 - InfAuslR 2002, 349 - sowohl die Ableistung des

Wehrdienstes in der Türkei (mit anschließender Wiedereinreise-

frist bis zu drei Monaten) als auch die Inanspruchnahme von

Erziehungsurlaub als anspruchsunschädlich behandelt (2.2.4,

2.7.1, 2.7.5 AAH-ARB 1/80; zur Untersuchungshaft 2.6.6

AAH-ARB 1/80).

Auch im Falle des Klägers könnte es dementsprechend darauf an-

kommen, dass er seine Beschäftigung in der deutschen See-

schifffahrt jeweils nur vorübergehend unterbrochen und den

deutschen Arbeitsmarkt zu keinem Zeitpunkt endgültig verlassen

hat (vgl. dazu auch 2.2.4 AAH-ARB 1/80). So ist er nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts im Anschluss an seine

"unbezahlten Urlaube" ganz überwiegend jeweils problemlos und

umgehend neue Beschäftigungsverhältnisse eingegangen.

b) Sollte die Frage 1. zu verneinen sein und einem türkischen

Arbeitnehmer wegen derartiger Unterbrechungszeiten grundsätz-

lich kein Anspruch nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich

ARB 1/80 zustehen, bedarf es der Klärung durch den Gerichtshof

der Europäischen Gemeinschaften, ob trotz der prinzipiellen

Anspruchsschädlichkeit derartiger Unterbrechungen Ausnahmen

anzuerkennen sind, wenn die Unterbrechungen berufstypisch

(hier: seefahrtstypisch) sind. Eine unselbständige, unterge-

ordnete Seemannstätigkeit wie die des Klägers ist rechtlich

durch die Arbeitserlaubnisfreiheit der Tätigkeit gekennzeich-

net. Nähere Feststellungen zur praktischen Ausgestaltung der

Berufstätigkeit von Seeleuten hat das Oberverwaltungsgericht

nicht getroffen. Einiges spricht indessen dafür, dass es sich

regelmäßig um zeitlich befristete Heuerverhältnisse bei wech-

selnden Arbeitgebern handeln dürfte. Geht man hiervon aus, so

unterscheidet sich die Seemannstätigkeit typischerweise von

einer unselbständigen Erwerbstätigkeit an Land, die regelmäßig

- 12 -

durch unbefristete Arbeitsverträge und eine längere Beschäfti-

gung bei demselben Arbeitgeber gekennzeichnet ist. Es kommt

hinzu, dass sich für einen Seemann - wie der Kläger geltend

macht - anders als bei einer Erwerbstätigkeit an Land Warte-

bzw. Unterbrechungszeiten durch die verspätete Ankunft eines

Schiffes ergeben können, für das ihm ein neues Beschäftigungs-

verhältnis in Aussicht gestellt worden ist.

2. Falls der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei

der Frage 1. die Unterbrechungszeiten als anspruchsunschädlich

beurteilt, ist weiterhin klärungsbedürftig, inwieweit Ansprü-

che nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 und An-

sprüche nach Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 ei-

nen inneren Zusammenhang aufweisen. Es bestehen Zweifel, ob

ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach

Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 voraussetzt, dass

der türkische Arbeitnehmer zuvor die Anforderungen des Art. 6

Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 erfüllt hat. Wäre dies

anzunehmen, hätte der Kläger die dritte Stufe des ARB 1/80

(dritter Spiegelstrich) nicht erreicht. Denn er kann zwar für

die Zeit seiner Tätigkeit in der deutschen Seeschifffahrt

(mehrfach) eine zusammenhängende Beschäftigung von mehr als

einem Jahr bei einem Arbeitgeber nachweisen, nicht aber eine

dreijährige zusammenhängende Beschäftigung bei demselben Ar-

beitgeber.

a) Für die Annahme, dass das Erreichen der dritten Stufe des

Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 das Durchlaufen der zweiten Stufe des

Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 (zweiter Spiegelstrich) voraussetzt,

gibt es in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

Anhaltspunkte, bisher jedoch keine abschließende Aussage. So

spricht der Gerichtshof von der "Kohärenz" bzw. dem "inneren

Zusammenhang" des durch die drei Spiegelstriche des Art. 6

Abs. 1 ARB 1/80 geschaffenen Systems der "schrittweisen" Ein-

gliederung der türkischen Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt des

- 13 -

Aufnahmemitgliedstaates (vgl. etwa Urteil vom 29. Mai 1997,

Rs. C-386/95 - Eker - Slg. 1997 I-2697, dritter Leitsatz und

Rz. 23 und 25; Urteil vom 30. September 1997, Rs. C-98/96

- Ertanir - Slg. 1997 I-5193, Rz. 31 und 35). An anderer Stel-

le heißt es, Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 solle verhindern,

dass ein türkischer Arbeitnehmer, der bereits die dritte Stufe

des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erreicht hatte, erneut die in den

drei Spiegelstrichen der Vorschrift vorgesehenen Zeiten ord-

nungsgemäßer Beschäftigung zurücklegen muss (Urteil vom

23. Januar 1997, Rs. C-171/95 - Tetik - Slg. 1997 I-329,

Rz. 39). Andererseits ist der Gerichtshof in der letztgenann-

ten Rechtssache Tetik, die ebenfalls einen türkischen Seemann

betraf, von einem Anspruch nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegel-

strich ARB 1/80 ausgegangen, obwohl der Seemann für seine etwa

achtjährige Tätigkeit in der deutschen Seeschifffahrt keine

dreijährige zusammenhängende Beschäftigung bei demselben Ar-

beitgeber aufzuweisen hatte. Dies könnte dafür sprechen, dass

Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 in gewissen Gren-

zen als eigenständiger Anspruchstatbestand auszulegen ist. So

wird auch in der deutschen Kommentarliteratur zum Ausländer-

recht zum Teil die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem

dritten Spiegelstrich des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 um einen ei-

genen Tatbestand handele, der auch durch eine vierjährige Tä-

tigkeit bei wechselnden Arbeitgebern erfüllt werden könne.

b) Sollte die Frage 2. zu bejahen sein und einem türkischen

Arbeitnehmer ein Anspruch nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegel-

strich ARB 1/80 in der Regel schon dann nicht zustehen, wenn

er nicht zuvor - wegen Wechsel des Arbeitgebers - die zweite

Stufe des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 durchlaufen hat, bedarf es

der Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften, ob für einen Anspruch nach Art. 6 Abs. 1 dritter

Spiegelstrich ARB 1/80 (ausnahmsweise) von Bedeutung ist, dass

ein Wechsel des Arbeitgebers vor Ablauf von drei Jahren be-

rufstypisch (hier: seefahrtstypisch) ist. Sollte dies der Fall

- 14 -

sein, wofür einiges spricht, so würde bei türkischen Seeleuten

die dritte Stufe des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 faktisch leerlau-

fen. Es ist fraglich, ob dies dem bereits erwähnten Zweck des

ARB 1/80 gerecht würde, die Stellung türkischer Arbeitnehmer

derjenigen freizügigkeitsberechtigter EG-Arbeitnehmer soweit

wie möglich anzunähern.

Dr. Mallmann Hund Richter

Beck Prof. Dr. Dörig

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Ausländerrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquelle:

ARB 1/80 Art. 6

Stichworte:

Aufenthaltsrecht; türkischer Seemann; Erwerbstätigkeit an

Land; Unterbrechungen der Beschäftigung; unbezahlte Urlaube;

Assoziationsrechte; Arbeitgeberwechsel.

Leitsatz:

Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen

Gemeinschaften zur Klärung insbesondere der Frage, ob die von

einem türkischen Seemann während seiner insgesamt über 15-jäh-

rigen Tätigkeit in der deutschen Seeschifffahrt jeweils zwi-

schen zwei befristeten Beschäftigungsverhältnissen verbrachten

beschäftigungslosen Zeiten im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2

ARB 1/80 einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaub-

nis nach Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich ARB 1/80 entge-

genstehen.

Beschluss des 1. Senats vom 18. März 2003 - BVerwG 1 C 2.02

I. VG Hamburg vom 10.12.1996 - Az.: 20 VG A 6843/93 -

II. OVG Hamburg vom 13.12.2000 - Az.: OVG 5 Bf 100/97 -