Urteil des BVerwG vom 13.09.2011

Aufenthaltserlaubnis, Besitz, Duldung, Asylverfahren

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 C 17.10

VGH 9 A 2034/09

Verkündet

am 13. September 2011

Wahl

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2011

durch die Präsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Eckertz-Höfer,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Richter,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Beck,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. August

2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der Kläger, ein 1979 geborener äthiopischer Staatsangehöriger, erstrebt die

Erteilung einer Niederlassungserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 26

Abs. 4 Aufenthaltsgesetz (AufenthG).

Er reiste im März 1996 als unbegleiteter Minderjähriger nach Deutschland ein

und beantragte im Mai 1996 Asyl. Das Bundesamt für die Anerkennung auslän-

discher Flüchtlinge (jetzt: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) - Bundes-

amt - lehnte den Asylantrag ab und stellte fest, dass die Voraussetzungen des

§ 51 Abs. 1 Ausländergesetz 1990 (AuslG 1990) und Abschiebungshindernisse

nach § 53 AuslG 1990 nicht vorliegen. Die dagegen gerichtete Klage hatte kei-

nen Erfolg. Das Asylverfahren ist seit März 2005 rechtskräftig abgeschlossen.

Im Mai 2005 erhielt der Kläger von der Ausländerbehörde des Beklagten eine

Duldung.

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Im Oktober 2005 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

aus humanitären Gründen. Nach Vorlage eines gültigen äthiopischen National-

passes erteilte ihm die Ausländerbehörde im März 2007 eine Aufenthalts-

erlaubnis gemäß § 23 Abs. 1 AufenthG. Diese wurde inzwischen bis März 2013

verlängert.

Am 25. März 2007 beantragte der Kläger die Erteilung einer Niederlassungser-

laubnis. Diesen Antrag lehnte die Ausländerbehörde mit Bescheid vom 23. Juli

2007 ab. Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen des § 26 Abs. 4

AufenthG, da er nicht seit sieben Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis

sei. Auf diese Frist könne die Dauer seines Asylverfahrens nicht angerechnet

werden, da sein Aufenthalt danach 22 Monate lang nur geduldet worden sei.

Das Verwaltungsgericht hat der hiergegen gerichteten Klage mit Urteil vom

11. Dezember 2008 im Wesentlichen stattgegeben und den Beklagten zur Neu-

bescheidung verpflichtet. Auf die Sieben-Jahres-Frist sei gemäß § 26 Abs. 4

Satz 3 AufenthG die Dauer des vorangegangenen Asylverfahrens anzurechnen.

Dem stehe nicht entgegen, dass der Aufenthalt nach Abschluss des Asylverfah-

rens bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nur geduldet gewesen sei. Der

Beklagte habe daher unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts er-

neut über die beantragte Niederlassungserlaubnis zu entscheiden.

Auf die Berufung des Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom

30. August 2010 die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die Klage ins-

gesamt abgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Kläger erfülle nicht

die zeitlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis

nach § 26 Abs. 4 AufenthG. Die Aufenthaltszeit während des Asylverfahrens

könne nicht angerechnet werden, da § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG den ununter-

brochenen Besitz eines Aufenthaltstitels voraussetze. Dieser Grundgedanke sei

nicht nur bei der Anrechnung von Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis

oder Duldung vor dem 1. Januar 2005 gemäß § 102 Abs. 2 AufenthG anzu-

wenden, sondern gelte auch bei § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG. Die Vorschrift

laufe hierdurch nicht leer, da Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufent-

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halts von bis zu einem Jahr nach § 85 AufenthG außer Betracht bleiben könn-

ten. Im vorliegenden Fall liege aber eine Unterbrechung von mehr als einem

Jahr vor. In dieser Zeit habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltserlaubnis gehabt.

Der Kläger erstrebt mit seiner Revision die Wiederherstellung der erstinstanzli-

chen Entscheidung. Er ist der Auffassung, dass bei der Anrechnung nach § 26

Abs. 4 Satz 3 AufenthG - wie bei der Vorgängerregelung in § 35 AuslG 1990 -

spätere Unterbrechungen unschädlich seien. Hinsichtlich der weiteren Integra-

tionsvoraussetzungen könne er sich auf § 26 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 35

AufenthG und auf eine entsprechende Anwendung der Übergangsregelung in

§ 104 Abs. 2 AufenthG berufen.

Der Beklagte verteidigt die Entscheidung des Berufungsgerichts.

Die Revision des Klägers ist begründet. Die Berufungsentscheidung beruht auf

der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsge-

richt hat zu Unrecht angenommen, dass die Erteilung einer Niederlassungser-

laubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG schon daran scheitert, dass der Kläger im

Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht die erforderlichen zeitlichen Voraus-

setzungen dieser Bestimmung erfüllt. Unter Verstoß gegen Bundesrecht ist es

davon ausgegangen, dass auf die Sieben-Jahres-Frist des § 26 Abs. 4 Satz 1

AufenthG die Dauer des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegange-

nen Asylverfahrens nicht gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG angerechnet wer-

den kann, weil der Aufenthalt des Klägers nach Abschluss des Asylverfahrens

länger als ein Jahr nur geduldet war. Da der Senat mangels ausreichender

Feststellungen des Berufungsgerichts nicht selbst abschließend entscheiden

kann, ob der Kläger die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, bei

deren Vorliegen die Ausländerbehörde gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG nach Er-

messen über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu entscheiden hat,

war die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-

gericht zurückzuverweisen.

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1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens auf Neube-

scheidung des Antrags auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ist grund-

sätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Ver-

handlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz, hier also im Zeitpunkt der

Berufungsentscheidung am 30. August 2010. Es ist deshalb auf die Bestim-

mungen des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom

25. Februar 2008 (BGBl I S. 162) abzustellen, die - soweit hier einschlägig -

auch derzeit noch unverändert gelten.

Nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jah-

ren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt (Aufenthalt aus völker-

rechtlichen, humanitären oder politischen Gründen) besitzt, eine Niederlas-

sungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9

AufenthG bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Gemäß § 102 Abs. 2

AufenthG wird auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach

§ 26 Abs. 4 AufenthG die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder Dul-

dung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet. Ferner wird gemäß § 26 Abs. 4

Satz 3 AufenthG - abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG - die Aufenthaltszeit

des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens

auf die Frist angerechnet. Nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG kann für Kinder,

die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist sind,

§ 35 AufenthG entsprechend angewandt werden.

Der Kläger war im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung, also

am 30. August 2010, im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dem

5. Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes. Ihm wurde im März 2007 auf der Grund-

lage des § 23 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, die inzwischen

bis 2013 verlängert wurde. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

verfügte der Kläger zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung auch über die

nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen vorangegangenen Zeiten ei-

nes solchen Titelbesitzes „seit sieben Jahren“.

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Zutreffend ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass mit der

Voraussetzung des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis „seit sieben Jahren“

grundsätzlich ein ununterbrochener Titelbesitz während dieses Zeitraums ver-

langt wird (vgl. Urteil vom 10. November 2009 - BVerwG 1 C 24.08 - BVerwGE

135, 225 Rn. 15). Nach der Rechtsprechung des Senats stehen den Zeiten des

Titelbesitzes Zeiten gleich, in denen der Ausländer zwar keinen Aufenthaltstitel

besessen hat, er aber nach der vom Gericht inzident vorzunehmenden Prüfung

einen Rechtsanspruch auf den Aufenthaltstitel gehabt hat (vgl. Urteil vom

10. November 2009 a.a.O. Rn. 15). Das

gehenden Titelbesitzes gilt nach der Rechtsprechung des Senats auch im

Rahmen der Anrechnung der Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis

oder Duldung vor dem 1. Januar 2005 gemäß § 102 Abs. 2 AufenthG. Diese

Anrechnungsvorschrift ist im Lichte der von § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gefor-

derten qualifizierten Aufenthaltszeit - in Gestalt eines ununterbrochen legalen

Aufenthalts, dokumentiert durch den Besitz eines Aufenthaltstitels - und deren

Sinn und Zweck auszulegen. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs

des Zuwanderungsgesetzes (BTDrucks 15/420 S. 100) ging es dem Gesetzge-

ber mit der Übergangsregelung darum, „die Ausländer nicht zu benachteiligen,

die nach dem Aufenthaltsgesetz eine Aufenthaltserlaubnis bekommen, jedoch

nach dem Ausländergesetz - zum Teil seit vielen Jahren - lediglich eine Dul-

dung erhielten“. Der Gesetzgeber wollte also sowohl die Duldungs- als auch die

Aufenthaltsbefugniszeiten vor dem 1. Januar 2005 den Zeiten des Besitzes ei-

ner Aufenthaltserlaubnis nach neuem Recht gleichstellen (vgl. Urteil vom

10. November 2009 a.a.O. Rn. 16). Duldungszeiten nach dem 1. Januar 2005,

wie sie bei dem Kläger vorliegen, sind dagegen nicht auf den Sieben-Jahres-

Zeitraum anzurechnen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die Anrechnung der Auf-

enthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asyl-

verfahrens nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG hingegen keinen unmittelbaren

zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Abschluss des Asylverfahrens und

der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis voraus. Die Regelung in § 26 Abs. 4

AufenthG über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis unter Anrechnung

der Aufenthaltszeit des vorangegangenen Asylverfahrens entspricht nach der

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Gesetzesbegründung der früheren Regelung in § 35 Abs. 1 AuslG 1990

(BTDrucks 15/420 S. 80). Die Wartezeit wurde lediglich von acht Jahren auf

nunmehr sieben Jahre verkürzt, um den unter dem Ausländergesetz bestehen-

den Wertungswiderspruch zu den Einbürgerungsvorschriften zu vermeiden.

Außerdem knüpfte die Vorgängerregelung - entsprechend den damals gelten-

den Aufenthaltstiteln - an den Besitz einer Aufenthaltsbefugnis an. Hinsichtlich

der Anrechnungsregelung in § 35 Abs. 1 AuslG 1990 ist der Senat mit Urteil

vom 15. Juli 1997 - BVerwG 1 C 15.96 - (Buchholz 402.240 § 35 AuslG 1990

Nr. 2) davon ausgegangen, dass die Zeiten eines Asylverfahrens anzurechnen

sind, auch wenn sich daran zunächst nicht anrechenbare Zeiten einer Duldung

anschließen und dem Ausländer erst später eine Aufenthaltsbefugnis erteilt

wurde. Begründet hat er dies mit dem Zweck des § 35 Abs. 1 AuslG 1990, ei-

nen aufgrund des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis bzw. aufgrund vorange-

gangenen Asylverfahrens grundsätzlich rechtmäßigen und durch seine Dauer

verfestigten Aufenthalt aus sozialen und humanitären Gründen in einen recht-

lich gesicherten Daueraufenthalt überzuleiten. Dabei ist die vom Asylbewerber

in der Regel nicht zu vertretende Dauer des Asylverfahrens zu berücksichtigen,

da in diesem Fall die für die Schaffung der Vorschrift maßgeblichen sozialen

und humanitären Gründe nicht dem Einflussbereich des Asylbewerbers unter-

liegen. Den Gesetzesmaterialien zum Zuwanderungsgesetz kann nicht ent-

nommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Übernahme der Anrechnungs-

regelung in das Aufenthaltsgesetz an dieser sich aus der Rechtsprechung des

Senats ergebenden Auslegung etwas ändern wollte.

Die gegenteilige Auslegung des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG durch das Beru-

fungsgericht würde die Anrechnung der Aufenthaltszeit eines vorangegangenen

Asylverfahrens zudem in weiten Teilen leerlaufen lassen. Der Gesetzgeber hat

die humanitären Bleiberechte mit dem Zuwanderungsgesetz zwar grundsätzlich

neu geregelt. Nach dem Aufenthaltsgesetz steht aber nur Asylberechtigten und

Flüchtlingen sowie Ausländern, bei denen das Bundesamt ein zielstaatsbezo-

genes Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG festgestellt hat,

nach § 25 Abs. 1 bis 3 AufenthG ein Ist- bzw. Soll-Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis zu. In allen anderen Fällen findet ein nahtloser Übergang

nach Abschluss des Asylverfahrens in einen humanitären Aufenthaltstitel hin-

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gegen in aller Regel schon deswegen nicht statt, weil dessen Erteilung im Er-

messen der Ausländerbehörde liegt und die Klärung der tatbestandlichen Vo-

raussetzungen häufig einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt. Der Senat

hält daher auch hinsichtlich der Neuregelung in § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG an

seiner Auffassung fest, dass für die Anrechnung der Aufenthaltszeit des voran-

gegangenen Asylverfahrens kein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang mit

der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erforderlich ist.

Dem steht nicht entgegen, dass der Senat bezüglich der Anrechnung von Auf-

enthaltszeiten nach § 102 Abs. 2 AufenthG zu dem Ergebnis gekommen ist,

dass hier die anrechenbaren Zeiten nahtlos in den Besitz einer Aufenthalts-

erlaubnis aus humanitären Gründen übergehen müssen und Unterbrechungen

nur über § 85 AufenthG geheilt werden können (vgl. Urteil vom 10. November

2009 a.a.O. Rn. 16 f.). Diese Übergangsregelung unterscheidet sich nach Sinn

und Zweck von der Anrechnung nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG. Der Ge-

setzgeber wollte mit § 102 Abs. 2 AufenthG - wie dargelegt - Duldungs- und

Aufenthaltsbefugniszeiten nach dem Ausländergesetz den Zeiten des Besitzes

einer Aufenthaltserlaubnis nach neuem Recht gleichstellen. Demgegenüber

wird nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Dauer des vorangegangenen Asyl-

verfahrens bei der Entscheidung über die Erteilung einer Niederlassungser-

laubnis auf die geforderte Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis ange-

rechnet, weil sie bei typisierender Betrachtung vom Ausländer nicht zu vertre-

ten, sondern allein der Einflusssphäre des Staates zuzuordnen ist.

Eine unverhältnismäßige Privilegierung von Ausländern, die ohne Erfolg ein

Asylverfahren durchgeführt haben, ist mit dieser Auslegung der Anrechnungs-

regelung in § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG nicht verbunden. Sie führt insbesonde-

re nicht dazu, dass dieser Personenkreis eine Niederlassungserlaubnis nach

kürzerer Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis erhalten kann als Auslän-

der, deren Asylverfahren Erfolg hatte. Asylberechtigte und Flüchtlinge haben

unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 AufenthG nach drei Jahren des

Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG einen

Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Auf diese Frist

wird die Dauer des vorangegangenen Asylverfahrens nicht angerechnet. Des-

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sen ungeachtet kann Asylberechtigten und Flüchtlingen bei entsprechender

Integration aber auch vor Ablauf von drei Jahren nach § 26 Abs. 4 AufenthG

eine Niederlassungserlaubnis unter Anrechnung der Aufenthaltszeit ihres Asyl-

verfahrens erteilt werden (vgl. Nr. 26.4.2. der Allgemeinen Verwaltungsvor-

schrift des Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Ok-

tober 2009 - VV AufenthG -).

Da die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG im

Ermessen der Ausländerbehörde liegt, hat der Ausländer bei Vorliegen der tat-

bestandlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Ent-

scheidung. Bei der Ausübung des Ermessens ist es der Ausländerbehörde

- ungeachtet der gesetzlich angeordneten Anrechnung des Asylverfahrens auf

die Sieben-Jahres-Frist - nicht verwehrt, mit Blick auf die Gesamtumstände des

Falles eine gewisse Mindestzeit des rechtmäßigen Aufenthalts auf der Grundla-

ge eines Aufenthaltstitels zu verlangen (vgl. etwa die Drei-Jahres-Regelung in

Nr. 26.4.1.5 der Verfahrenshinweise der Ausländerbehörde Berlin vom 15. April

2011). Denn der während eines Asylverfahrens lediglich gestattete (§ 55 Abs. 1

Satz 1 AsylVfG) und in Sonderfällen (etwa bei Stellung eines Folgeantrags) nur

geduldete Aufenthalt stellt nicht in jedem Fall eine vollwertige Grundlage für

eine Integration in die hiesigen Verhältnisse dar. Ist es nach Abschluss des

Asylverfahrens zu einer Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts

gekommen, etwa weil der weitere Aufenthalt des Ausländers infolge Passlosig-

keit zunächst nur geduldet wurde, kann die Ausländerbehörde auch die Gründe

dieser Unterbrechung berücksichtigen, soweit sich hieraus Rückschlüsse auf

die Integration des Ausländers ergeben.

2. Erfüllt der Kläger über die Anrechnung der Aufenthaltszeit seines vorange-

gangenen Asylverfahrens nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die zeitlichen Vo-

raussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, hängt der Aus-

gang des Verfahrens - was vom Verwaltungsgericht bei seiner Verpflichtung zur

Neubescheidung verkannt wurde - davon ab, ob der Kläger auch die weiteren

tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach § 26

Abs. 4 AufenthG erfüllt. Mangels entsprechender tatsächlicher Feststellungen

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des Berufungsgerichts kann der Senat hierüber nicht selbst abschließend ent-

scheiden.

a) Allerdings wird das Berufungsgericht dabei nicht auf die erleichterten Vo-

raussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 35

AufenthG abstellen können. Nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG kann für Kinder,

die vor Vollendung des 18. Lebensjahres eingereist sind, § 35 AufenthG ent-

sprechend angewandt werden. Damit sollte Kindern mit einem humanitären

Aufenthaltsrecht die Aufenthaltsverfestigung unter den gleichen Voraussetzun-

gen ermöglicht werden, wie sie bei Kindern gelten, die einen zum Zweck der

Familienzusammenführung erteilten Aufenthaltstitel besitzen (BTDrucks 15/420

S. 80). Dies bedeutet, dass Kinder mit einer humanitären Aufenthaltserlaubnis

die entsprechenden Voraussetzungen für eine Aufenthaltsverfestigung erfüllen

müssen, wie sie für Kinder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Grün-

den in § 35 AufenthG gefordert werden (vgl. Urteil vom 10. November 2009

a.a.O. Rn. 24). Das ist bei dem Kläger indes nicht der Fall.

Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erfüllt der im Alter von

16 Jahren eingereiste Kläger nicht, weil er nicht - wie erforderlich - im Zeitpunkt

der Vollendung des 16. Lebensjahres seit fünf Jahren im Besitz einer Aufent-

haltserlaubnis aus humanitären Gründen war.

Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG liegen bei ihm ebenfalls

nicht vor. Diese Bestimmung verlangt u.a., dass der Ausländer volljährig und

seit fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist (Nr. 1). Sie sieht damit

die privilegierte Erteilung einer Niederlassungserlaubnis auch an volljährig ge-

wordene Kinder vor, erfasst aber, wie sich aus einer Zusammenschau mit

Satz 1 und der Gesamtregelung des Kindernachzugs in diesem Abschnitt er-

gibt, nach ihrem Sinn und Zweck nur die Fälle, in denen eine schon während

der Minderjährigkeit erteilte Aufenthaltserlaubnis wegen Ablaufs des Fünf-

Jahres-Zeitraums erst nach Eintritt der Volljährigkeit zu einem Anspruch auf

Erteilung einer Niederlassungserlaubnis führt. Die Aufenthaltserlaubnis, die die

Grundlage für die spätere Verfestigung des Aufenthalts bildet, muss also dem

minderjährigen Kind erteilt worden sein; allenfalls der Ablauf des Fünf-Jahres-

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Zeitraums kann nach Eintritt der Volljährigkeit liegen. Verlangt aber § 35 Abs. 1

Satz 2 AufenthG, dass die Aufenthaltserlaubnis zum Kindernachzug dem Min-

derjährigen erteilt worden ist, so muss dies - übertragen auf die humanitäre

Aufenthaltserlaubnis - auch bei entsprechender Anwendung der Vorschrift nach

§ 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG gelten (vgl. Urteil vom 10. November 2009 a.a.O.

Rn. 24).

Der Kläger war bei Eintritt der Volljährigkeit weder im Besitz einer Aufenthalts-

erlaubnis noch hatte er einen Rechtsanspruch auf Erteilung eines humanitären

Aufenthaltstitels. Dass er als Minderjähriger eingereist war und sich bei Eintritt

der Volljährigkeit in einem laufenden Asylverfahren befand, genügt vorliegend

nicht für eine entsprechende Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG.

Über die Regelung in § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG sollen Kinder, die im Besitz

eines humanitären Aufenthaltstitels sind, unter den gleichen Bedingungen wie

Kinder, die im Besitz eines Aufenthaltstitels aus familiären Gründen sind, eine

Niederlassungserlaubnis erhalten können. Soweit § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG

auch für inzwischen volljährig gewordene Kinder Erleichterungen bei der Auf-

enthaltsverfestigung vorsieht, ist allerdings erforderlich, dass die rechtliche

Grundlage für die Aufenthaltsverfestigung vor Vollendung der Volljährigkeit ge-

schaffen wurde und seit mindestens fünf Jahren ununterbrochen fortbesteht.

Selbst wenn man im Rahmen einer entsprechenden Anwendung des § 35

AufenthG zugunsten des Klägers die Aufenthaltszeit des vorangegangenen

Asylverfahrens dem Besitz eines humanitären Aufenthaltstitels gleichstellen

würde, lägen diese Voraussetzungen hier nicht vor, da der Aufenthalt des Klä-

gers nach Abschluss des Asylverfahrens über einen längeren Zeitraum lediglich

geduldet und damit nicht rechtmäßig war. Jedenfalls bei einer derartigen Unter-

brechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts kommt eine entsprechende An-

wendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht in Betracht.

b) Das Berufungsgericht wird deshalb prüfen müssen, ob die weiteren gesetzli-

chen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis im Er-

messenswege nach § 26 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9

AufenthG vorliegen.

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Dabei kann der Kläger sich hinsichtlich der Integrationsvoraussetzungen des

§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 7 und 8 AufenthG nicht auf § 104 Abs. 2 AufenthG be-

rufen. Danach ist bei Ausländern, die vor dem 1. Januar 2005 im Besitz einer

Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis sind, bei der Entscheidung über

die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis hinsichtlich der sprachlichen

Kenntnisse nur erforderlich, dass sie sich auf einfache Art in deutscher Sprache

mündlich verständigen können, und es findet § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 8

AufenthG keine Anwendung. Mit dieser Übergangsregelung wollte der Gesetz-

geber sicherstellen, dass Ausländern, die bei Inkrafttreten des Aufenthaltsge-

setzes bereits im Besitz eines Aufenthaltstitels waren, bei der weiteren Aufent-

haltsverfestigung keine Rechtsnachteile erwachsen (BTDrucks 15/420 S. 100).

Der Kläger war bei Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes am 1. Januar 2005

aber nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels. Allein der Umstand, dass zu diesem

Zeitpunkt sein Asylverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen und sein

Aufenthalt damit gestattet und nicht rechtswidrig war, steht dem geforderten

förmlichen Besitz eines Aufenthaltstitels nicht gleich.

Bei der Prüfung der Voraussetzungen für einen Anspruch auf fehlerfreie Aus-

übung des Ermessens nach § 26 Abs. 4 AufenthG hat das Berufungsgericht

auch der Frage nachzugehen, ob der Lebensunterhalt des Klägers gesichert ist

(§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Dies ist nach der gesetzlichen Definition in

§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG der Fall, wenn der Ausländer seinen Lebensunter-

halt einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inan-

spruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Diese Prognose erfordert ei-

nen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den voraussichtlich

zur Verfügung stehenden Mitteln. Dabei richtet sich die Ermittlung des Unter-

haltsbedarfs und des zur Verfügung stehenden Einkommens bei erwerbstätigen

Ausländern im Grundsatz nach den entsprechenden Bestimmungen des Zwei-

ten Buchs Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitssuchende - (SGB II).

Folglich sind bei der Berechnung des Hilfebedarfs auch die Bestimmungen über

das zu berücksichtigende Einkommen nach § 11 SGB II in der jetzt geltenden

Fassung der Bekanntmachung vom 13. Mai 2011 (BGBl I S. 850) zu beachten

(vgl. zur bis zum 1. April 2011 geltenden Fassung Urteil vom 16. November

- 13 -

2010 - BVerwG 1 C 21.09 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssamm-

lung BVerwGE bestimmt, Rn. 20, InfAuslR 2011, 182).

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Eckertz-Höfer

Richter

Beck

Prof. Dr. Kraft

Fricke

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5 000 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).

Eckertz-Höfer

Richter

Fricke

Sachgebiet:

BVerwGE:

Ausländerrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

AufenthG

§ 9 Abs. 2, § 26 Abs. 4, § 35 Abs. 1, § 102 Abs. 2, § 104 Abs. 2

AuslG 1990 § 35

SGB II

§ 11

Stichworte:

Niederlassungserlaubnis; Voraufenthaltszeiten; Sieben-Jahres-Frist; Aufent-

haltserlaubnis aus humanitären Gründen; Titelbesitz; Anrechnung; Aufenthalts-

zeiten; Asylverfahren; Unterbrechung; Duldung; Ermessen; Integration; Aufent-

haltsverfestigung; Kindernachzug; Sicherung des Lebensunterhalts.

Leitsätze:

1. Auf den für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4

AufenthG erforderlichen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis seit sieben Jahren ist

die Aufenthaltszeit des Asylverfahrens, das der Erteilung der Aufenthaltserlaub-

nis vorangegangen ist, nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG auch dann anzurech-

nen, wenn zwischen dem Abschluss des Asylverfahrens und der ersten Ertei-

lung der Aufenthaltserlaubnis der Aufenthalt des Ausländers über einen länge-

ren Zeitraum nur geduldet war.

2. Die Ausländerbehörde kann im Rahmen des ihr bei der Erteilung einer Nie-

derlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG eröffneten Ermessens mit

Blick auf die Gesamtumstände des Falles eine gewisse Mindestzeit des Besit-

zes eines Aufenthaltstitels verlangen und die Gründe für eine Unterbrechung

der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nach Abschluss des Asylverfahrens be-

rücksichtigen.

Urteil des 1. Senats vom 13. September 2011 - BVerwG 1 C 17.10

I. VG Darmstadt vom 11.12.2008 - Az.: VG 7 E 1457/07 (2) -

II. VGH Kassel vom 30.08.2010 - Az.: VGH 9 A 2034/09 -