Urteil des BVerwG, Az. 1 C 17.10

Aufenthaltserlaubnis, Besitz, Duldung, Asylverfahren
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 1 C 17.10
VGH 9 A 2034/09
Verkündet
am 13. September 2011
Wahl
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2011
durch die Präsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Eckertz-Höfer,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Richter,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Beck,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des
Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. August
2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-
dung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Der Kläger, ein 1979 geborener äthiopischer Staatsangehöriger, erstrebt die
Erteilung einer Niederlassungserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 26
Abs. 4 Aufenthaltsgesetz (AufenthG).
Er reiste im März 1996 als unbegleiteter Minderjähriger nach Deutschland ein
und beantragte im Mai 1996 Asyl. Das Bundesamt für die Anerkennung auslän-
discher Flüchtlinge (jetzt: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) - Bundes-
amt - lehnte den Asylantrag ab und stellte fest, dass die Voraussetzungen des
§ 51 Abs. 1 Ausländergesetz 1990 (AuslG 1990) und Abschiebungshindernisse
nach § 53 AuslG 1990 nicht vorliegen. Die dagegen gerichtete Klage hatte kei-
nen Erfolg. Das Asylverfahren ist seit März 2005 rechtskräftig abgeschlossen.
Im Mai 2005 erhielt der Kläger von der Ausländerbehörde des Beklagten eine
Duldung.
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Im Oktober 2005 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
aus humanitären Gründen. Nach Vorlage eines gültigen äthiopischen National-
passes erteilte ihm die Ausländerbehörde im März 2007 eine Aufenthalts-
erlaubnis gemäß § 23 Abs. 1 AufenthG. Diese wurde inzwischen bis März 2013
verlängert.
Am 25. März 2007 beantragte der Kläger die Erteilung einer Niederlassungser-
laubnis. Diesen Antrag lehnte die Ausländerbehörde mit Bescheid vom 23. Juli
2007 ab. Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen des § 26 Abs. 4
AufenthG, da er nicht seit sieben Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis
sei. Auf diese Frist könne die Dauer seines Asylverfahrens nicht angerechnet
werden, da sein Aufenthalt danach 22 Monate lang nur geduldet worden sei.
Das Verwaltungsgericht hat der hiergegen gerichteten Klage mit Urteil vom
11. Dezember 2008 im Wesentlichen stattgegeben und den Beklagten zur Neu-
bescheidung verpflichtet. Auf die Sieben-Jahres-Frist sei gemäß § 26 Abs. 4
Satz 3 AufenthG die Dauer des vorangegangenen Asylverfahrens anzurechnen.
Dem stehe nicht entgegen, dass der Aufenthalt nach Abschluss des Asylverfah-
rens bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nur geduldet gewesen sei. Der
Beklagte habe daher unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts er-
neut über die beantragte Niederlassungserlaubnis zu entscheiden.
Auf die Berufung des Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom
30. August 2010 die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die Klage ins-
gesamt abgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Kläger erfülle nicht
die zeitlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis
nach § 26 Abs. 4 AufenthG. Die Aufenthaltszeit während des Asylverfahrens
könne nicht angerechnet werden, da § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG den ununter-
brochenen Besitz eines Aufenthaltstitels voraussetze. Dieser Grundgedanke sei
nicht nur bei der Anrechnung von Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis
oder Duldung vor dem 1. Januar 2005 gemäß § 102 Abs. 2 AufenthG anzu-
wenden, sondern gelte auch bei § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG. Die Vorschrift
laufe hierdurch nicht leer, da Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufent-
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halts von bis zu einem Jahr nach § 85 AufenthG außer Betracht bleiben könn-
ten. Im vorliegenden Fall liege aber eine Unterbrechung von mehr als einem
Jahr vor. In dieser Zeit habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis gehabt.
Der Kläger erstrebt mit seiner Revision die Wiederherstellung der erstinstanzli-
chen Entscheidung. Er ist der Auffassung, dass bei der Anrechnung nach § 26
Abs. 4 Satz 3 AufenthG - wie bei der Vorgängerregelung in § 35 AuslG 1990 -
spätere Unterbrechungen unschädlich seien. Hinsichtlich der weiteren Integra-
tionsvoraussetzungen könne er sich auf § 26 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 35
AufenthG und auf eine entsprechende Anwendung der Übergangsregelung in
§ 104 Abs. 2 AufenthG berufen.
Der Beklagte verteidigt die Entscheidung des Berufungsgerichts.
II
Die Revision des Klägers ist begründet. Die Berufungsentscheidung beruht auf
der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsge-
richt hat zu Unrecht angenommen, dass die Erteilung einer Niederlassungser-
laubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG schon daran scheitert, dass der Kläger im
Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht die erforderlichen zeitlichen Voraus-
setzungen dieser Bestimmung erfüllt. Unter Verstoß gegen Bundesrecht ist es
davon ausgegangen, dass auf die Sieben-Jahres-Frist des § 26 Abs. 4 Satz 1
AufenthG die Dauer des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegange-
nen Asylverfahrens nicht gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG angerechnet wer-
den kann, weil der Aufenthalt des Klägers nach Abschluss des Asylverfahrens
länger als ein Jahr nur geduldet war. Da der Senat mangels ausreichender
Feststellungen des Berufungsgerichts nicht selbst abschließend entscheiden
kann, ob der Kläger die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, bei
deren Vorliegen die Ausländerbehörde gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG nach Er-
messen über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu entscheiden hat,
war die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-
gericht zurückzuverweisen.
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1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens auf Neube-
scheidung des Antrags auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ist grund-
sätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Ver-
handlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz, hier also im Zeitpunkt der
Berufungsentscheidung am 30. August 2010. Es ist deshalb auf die Bestim-
mungen des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom
25. Februar 2008 (BGBl I S. 162) abzustellen, die - soweit hier einschlägig -
auch derzeit noch unverändert gelten.
Nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jah-
ren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt (Aufenthalt aus völker-
rechtlichen, humanitären oder politischen Gründen) besitzt, eine Niederlas-
sungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9
AufenthG bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Gemäß § 102 Abs. 2
AufenthG wird auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach
§ 26 Abs. 4 AufenthG die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder Dul-
dung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet. Ferner wird gemäß § 26 Abs. 4
Satz 3 AufenthG - abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG - die Aufenthaltszeit
des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens
auf die Frist angerechnet. Nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG kann für Kinder,
die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist sind,
§ 35 AufenthG entsprechend angewandt werden.
Der Kläger war im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung, also
am 30. August 2010, im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dem
5. Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes. Ihm wurde im März 2007 auf der Grund-
lage des § 23 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, die inzwischen
bis 2013 verlängert wurde. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
verfügte der Kläger zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung auch über die
nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen vorangegangenen Zeiten ei-
nes solchen Titelbesitzes „seit sieben Jahren“.
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Zutreffend ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass mit der
Voraussetzung des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis „seit sieben Jahren“
grundsätzlich ein ununterbrochener Titelbesitz während dieses Zeitraums ver-
langt wird (vgl. Urteil vom 10. November 2009 - BVerwG 1 C 24.08 - BVerwGE
135, 225 Rn. 15). Nach der Rechtsprechung des Senats stehen den Zeiten des
Titelbesitzes Zeiten gleich, in denen der Ausländer zwar keinen Aufenthaltstitel
besessen hat, er aber nach der vom Gericht inzident vorzunehmenden Prüfung
einen Rechtsanspruch auf den Aufenthaltstitel gehabt hat (vgl. Urteil vom
10. November 2009 a.a.O. Rn. 15). Das
gehenden Titelbesitzes gilt nach der Rechtsprechung des Senats auch im
Rahmen der Anrechnung der Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis
oder Duldung vor dem 1. Januar 2005 gemäß § 102 Abs. 2 AufenthG. Diese
Anrechnungsvorschrift ist im Lichte der von § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gefor-
derten qualifizierten Aufenthaltszeit - in Gestalt eines ununterbrochen legalen
Aufenthalts, dokumentiert durch den Besitz eines Aufenthaltstitels - und deren
Sinn und Zweck auszulegen. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs
des Zuwanderungsgesetzes (BTDrucks 15/420 S. 100) ging es dem Gesetzge-
ber mit der Übergangsregelung darum, „die Ausländer nicht zu benachteiligen,
die nach dem Aufenthaltsgesetz eine Aufenthaltserlaubnis bekommen, jedoch
nach dem Ausländergesetz - zum Teil seit vielen Jahren - lediglich eine Dul-
dung erhielten“. Der Gesetzgeber wollte also sowohl die Duldungs- als auch die
Aufenthaltsbefugniszeiten vor dem 1. Januar 2005 den Zeiten des Besitzes ei-
ner Aufenthaltserlaubnis nach neuem Recht gleichstellen (vgl. Urteil vom
10. November 2009 a.a.O. Rn. 16). Duldungszeiten nach dem 1. Januar 2005,
wie sie bei dem Kläger vorliegen, sind dagegen nicht auf den Sieben-Jahres-
Zeitraum anzurechnen.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die Anrechnung der Auf-
enthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asyl-
verfahrens nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG hingegen keinen unmittelbaren
zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Abschluss des Asylverfahrens und
der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis voraus. Die Regelung in § 26 Abs. 4
AufenthG über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis unter Anrechnung
der Aufenthaltszeit des vorangegangenen Asylverfahrens entspricht nach der
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Gesetzesbegründung der früheren Regelung in § 35 Abs. 1 AuslG 1990
(BTDrucks 15/420 S. 80). Die Wartezeit wurde lediglich von acht Jahren auf
nunmehr sieben Jahre verkürzt, um den unter dem Ausländergesetz bestehen-
den Wertungswiderspruch zu den Einbürgerungsvorschriften zu vermeiden.
Außerdem knüpfte die Vorgängerregelung - entsprechend den damals gelten-
den Aufenthaltstiteln - an den Besitz einer Aufenthaltsbefugnis an. Hinsichtlich
der Anrechnungsregelung in § 35 Abs. 1 AuslG 1990 ist der Senat mit Urteil
vom 15. Juli 1997 - BVerwG 1 C 15.96 - (Buchholz 402.240 § 35 AuslG 1990
Nr. 2) davon ausgegangen, dass die Zeiten eines Asylverfahrens anzurechnen
sind, auch wenn sich daran zunächst nicht anrechenbare Zeiten einer Duldung
anschließen und dem Ausländer erst später eine Aufenthaltsbefugnis erteilt
wurde. Begründet hat er dies mit dem Zweck des § 35 Abs. 1 AuslG 1990, ei-
nen aufgrund des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis bzw. aufgrund vorange-
gangenen Asylverfahrens grundsätzlich rechtmäßigen und durch seine Dauer
verfestigten Aufenthalt aus sozialen und humanitären Gründen in einen recht-
lich gesicherten Daueraufenthalt überzuleiten. Dabei ist die vom Asylbewerber
in der Regel nicht zu vertretende Dauer des Asylverfahrens zu berücksichtigen,
da in diesem Fall die für die Schaffung der Vorschrift maßgeblichen sozialen
und humanitären Gründe nicht dem Einflussbereich des Asylbewerbers unter-
liegen. Den Gesetzesmaterialien zum Zuwanderungsgesetz kann nicht ent-
nommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Übernahme der Anrechnungs-
regelung in das Aufenthaltsgesetz an dieser sich aus der Rechtsprechung des
Senats ergebenden Auslegung etwas ändern wollte.
Die gegenteilige Auslegung des § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG durch das Beru-
fungsgericht würde die Anrechnung der Aufenthaltszeit eines vorangegangenen
Asylverfahrens zudem in weiten Teilen leerlaufen lassen. Der Gesetzgeber hat
die humanitären Bleiberechte mit dem Zuwanderungsgesetz zwar grundsätzlich
neu geregelt. Nach dem Aufenthaltsgesetz steht aber nur Asylberechtigten und
Flüchtlingen sowie Ausländern, bei denen das Bundesamt ein zielstaatsbezo-
genes Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG festgestellt hat,
nach § 25 Abs. 1 bis 3 AufenthG ein Ist- bzw. Soll-Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis zu. In allen anderen Fällen findet ein nahtloser Übergang
nach Abschluss des Asylverfahrens in einen humanitären Aufenthaltstitel hin-
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gegen in aller Regel schon deswegen nicht statt, weil dessen Erteilung im Er-
messen der Ausländerbehörde liegt und die Klärung der tatbestandlichen Vo-
raussetzungen häufig einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt. Der Senat
hält daher auch hinsichtlich der Neuregelung in § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG an
seiner Auffassung fest, dass für die Anrechnung der Aufenthaltszeit des voran-
gegangenen Asylverfahrens kein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang mit
der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erforderlich ist.
Dem steht nicht entgegen, dass der Senat bezüglich der Anrechnung von Auf-
enthaltszeiten nach § 102 Abs. 2 AufenthG zu dem Ergebnis gekommen ist,
dass hier die anrechenbaren Zeiten nahtlos in den Besitz einer Aufenthalts-
erlaubnis aus humanitären Gründen übergehen müssen und Unterbrechungen
nur über § 85 AufenthG geheilt werden können (vgl. Urteil vom 10. November
2009 a.a.O. Rn. 16 f.). Diese Übergangsregelung unterscheidet sich nach Sinn
und Zweck von der Anrechnung nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG. Der Ge-
setzgeber wollte mit § 102 Abs. 2 AufenthG - wie dargelegt - Duldungs- und
Aufenthaltsbefugniszeiten nach dem Ausländergesetz den Zeiten des Besitzes
einer Aufenthaltserlaubnis nach neuem Recht gleichstellen. Demgegenüber
wird nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Dauer des vorangegangenen Asyl-
verfahrens bei der Entscheidung über die Erteilung einer Niederlassungser-
laubnis auf die geforderte Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis ange-
rechnet, weil sie bei typisierender Betrachtung vom Ausländer nicht zu vertre-
ten, sondern allein der Einflusssphäre des Staates zuzuordnen ist.
Eine unverhältnismäßige Privilegierung von Ausländern, die ohne Erfolg ein
Asylverfahren durchgeführt haben, ist mit dieser Auslegung der Anrechnungs-
regelung in § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG nicht verbunden. Sie führt insbesonde-
re nicht dazu, dass dieser Personenkreis eine Niederlassungserlaubnis nach
kürzerer Zeit des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis erhalten kann als Auslän-
der, deren Asylverfahren Erfolg hatte. Asylberechtigte und Flüchtlinge haben
unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 AufenthG nach drei Jahren des
Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG einen
Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Auf diese Frist
wird die Dauer des vorangegangenen Asylverfahrens nicht angerechnet. Des-
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sen ungeachtet kann Asylberechtigten und Flüchtlingen bei entsprechender
Integration aber auch vor Ablauf von drei Jahren nach § 26 Abs. 4 AufenthG
eine Niederlassungserlaubnis unter Anrechnung der Aufenthaltszeit ihres Asyl-
verfahrens erteilt werden (vgl. Nr. 26.4.2. der Allgemeinen Verwaltungsvor-
schrift des Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Ok-
tober 2009 - VV AufenthG -).
Da die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG im
Ermessen der Ausländerbehörde liegt, hat der Ausländer bei Vorliegen der tat-
bestandlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Ent-
scheidung. Bei der Ausübung des Ermessens ist es der Ausländerbehörde
- ungeachtet der gesetzlich angeordneten Anrechnung des Asylverfahrens auf
die Sieben-Jahres-Frist - nicht verwehrt, mit Blick auf die Gesamtumstände des
Falles eine gewisse Mindestzeit des rechtmäßigen Aufenthalts auf der Grundla-
ge eines Aufenthaltstitels zu verlangen (vgl. etwa die Drei-Jahres-Regelung in
Nr. 26.4.1.5 der Verfahrenshinweise der Ausländerbehörde Berlin vom 15. April
2011). Denn der während eines Asylverfahrens lediglich gestattete (§ 55 Abs. 1
Satz 1 AsylVfG) und in Sonderfällen (etwa bei Stellung eines Folgeantrags) nur
geduldete Aufenthalt stellt nicht in jedem Fall eine vollwertige Grundlage für
eine Integration in die hiesigen Verhältnisse dar. Ist es nach Abschluss des
Asylverfahrens zu einer Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts
gekommen, etwa weil der weitere Aufenthalt des Ausländers infolge Passlosig-
keit zunächst nur geduldet wurde, kann die Ausländerbehörde auch die Gründe
dieser Unterbrechung berücksichtigen, soweit sich hieraus Rückschlüsse auf
die Integration des Ausländers ergeben.
2. Erfüllt der Kläger über die Anrechnung der Aufenthaltszeit seines vorange-
gangenen Asylverfahrens nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die zeitlichen Vo-
raussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, hängt der Aus-
gang des Verfahrens - was vom Verwaltungsgericht bei seiner Verpflichtung zur
Neubescheidung verkannt wurde - davon ab, ob der Kläger auch die weiteren
tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach § 26
Abs. 4 AufenthG erfüllt. Mangels entsprechender tatsächlicher Feststellungen
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des Berufungsgerichts kann der Senat hierüber nicht selbst abschließend ent-
scheiden.
a) Allerdings wird das Berufungsgericht dabei nicht auf die erleichterten Vo-
raussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 35
AufenthG abstellen können. Nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG kann für Kinder,
die vor Vollendung des 18. Lebensjahres eingereist sind, § 35 AufenthG ent-
sprechend angewandt werden. Damit sollte Kindern mit einem humanitären
Aufenthaltsrecht die Aufenthaltsverfestigung unter den gleichen Voraussetzun-
gen ermöglicht werden, wie sie bei Kindern gelten, die einen zum Zweck der
Familienzusammenführung erteilten Aufenthaltstitel besitzen (BTDrucks 15/420
S. 80). Dies bedeutet, dass Kinder mit einer humanitären Aufenthaltserlaubnis
die entsprechenden Voraussetzungen für eine Aufenthaltsverfestigung erfüllen
müssen, wie sie für Kinder mit einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Grün-
den in § 35 AufenthG gefordert werden (vgl. Urteil vom 10. November 2009
a.a.O. Rn. 24). Das ist bei dem Kläger indes nicht der Fall.
Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erfüllt der im Alter von
16 Jahren eingereiste Kläger nicht, weil er nicht - wie erforderlich - im Zeitpunkt
der Vollendung des 16. Lebensjahres seit fünf Jahren im Besitz einer Aufent-
haltserlaubnis aus humanitären Gründen war.
Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG liegen bei ihm ebenfalls
nicht vor. Diese Bestimmung verlangt u.a., dass der Ausländer volljährig und
seit fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist (Nr. 1). Sie sieht damit
die privilegierte Erteilung einer Niederlassungserlaubnis auch an volljährig ge-
wordene Kinder vor, erfasst aber, wie sich aus einer Zusammenschau mit
Satz 1 und der Gesamtregelung des Kindernachzugs in diesem Abschnitt er-
gibt, nach ihrem Sinn und Zweck nur die Fälle, in denen eine schon während
der Minderjährigkeit erteilte Aufenthaltserlaubnis wegen Ablaufs des Fünf-
Jahres-Zeitraums erst nach Eintritt der Volljährigkeit zu einem Anspruch auf
Erteilung einer Niederlassungserlaubnis führt. Die Aufenthaltserlaubnis, die die
Grundlage für die spätere Verfestigung des Aufenthalts bildet, muss also dem
minderjährigen Kind erteilt worden sein; allenfalls der Ablauf des Fünf-Jahres-
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Zeitraums kann nach Eintritt der Volljährigkeit liegen. Verlangt aber § 35 Abs. 1
Satz 2 AufenthG, dass die Aufenthaltserlaubnis zum Kindernachzug dem Min-
derjährigen erteilt worden ist, so muss dies - übertragen auf die humanitäre
Aufenthaltserlaubnis - auch bei entsprechender Anwendung der Vorschrift nach
§ 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG gelten (vgl. Urteil vom 10. November 2009 a.a.O.
Rn. 24).
Der Kläger war bei Eintritt der Volljährigkeit weder im Besitz einer Aufenthalts-
erlaubnis noch hatte er einen Rechtsanspruch auf Erteilung eines humanitären
Aufenthaltstitels. Dass er als Minderjähriger eingereist war und sich bei Eintritt
der Volljährigkeit in einem laufenden Asylverfahren befand, genügt vorliegend
nicht für eine entsprechende Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG.
Über die Regelung in § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG sollen Kinder, die im Besitz
eines humanitären Aufenthaltstitels sind, unter den gleichen Bedingungen wie
Kinder, die im Besitz eines Aufenthaltstitels aus familiären Gründen sind, eine
Niederlassungserlaubnis erhalten können. Soweit § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
auch für inzwischen volljährig gewordene Kinder Erleichterungen bei der Auf-
enthaltsverfestigung vorsieht, ist allerdings erforderlich, dass die rechtliche
Grundlage für die Aufenthaltsverfestigung vor Vollendung der Volljährigkeit ge-
schaffen wurde und seit mindestens fünf Jahren ununterbrochen fortbesteht.
Selbst wenn man im Rahmen einer entsprechenden Anwendung des § 35
AufenthG zugunsten des Klägers die Aufenthaltszeit des vorangegangenen
Asylverfahrens dem Besitz eines humanitären Aufenthaltstitels gleichstellen
würde, lägen diese Voraussetzungen hier nicht vor, da der Aufenthalt des Klä-
gers nach Abschluss des Asylverfahrens über einen längeren Zeitraum lediglich
geduldet und damit nicht rechtmäßig war. Jedenfalls bei einer derartigen Unter-
brechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts kommt eine entsprechende An-
wendung des § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht in Betracht.
b) Das Berufungsgericht wird deshalb prüfen müssen, ob die weiteren gesetzli-
chen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis im Er-
messenswege nach § 26 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9
AufenthG vorliegen.
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Dabei kann der Kläger sich hinsichtlich der Integrationsvoraussetzungen des
§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 7 und 8 AufenthG nicht auf § 104 Abs. 2 AufenthG be-
rufen. Danach ist bei Ausländern, die vor dem 1. Januar 2005 im Besitz einer
Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis sind, bei der Entscheidung über
die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis hinsichtlich der sprachlichen
Kenntnisse nur erforderlich, dass sie sich auf einfache Art in deutscher Sprache
mündlich verständigen können, und es findet § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 8
AufenthG keine Anwendung. Mit dieser Übergangsregelung wollte der Gesetz-
geber sicherstellen, dass Ausländern, die bei Inkrafttreten des Aufenthaltsge-
setzes bereits im Besitz eines Aufenthaltstitels waren, bei der weiteren Aufent-
haltsverfestigung keine Rechtsnachteile erwachsen (BTDrucks 15/420 S. 100).
Der Kläger war bei Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes am 1. Januar 2005
aber nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels. Allein der Umstand, dass zu diesem
Zeitpunkt sein Asylverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen und sein
Aufenthalt damit gestattet und nicht rechtswidrig war, steht dem geforderten
förmlichen Besitz eines Aufenthaltstitels nicht gleich.
Bei der Prüfung der Voraussetzungen für einen Anspruch auf fehlerfreie Aus-
übung des Ermessens nach § 26 Abs. 4 AufenthG hat das Berufungsgericht
auch der Frage nachzugehen, ob der Lebensunterhalt des Klägers gesichert ist
(§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Dies ist nach der gesetzlichen Definition in
§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG der Fall, wenn der Ausländer seinen Lebensunter-
halt einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inan-
spruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Diese Prognose erfordert ei-
nen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den voraussichtlich
zur Verfügung stehenden Mitteln. Dabei richtet sich die Ermittlung des Unter-
haltsbedarfs und des zur Verfügung stehenden Einkommens bei erwerbstätigen
Ausländern im Grundsatz nach den entsprechenden Bestimmungen des Zwei-
ten Buchs Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitssuchende - (SGB II).
Folglich sind bei der Berechnung des Hilfebedarfs auch die Bestimmungen über
das zu berücksichtigende Einkommen nach § 11 SGB II in der jetzt geltenden
Fassung der Bekanntmachung vom 13. Mai 2011 (BGBl I S. 850) zu beachten
(vgl. zur bis zum 1. April 2011 geltenden Fassung Urteil vom 16. November
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2010 - BVerwG 1 C 21.09 - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssamm-
lung BVerwGE bestimmt, Rn. 20, InfAuslR 2011, 182).
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Eckertz-Höfer
Richter
Beck
Prof. Dr. Kraft
Fricke
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5 000 €
festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).
Eckertz-Höfer
Richter
Fricke
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Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Ausländerrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
AufenthG
§ 9 Abs. 2, § 26 Abs. 4, § 35 Abs. 1, § 102 Abs. 2, § 104 Abs. 2
AuslG 1990 § 35
SGB II
§ 11
Stichworte:
Niederlassungserlaubnis; Voraufenthaltszeiten; Sieben-Jahres-Frist; Aufent-
haltserlaubnis aus humanitären Gründen; Titelbesitz; Anrechnung; Aufenthalts-
zeiten; Asylverfahren; Unterbrechung; Duldung; Ermessen; Integration; Aufent-
haltsverfestigung; Kindernachzug; Sicherung des Lebensunterhalts.
Leitsätze:
1. Auf den für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4
AufenthG erforderlichen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis seit sieben Jahren ist
die Aufenthaltszeit des Asylverfahrens, das der Erteilung der Aufenthaltserlaub-
nis vorangegangen ist, nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG auch dann anzurech-
nen, wenn zwischen dem Abschluss des Asylverfahrens und der ersten Ertei-
lung der Aufenthaltserlaubnis der Aufenthalt des Ausländers über einen länge-
ren Zeitraum nur geduldet war.
2. Die Ausländerbehörde kann im Rahmen des ihr bei der Erteilung einer Nie-
derlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG eröffneten Ermessens mit
Blick auf die Gesamtumstände des Falles eine gewisse Mindestzeit des Besit-
zes eines Aufenthaltstitels verlangen und die Gründe für eine Unterbrechung
der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nach Abschluss des Asylverfahrens be-
rücksichtigen.
Urteil des 1. Senats vom 13. September 2011 - BVerwG 1 C 17.10
I. VG Darmstadt vom 11.12.2008 - Az.: VG 7 E 1457/07 (2) -
II. VGH Kassel vom 30.08.2010 - Az.: VGH 9 A 2034/09 -