Urteil des BVerwG, Az. 1 C 15.12

Härte, Aufenthaltserlaubnis, Lebensgemeinschaft, Unionsbürger
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 1 C 15.12
OVG 7 A 10112/12
Verkündet
am 30. Juli 2013
Werner
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juli 2013
durch die Präsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Eckertz-Höfer,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und Dr. Fleuß
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Ober-
verwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 18. April 2012
aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-
dung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Der 1973 geborene Kläger ist ghanaischer Staatsangehöriger. Er reiste 2007
ohne Visum erstmals nach Deutschland ein. Mit seiner 1987 geborenen gha-
naischen Lebensgefährtin hat er zwei 2008 bzw. 2010 geborene Töchter, die
ebenfalls ghanaische Staatsangehörige sind. Für beide Kinder übt er gemein-
sam mit seiner Lebensgefährtin die elterliche Sorge aus. Seine Lebensgefährtin
hat eine weitere Tochter (R.), die sowohl die ghanaische als auch die deutsche
Staatsangehörigkeit besitzt, und für die sie allein personensorgeberechtigt ist;
diese Tochter lebt ebenfalls im Haushalt des Klägers und seiner Lebensgefähr-
tin. Die Lebensgefährtin ist in einer Teilzeitbeschäftigung erwerbstätig. Sie hat
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eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, die gemein-
samen Töchter haben Aufenthaltstitel nach § 33 AufenthG.
Im Mai und Juli 2008 sowie im Juli 2010 beantragte der Kläger eine Aufent-
haltserlaubnis zur Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit seiner
Lebensgefährtin und den beiden gemeinsamen Töchtern. Auf eine von ihm er-
stattete Selbstanzeige wegen mehrfacher Einreise ohne Visum erging ein
Strafbefehl, durch den eine Geldstrafe festgesetzt wurde. Durch Bescheid vom
24. Januar 2011 lehnte die Beklagte die Anträge des Klägers auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis ab (Ziff. 1), forderte ihn zur Ausreise auf (Ziff. 2) und droh-
te ihm für den Fall der nicht freiwilligen Ausreise die Abschiebung nach Ghana
an (Ziff. 3).
Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach
§ 36 Abs. 2 AufenthG, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG, abgewiesen. Das
Oberverwaltungsgericht hat der Berufung mit Urteil vom 18. April 2012 stattge-
geben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach
§ 36 Abs. 2 AufenthG zu erteilen. Dies sei zur Vermeidung einer außergewöhn-
lichen Härte erforderlich. Zwischen dem Kläger und seinen Töchtern bestehe
eine von Art. 6 GG geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft. Der Klä-
ger übe die Personensorge tatsächlich aus und betreue die Kinder während der
Abwesenheit ihrer Mutter allein. Diese Lebensgemeinschaft könne nur im Bun-
desgebiet fortgesetzt werden. Denn weitere, ebenso geschützte Gemeinschaf-
ten bestünden nicht nur zwischen den Töchtern des Klägers und ihrer Mutter,
sondern auch zwischen dieser und ihrer Tochter R. Eine Aufenthaltsbeendigung
des Klägers werde zwangsläufig die familiäre Gemeinschaft mit seinen Töch-
tern aufheben, sofern ihn jene nicht nach Ghana begleiteten. Dies werde jedoch
die Aufhebung der Lebensgemeinschaft der gemeinsamen Töchter mit ihrer
Mutter zur Folge haben, sollte diese mit ihrer Tochter R. im Bundesgebiet blei-
ben wollen. Sollte sie hingegen mit dem Kläger und den gemeinsamen Töch-
tern nach Ghana zurückkehren, müsse sie entweder die Lebensgemeinschaft
mit R. aufgeben oder sie mitnehmen. Als deutsche Staatsangehörige besitze R.
aber ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland. Selbst wenn die
Annahme zutreffe, die Aufenthaltsbeendigung zu Lasten des Klägers verstoße
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nicht gegen Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, stünden jedenfalls Art. 20 AEUV und die zu
dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-
schen Union (EuGH) einer Aufenthaltsbeendigung entgegen. Der Anspruch des
Klägers scheitere auch nicht am Fehlen der allgemeinen Erteilungsvorausset-
zungen. Hinsichtlich des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebens-
unterhalts) liege aus den genannten Gründen ein Ausnahmefall vor, der die
Anwendung dieser nur im Regelfall geltenden Erteilungsvoraussetzung aus-
schließe. Durch seine mehrfache Einreise ohne Visum habe der Kläger zwar
einen Ausweisungsgrund erfüllt, doch müsse von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG im
vorliegenden Fall abgesehen werden. Schließlich sei dem Kläger auch nicht die
nachträgliche Durchführung eines Visumverfahrens zuzumuten, weil dieses
wegen der ablehnenden Haltung der Beklagten voraussichtlich sehr lange dau-
ern werde (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AufenthG).
Ihre rechtzeitig eingelegte Revision begründet die Beklagte damit, dass dem
Kläger ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht zustehe. Es
fehle an einer außergewöhnlichen Härte. Die familiäre Lebenshilfe, die der Klä-
ger seinen beiden minderjährigen Kindern schulde, müsse nicht im Bundesge-
biet erbracht werden, weil die Lebensgemeinschaft mit der Lebensgefährtin des
Klägers sowie ihrer Tochter R. auch in Ghana fortgeführt werden könne. Zwar
stehe dieser Tochter aus ihrer deutschen Staatsangehörigkeit ein Aufenthalts-
recht für die Bundesrepublik zu. Sie dürfe aber auf Grund ihrer zweiten Staats-
angehörigkeit auch nach Ghana einreisen, wo der familiären Lebensgemein-
schaft ein vergleichbarer verfassungsrechtlicher Schutz zustehe wie in der
Bundesrepublik Deutschland. Soweit sich das Berufungsgericht auf die Recht-
sprechung des EuGH zu Art. 20 AEUV stütze, verkenne es, dass der vorliegen-
de Sachverhalt mit dem vom EuGH entschiedenen Fällen nicht vergleichbar sei.
Der Kläger verteidigt das Berufungsurteil. Der Vertreter des Bundesinteresses
beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren und hebt hervor,
dass ein Härtefall im Sinne von § 36 Abs. 2 AufenthG nicht vorliege; der Ge-
setzgeber habe sich ausdrücklich gegen ein allgemeines Nachzugsrecht ent-
schieden.
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II
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung des Berufungsgerichts
für die Annahme, die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels sei zur Ver-
meidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich, verletzt durch die Wahl
eines unzutreffenden Entscheidungsmaßstabs revisibles Recht (§ 137 Abs. 1
Nr. 1 VwGO). Da es an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen zu den für
die Annahme einer außergewöhnlichen Härte maßgeblichen Umständen fehlt,
kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der Rechtsstreit
muss daher gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur weiteren Aufklärung
und erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Deshalb bedarf es einer Entscheidung über den auch in der Revisionsinstanz
angefallenen Hilfsantrag des Klägers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach
§ 25 Abs. 5 AufenthG derzeit nicht.
Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Verpflich-
tungsklage auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der
letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz
(stRspr, Urteil vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 =
Buchholz 402.242 § 32 AufenthG Nr. 4 jeweils Rn. 10). Während des Revi-
sionsverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind allerdings zu berücksich-
tigen, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwal-
tungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte (stRspr, Urteil vom 10. Juli 2012
- BVerwG 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277 = Buchholz 402.242 § 11 AufenthG
Nr. 9 jeweils Rn. 12 m.w.N.). Der Entscheidung sind deshalb die Bestimmungen
des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar
2008 (BGBl I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Anpas-
sung von Rechtsvorschriften des Bundes infolge des Beitritts der Republik Kro-
atien zur Europäischen Union vom 17. Juni 2013 (BGBl I S. 1555), zu Grunde
zu legen. Hierdurch hat sich die Rechtslage hinsichtlich der entscheidungser-
heblichen Bestimmungen im vorliegenden Fall aber nicht geändert.
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1. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung ei-
ner Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG vorliegen, kann auf der
Grundlage der festgestellten Tatsachen nicht entschieden werden.
1.1 Das Aufenthaltsgesetz ist anwendbar. Es wird nicht durch das Gesetz über
die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) verdrängt (vgl.
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG), da dieses Gesetz auf den Kläger keine Anwendung
findet. Nach § 1 FreizügG/EU regelt dieses Gesetz nur die Einreise und den
Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen
Union sowie, unter den Voraussetzungen der §§ 3 und 4 FreizügG/EU (vgl. § 2
Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU), ihrer Familienangehörigen. Der Kläger ist jedoch
kein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, da er mit der ältesten Tochter
seiner Lebensgefährtin nicht verwandt ist; außerdem wird ihm von ihr kein Un-
terhalt gewährt.
1.2 Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen
eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug erteilt wer-
den, wenn dies zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist.
Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen (§ 5 AufenthG) müssen grundsätz-
lich ebenfalls vorliegen.
Das Aufenthaltsgesetz behandelt im sechsten Abschnitt des zweiten Kapitels
den Aufenthalt von Ausländern in Deutschland aus familiären Gründen. Dabei
regeln die §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 AufenthG die Voraussetzungen
für eine Familienzusammenführung zwischen Ehegatten, Eltern und Kindern
und unterscheiden zusätzlich danach, ob das in Deutschland lebende Fami-
lienmitglied die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder nicht. Demgegenüber
erstreckt § 36 Abs. 2 AufenthG die Möglichkeit einer Familienzusammenführung
zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG (vgl. § 27 Abs. 1 AufenthG)
auch auf sonstige Familienangehörige, die von den vorgenannten Normen nicht
erfasst werden; die Vorschrift ist auf sonstige Familienangehörige von Deut-
schen entsprechend anzuwenden (vgl. § 28 Abs. 4 AufenthG). Allerdings ist der
Nachzug sonstiger Familiengehöriger auf Fälle einer außergewöhnlichen Härte,
das heißt auf seltene Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Verweigerung
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des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1
und 2 GG, Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widersprä-
che, also schlechthin unvertretbar wäre.
Eine außergewöhnliche Härte in diesem Sinne setzt grundsätzlich voraus, dass
der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen
kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen
ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht wer-
den kann (Urteil vom 10. März 2011 - BVerwG 1 C 7.10 - Buchholz 402.242 § 7
AufenthG Nr. 5 Rn. 10; ebenso zur Vorgängervorschrift in § 22 AuslG: Be-
schluss vom 25. Juni 1997 - BVerwG 1 B 236.96 - Buchholz 402.240 § 22
AuslG 1990 Nr. 4). Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung aller im
Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der
Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden
(vgl. Urteil vom 18. April 2013 - BVerwG 10 C 9.12 - InfAuslR 2013, 331
Rn. 23).
Die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Hilfe in Deutschland als Voraus-
setzung für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger stellt eine höhere Hür-
de dar als die in den §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 AufenthG geregelten
Voraussetzungen für den Nachzug von Kindern, Eltern oder Ehegatten, weil sie
eine gesonderte Begründung dafür verlangt, dass die Herstellung der Familien-
einheit außerhalb der Bundesrepublik Deutschland unzumutbar wäre (vgl. Urteil
vom 18. April 2013 - BVerwG 10 C 10.12 - juris Rn. 37 - 39). Dies folgt im Übri-
gen auch aus dem Umstand, dass bei dem Ehegatten- und Kindernachzug
(§ 30 Abs. 2 und § 31 Abs. 2 bzw. § 32 Abs. 4 AufenthG) die Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis in Fällen, in denen die Tatbestandsvoraussetzungen der
jeweiligen Norm nicht erfüllt sind, schon zur Vermeidung einer besonderen Här-
te, also bei drohender erheblicher Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange
(vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 AufenthG), in Betracht kommt. Das Berufungsgericht
hat den Prüfungsmaßstab des § 36 Abs. 2 AufenthG verfehlt, indem es eine
außergewöhnliche Härte schon angenommen hat, wenn die Umstände des Ein-
zelfalles eine im Vergleich zum Nachzug von Eltern, Kindern oder Ehegatten
nur vergleichbare Dringlichkeit im Sinne einer besonderen Härte begründen.
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1.3 Der Kläger ist im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG sonstiger Fami-
lienangehöriger seiner leiblichen Töchter A. B. und T., denn er ist als nicht mit
der Mutter der Kinder verheirateter Vater keinem der sonst in Betracht kom-
menden Tatbestände des Familiennachzugs zuzuordnen. Der Senat kann je-
doch nicht abschließend entscheiden, ob die Erteilung eines Aufenthaltstitels
nach dem zuvor benannten Entscheidungsmaßstab zur Vermeidung einer au-
ßergewöhnlichen Härte erforderlich ist, da notwendige Feststellungen zu den
relevanten Umständen des Einzelfalles fehlen. Zwar sind die Kinder A. B. und
T. auf Grund ihres Alters von zwei bzw. vier Jahren außerstande, ein eigen-
ständiges Leben zu führen; sie bedürfen vielmehr als Kleinkinder ständiger
Pflege und Betreuung und deshalb der Einbindung in die familiäre Lebensge-
meinschaft. Ob allerdings diese familiäre Lebenshilfe für A. B. und T. in zumut-
barer Weise nur in Deutschland geleistet werden kann, hängt maßgeblich da-
von ab, wie sich eine Fortführung der Familiengemeinschaft außerhalb
Deutschlands voraussichtlich auf das Kind R. auswirken würde. Dies ergibt sich
aus Folgendem:
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG gewährt keinen unmittelbaren Aufenthaltsanspruch, ver-
pflichtet die Ausländerbehörden jedoch, bei der Entscheidung über ein Aufent-
haltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Per-
sonen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, umfassend zu
berücksichtigen. Die Pflicht des Staates zum Schutz der Familie drängt einwan-
derungspolitische Belange erst dann zurück, wenn die gelebte Familiengemein-
schaft nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden kann, etwa weil be-
sondere Umstände demjenigen Mitglied dieser Gemeinschaft, zu dem der Aus-
länder eine außergewöhnlich enge Beziehung hat, ein Verlassen des Bundes-
gebiets unzumutbar machen. Handelt es sich bei diesem Mitglied der Familien-
gemeinschaft um ein Kind, so ist maßgeblich auf die Sicht des Kindes abzustel-
len (BVerfG, Beschlüsse vom 18. April 1989 - 2 BvR 1169/84 - BVerfGE 80, 81
<93>, vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83, 101, 313/84 - BVerfGE 76, 1 <46 ff.>,
vom 5. Juni 2013 - 2 BvR 586/13 - AuAS 2013, 160, vom 10. Mai 2008 - 2 BvR
588/08 - InfAuslR 2008, 347 und vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -
InfAuslR 2006, 320). Die Besonderheiten, die sich aus einer als „Patchwork-
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Familie“ bezeichneten familiären Konstellation ergeben, müssen sorgfältig er-
mittelt und mit dem ihnen zukommenden Gewicht berücksichtigt werden. Auch
die außerhalb der „Patchwork-Familie“ stehenden leiblichen Elternteile der min-
derjährigen Familienangehörigen sind in die Betrachtung einzubeziehen.
Nach diesem Maßstab wäre es dem Kläger und seinen leiblichen Töchtern A.
B. und T. sowie deren Mutter, der Lebensgefährtin des Klägers, bei isolierter
Betrachtung ohne Berücksichtigung des Kindes R. zumutbar, die zwischen ih-
nen bestehende familiäre Lebensgemeinschaft außerhalb Deutschlands weiter-
zuführen. Sie besitzen ausschließlich die ghanaische Staatsangehörigkeit; be-
sondere Umstände, die eine Verwurzelung in Deutschland nahe legen würden
(Art. 8 EMRK), sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Verfah-
ren weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Im Hinblick auf das Alter
der Kinder von nur zwei bzw. vier Jahren bestand für das Berufungsgericht im
Zeitpunkt seiner Entscheidung insofern auch kein Anlass zu weiterer Aufklä-
rung. Ob dies im Zeitpunkt der erneuten Verhandlung und Entscheidung nach
Zurückverweisung noch in gleicher Weise zutrifft, kann offenbleiben.
In den durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK gewährleisteten Schutz der
gelebten Familiengemeinschaft, der der Kläger angehört, ist nach den Feststel-
lungen des Oberverwaltungsgerichts jedoch auch die älteste Tochter der Le-
bensgefährtin des Klägers, die im Jahre 2006 geborene R., einbezogen. Aus
diesem Grunde müssen die Auswirkungen einer Ausreise des Klägers, seiner
leiblichen Töchter und seiner Lebensgefährtin auf R. berücksichtigt werden.
Zwar ist sie, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, als deut-
sche Staatsangehörige vor behördlichen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen
geschützt. Aus ihrer deutschen Staatsangehörigkeit folgt für sich genommen
allerdings nicht, dass ihr eine Fortsetzung der familiären Lebensgemeinschaft
im Ausland ohne Hinzutreten besonderer Umstände stets unzumutbar wäre.
Dasselbe gilt auch für den durch Art. 8 EMRK vermittelten Schutz (vgl. Urteil
vom 13. Juni 2013 - BVerwG 10 C 16.12 - juris Rn. 22 f. mit Nachweisen zur
Rechtsprechung des EGMR). Ob ein Fall der Unzumutbarkeit vorliegt, hängt
vielmehr davon ab, welche Folgen eine - ggf. bis zur Volljährigkeit andauernde,
aber jedenfalls vorübergehende - Fortführung der Familiengemeinschaft mit
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ihrer Mutter, ihren Halbschwestern und dem Kläger im Ausland für sie hätte, ob
und ggf. welche Alternativen denkbar wären (stRspr, BVerfG, Beschlüsse vom
10. Mai 2008 a.a.O. und vom 1. Dezember 2008 - 2 BvR 1830/08 - BVerfGK 14,
458 Rn. 27) und wie sich ein derartiger Aufenthalt im Ausland ggf. auf ihre
- rechtlich gesicherte - Möglichkeit einer späteren Rückkehr und Reintegration
in Deutschland auswirken würde (Urteil vom 13. Juni 2013 a.a.O. Rn. 27).
Sollte sich aus derartigen Umständen - die bisher nicht hinreichend aufgeklärt
sind - ergeben, dass R. die Fortführung der familiären Gemeinschaft außerhalb
Deutschlands nicht zuzumuten ist, spräche Überwiegendes dafür, dass der
Kläger zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte einen Aufenthaltstitel
beanspruchen könnte. Denn auch wenn der Kläger mit R. nicht verwandt ist und
auch sonst in keiner rechtlichen Beziehung zu ihr steht, so steht die Beziehung
R.s zu ihrer leiblichen Mutter - der Lebensgefährtin des Klägers, die zudem das
alleinige Sorgerecht für sie ausübt - ebenso unter dem rechtlichen Schutz des
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG wie die Beziehung der Lebensgefährtin des Klägers zu
den gemeinsamen Kindern A. B. und T. Eine behördlich verfügte Aufenthalts-
beendigung des Klägers würde je nachdem, welche Entscheidung der Kläger
und seine Lebensgefährtin über den Verbleib der übrigen Mitglieder der
„Patchwork-Familie“ treffen, dazu führen, dass entweder R. die Bundesrepublik
Deutschland zusammen mit der Familiengemeinschaft verlassen würde oder
dass verfassungsrechtlich geschützte familiäre Bindungen zwischen den Mit-
gliedern der „Patchwork-Familie“ beeinträchtigt oder zerstört würden. Die sich
hieraus ergebenden konkreten Folgen für das Kind R. sind im Verfahren bisher
weder unter dem Aspekt des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG noch unter demjenigen
des Art. 8 EMRK hinreichend ermittelt worden, so dass die Frage, ob die Ver-
weigerung eines Aufenthaltstitels zu Lasten des Klägers eine Handlungsmög-
lichkeit offenlässt, in der R. die Fortführung der familiären Lebensgemeinschaft
im Ausland zumutbar wäre, nicht beantwortet werden kann.
1.4 Das Berufungsgericht wird daher aufzuklären haben, ob es besondere Um-
stände gibt, die einen Verbleib des Kindes R. in Deutschland als einzige dem
Kind zumutbare Alternative erscheinen lassen. Derartige Umstände können
sich etwa aus dem Verhältnis R.s zu ihrem leiblichen Vater ergeben, insbeson-
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dere dann, wenn zwischen ihnen bereits bestehende oder gewünschte Kontak-
te durch die Fortführung der Familiengemeinschaft im Ausland unmöglich ge-
macht würden. Auch wenn bisher derartige Umstände im Verfahren nicht deut-
lich zu Tage getreten sind, drängt sich eine weitere Aufklärung im Hinblick auf
das Recht eines Kindes auf Umgang mit beiden Eltern auf. Aufzuklären ist
auch, ob die Lebensumstände in Deutschland dazu führen können, dass R. ei-
ne Beendigung ihres Aufenthalts nicht verarbeiten könnte, ohne Schaden zu
nehmen. Ob dies der Fall sein kann, dürfte auch davon abhängen, wie sich ihre
Lebensumstände bei einer Verlagerung der Familieneinheit nach Ghana vo-
raussichtlich darstellen würden. Weiter wird eine Prognose darüber zu treffen
sein, ob durch einen Umzug der Familie nach Ghana die ihr auf Grund ihrer
Staatsangehörigkeit zustehende Rückkehrmöglichkeit beeinträchtigt oder gar
entwertet würde, etwa durch eine Erschwerung der Reintegration aus sprachli-
chen Gründen oder als Folge einer Sozialisation in Ghana. Schließlich muss
geprüft werden, ob es Alternativen zu einer Fortführung der familiären Lebens-
gemeinschaft aller Mitglieder der „Patchwork-Familie“ im Ausland gibt. In die-
sem Zusammenhang dürfte es darauf ankommen, wie das Verhältnis des Kin-
des R. zum Kläger, zu ihrem leiblichen Vater, ihren Halbgeschwistern und ihrer
Mutter zu bewerten ist. Maßgeblicher Bezugspunkt für diese Prüfung wird der
Zeitpunkt der erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts sein.
1.5 Ohne weitere Sachaufklärung lässt sich auch die Frage nicht beantworten,
ob die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels
gegeben sind oder nicht.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass
der Lebensunterhalt des Klägers ohne Inanspruchnahme öffentlicher Leistun-
gen nicht gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG); zudem liegt der Auswei-
sungsgrund der mehrfachen illegalen Einreise (§ 5 Abs. 1 Nr. 2, § 95 Abs. 1
Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) vor; schließlich ist der Kläger ohne Visum
eingereist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG).
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1.5.1 Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels
in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist; dies gilt allerdings
nicht in atypischen Ausnahmefällen. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsver-
stoß davon ausgegangen, dass ein solcher Ausnahmefall anzunehmen ist,
wenn sich ergeben sollte, dass die Verweigerung eines Aufenthaltstitels eine
außergewöhnliche Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG darstellt, weil die
Fortführung der Familieneinheit im Ausland unzumutbar wäre und deshalb eine
Verletzung von Art. 6 GG, Art. 8 EMRK anzunehmen wäre. Ob dies der Fall ist,
kann jedoch - wie ausgeführt - erst nach Aufklärung der vorgenannten maßgeb-
lichen Umstände beantwortet werden.
1.5.2 Ebenfalls ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Berufungsgericht
angenommen, dass im vorliegenden Fall das Erfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 2
AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegensteht. Nach
dieser Vorschrift darf in der Regel kein Ausweisungsgrund vorliegen. Zwar ver-
stößt die mehrfache Einreise des Klägers ohne Aufenthaltstitel gegen § 14
Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und stellt zugleich eine Straftat (§ 95 Abs. 1 Nr. 3
AufenthG) und damit einen Ausweisungsgrund (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG)
dar. Im vorliegenden Fall spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass gemäß
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege von dieser Erteilungsvoraus-
setzung abgesehen werden muss. Denn die eingetretene Beeinträchtigung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist im Hinblick auf den Zweck seiner Ein-
reise, seine nachfolgende Selbstanzeige und die inzwischen erteilte Duldung
von geringem Gewicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 - 2 BvR
588/08 - InfAuslR 2008, 347 a.E.). Einer weiteren Sachaufklärung bedarf es
hierzu nicht.
1.5.3 Ob schließlich der Umstand, dass der Kläger ohne das erforderliche
Visum eingereist ist, einem Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ent-
gegensteht, kann erst nach weiterer Sachaufklärung entschieden werden. Nach
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Von
diesem Erfordernis kann etwa dann abgesehen werden, wenn es auf Grund
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besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar ist, das Visumverfahren
nachzuholen.
Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines solchen Falles ohne hinreichend
breite Tatsachengrundlage damit begründet, dass von einer langen Dauer des
nachzuholenden Visumverfahrens auszugehen sei, weil der Kläger voraussicht-
lich den Rechtsweg gegen eine zunächst ablehnende Entscheidung werde be-
schreiten müssen. Mit dieser Begründung geht das Berufungsgericht zu Un-
recht von der Annahme aus, die zuständige Behörde werde trotz einer gerichtli-
chen Entscheidung, in der ein Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels nach
§ 36 Abs. 2 AufenthG grundsätzlich bejaht wird, durch Verweigerung des
Visums rechtswidrig handeln; zudem hat es versäumt, die Möglichkeit effektiven
Rechtsschutzes durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO in seine
Prognose einzubeziehen (vgl. Urteil vom 18. April 2013 - BVerwG 10 C 9.12 -
InfAuslR 2013, 331 Rn. 22).
Für die im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG anzustellende Prognose
muss vielmehr konkret ermittelt werden, wie lange der familiären Gemeinschaft
des Klägers, seiner Lebensgefährtin und der drei Kinder eine Abwesenheit des
Klägers zugemutet werden kann. Hierfür kommt es insbesondere darauf an, wie
lange ein Visumverfahren bei korrekter Sachbehandlung und ggf. unter Zuhilfe-
nahme einstweiligen Rechtsschutzes voraussichtlich dauern würde und welche
Auswirkungen eine vorübergehende Ausreise des Klägers für die Familie hätte,
insbesondere, ob die noch sehr kleinen Kinder auch durch eine verfahrensbe-
dingte Abwesenheit des Klägers von nur wenigen Monaten emotional unzumut-
bar belastet würden. Die hierfür maßgeblichen tatsächlichen Feststellungen
sind bisher nicht getroffen worden.
2. Sollte das Berufungsgericht auf der Grundlage der noch erforderlichen Tat-
sachenfeststellungen eine negative Entscheidung über einen Anspruch des
Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 Satz 1
AufenthG treffen, wird diese Entscheidung am Recht der Europäischen Union
zu messen sein.
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2.1 Die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
(Unionsbürgerrichtlinie) ist auf den Kläger nicht anwendbar. Sie regelt die Be-
dingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen ihr Recht
auf Freizügigkeit innerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten wahrnehmen
können, das Recht dieser Personen auf Daueraufenthalt sowie die Beschrän-
kung dieser Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Ge-
sundheit und gilt für jeden Unionsbürger, der sein Freizügigkeitsrecht ausgeübt
hat, sowie seine Familienangehörigen. Der Kläger ist jedoch nicht Familienan-
gehöriger im Sinne der Richtlinie, da er mit dem Kind deutscher Staatsangehö-
rigkeit R. nicht verwandt ist; zudem hat diese von ihrem Recht auf Freizügigkeit
keinen Gebrauch gemacht und gewährt dem Kläger keinen Unterhalt.
Auch die Richtlinie 2003/86/EG des Rates (Familienzusammenführungsrichtli-
nie) findet keine Anwendung. Zwar sind die Lebensgefährtin des Klägers und
seine leiblichen Kinder Drittstaatsangehörige, so dass sie grundsätzlich als Zu-
sammenführende in Betracht kämen. Doch der Kläger zählt nicht zum Kreis der
Nachzugsberechtigten, weil er nicht der Ehegatte seiner Lebensgefährtin ist
(vgl. Art. 4 Abs. 1a der Richtlinie); die Optionen für den Nachzug nichtehelicher
Partner und von Verwandten in gerader aufsteigender Linie, denen von den
zusammenführenden Familienangehörigen Unterhalt gewährt wird (vgl. Art. 4
Abs. 2a und Abs. 3 der Richtlinie) sind im deutschen Aufenthaltsrecht nicht ge-
nutzt worden.
2.2 Als unionsrechtlicher Maßstab kommen im vorliegenden Falle vielmehr al-
lein Art. 20 und 21 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen
Union (AEUV) in Betracht.
Art. 20 Abs. 1 AEUV verleiht jeder Person, die die Staatsangehörigkeit eines
Mitgliedstaates besitzt, den Status eines Unionsbürgers. Dieser umfasst nach
Art. 20 Abs. 2 Satz 2a, Art. 21 AEUV das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mit-
gliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Nach der Rechtsprechung des
EuGH steht dieser grundlegende Status der Unionsbürger nationalen Maßnah-
men entgegen, die bewirken, dass Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des
Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt
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wird. Dies gilt auch für minderjährige Unionsbürger. Solange sie sich in einer
Situation befinden, die durch eine rechtliche, wirtschaftliche oder affektive Ab-
hängigkeit von Drittstaatsangehörigen bestimmt ist, darf auch durch - insbeson-
dere aufenthaltsrechtliche - Maßnahmen gegen diese nicht bewirkt werden,
dass sich der minderjährige Unionsbürger rechtlich oder faktisch gezwungen
sieht, das Unionsgebiet zu verlassen. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob
sich die Maßnahme nur gegen einen Elternteil oder gegen beide Eltern des
Unionsbürgers oder gegen andere Bezugspersonen richtet. Es kommt auch
nicht darauf an, ob der Unionsbürger sein Freizügigkeitsrecht bereits ausgeübt
hat oder nicht. Allerdings reicht der bloße Wunsch, die Familiengemeinschaft
mit allen Familienangehörigen im Unionsgebiet aufrecht zu erhalten, nicht aus.
Verhindert werden soll nämlich eine Situation, in der der Unionsbürger für sich
keine andere Wahl sieht als einem Drittstaatsangehörigen, von dem er recht-
lich, wirtschaftlich oder affektiv vollkommen abhängig ist, bei der Ausreise zu
folgen bzw. sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet
zu verlassen. Lebt er hingegen mit einem sorgeberechtigten Drittstaatsangehö-
rigen zusammen, der über ein Daueraufenthaltsrecht verfügt und eine Erlaubnis
zur Erwerbstätigkeit hat, so spricht dies dagegen, dass eine aufenthaltsrechtli-
che Maßnahme gegen einen anderen Drittstaatsangehörigen einen unions-
rechtswidrigen Zwang zur Ausreise auslösen könnte (vgl. EuGH, Urteile vom
19. Oktober 2004 - Rs. C-200/02, Zhu und Chen - Slg. 2004, I-9925 Rn. 25 ff.;
vom 8. März 2011 - Rs. C-34/09, Zambrano - Slg. 2011, I-1177 Rn. 41 ff.; vom
5. Mai 2011 - Rs. C-434/09, McCarthy - Slg. 2011, I-3375 Rn. 44 ff.; vom
15. November 2011 - Rs. C-256/11, Dereci - NVwZ 2012, 97 Rn. 59 - 69; vom
8. November 2012 - Rs. C-40/11, Iida - NVwZ 2013, 357 Rn. 66 ff.; vom 6. De-
zember 2012 - Rs. C-356/11, O. und S. - NVwZ 2013, 419 Rn. 52 ff. mit dem
Hinweis auf Rn. 44 der Anträge des Generalanwalts in dieser Sache und vom
8. Mai 2013 - Rs. C-87/12, Ymeraga - InfAuslR 2013, 259 Rn. 34 ff.).
Nach diesen Grundsätzen muss sich jede nationale Maßnahme eines Mitglied-
staats gegen drittstaatsangehörige Bezugspersonen minderjähriger Unionsbür-
ger an dem Verbot messen lassen, einen rechtlichen oder faktischen Zwang
zum Verlassen des Unionsgebiets auszulösen und die Unionsbürgerschaft da-
durch ihrer praktischen Wirksamkeit zu berauben. Die Berufung auf Art. 20
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und 21 AEUV ist allerdings auf seltene Ausnahmefälle beschränkt (EuGH, Urteil
vom 8. November 2012 a.a.O. Rn. 71). Zu prüfen sind jeweils alle Umstände
des konkreten Falles (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 a.a.O. Rn. 53). Ob
eine nationale Maßnahme den Kernbestand der Unionsbürgerschaft in diesem
Sinne beeinträchtigt, hat das mitgliedstaatliche Gericht zu entscheiden.
Lebt der schutzbedürftige minderjährige Unionsbürger in einer „Patchwork-
Familie“, so sind die sich aus den Besonderheiten dieser familiären Lebensge-
meinschaft ergebenden Umstände in die Betrachtung einzubeziehen. Dabei
kommt es allerdings nicht darauf an, ob zwischen dem Drittstaatsangehörigen,
für den das Aufenthaltsrecht beantragt wird, und dem minderjährigen Unions-
bürger eine biologische Beziehung besteht; maßgeblich ist vielmehr, ob der
Unionsbürger von dem Drittstaatsangehörigen in finanzieller, rechtlicher oder
affektiver Hinsicht im vorerwähnten Sinne abhängig ist. Auch ist es von erhebli-
cher Bedeutung, ob ein faktischer Zwang zur Ausreise den minderjährigen Uni-
onsbürger an der Fortführung eines bestehenden Kontakts zu einem leiblichen
Vater oder einer leiblichen Mutter hindert, der bzw. die außerhalb der „Patch-
work-Familie“ lebt. Schließlich ist zu berücksichtigten, wer das Sorgerecht für
den minderjährigen Unionsbürger innehat und ausübt (EuGH, Urteil vom 6. De-
zember 2012 a.a.O. Rn. 51, 55).
2.3 Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall anwendbar. Ob allerdings
die Verweigerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
gegenüber dem Kläger unionsrechtlichen Anforderungen genügen würde, kann
ohne eine im Falle einer derartigen Entscheidung zu § 36 Abs. 2 AufenthG er-
forderlich werdenden weiteren Sachaufklärung nicht entschieden werden.
Das Berufungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass unabhängig
von der Annahme eines außergewöhnlichen Härtefalls im Sinne von § 36
Abs. 2 Satz 1 AufenthG ein Anspruch des Klägers auf einen Aufenthaltstitel je-
denfalls aus Art. 20 AEUV folge, weil die Verweigerung eines Aufenthaltstitels
dazu führen werde, dass sowohl seine Lebensgefährtin als auch ihre älteste
Tochter R. Deutschland verlassen würden. Diese Annahme beruht auf einem
Entscheidungsmaßstab, der der vorzitierten Rechtsprechung des EuGH nicht
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entspricht. Denn das Berufungsgericht lässt außer Acht, dass R.s Mutter - die
Lebensgefährtin des Klägers - über ein Aufenthaltsrecht verfügt, das wegen
seiner Bindung an die Minderjährigkeit R.s einem Daueraufenthaltsrecht gleich-
kommt und dass bereits dieser Umstand der Annahme eines unionsrechtswidri-
gen faktischen Zwangs zum Verlassen des Unionsgebiets entgegensteht. Ge-
gen einen solchen Zwang spricht auch, dass die Lebensgefährtin des Klägers
das alleinige Sorgerecht für R. innehat, so dass diese jedenfalls nicht in einem
rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Kläger steht. Schließlich hat das Beru-
fungsgericht festgestellt, dass die Lebensgefährtin des Klägers - nicht aber die-
ser selbst - durch Erwerbstätigkeit zum Unterhalt der Familiengemeinschaft bei-
trägt, so dass auch nichts für eine wirtschaftliche Abhängigkeit R.s vom Kläger
spricht; Unterhaltspflichten hat er ihr gegenüber nicht.
Ob die übrigen nach der vorzitierten Rechtsprechung des EuGH maßgeblichen
Kriterien gegeben sind oder nicht, lässt sich ohne zusätzliche Sachverhaltsauf-
klärung allerdings nicht feststellen. Insbesondere liegen keine aussagekräftigen
Feststellungen dazu vor, ob zwischen R. und dem Kläger ein affektives Abhän-
gigkeitsverhältnis besteht, dessen Intensität trotz der festgestellten Umstände
- insbesondere der wirtschaftlichen, rechtlichen und mit hoher Wahrscheinlich-
keit auch affektiven Bindung R.s an ihre Mutter - für das Vorliegen eines unions-
rechtswidrigen Zwangs zum Verlassen des Unionsgebiets sprechen könnte.
Hinreichende Feststellungen fehlen auch zu der weiteren Frage, ob eine emo-
tionale Beziehung zwischen R. und ihrem leiblichen Vater festgestellt werden
kann, die eine möglicherweise bestehende affektive Abhängigkeit R.s vom Klä-
ger relativieren würde. Erst wenn diese Aspekte hinreichend geklärt sind, kann
ggf. entschieden werden, ob die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts gegen-
über dem Kläger mit Art. 20 AEUV und der dazu ergangenen Rechtsprechung
des EuGH im Einklang stünde.
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3. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Eckertz-Höfer
Prof. Dr. Dörig
Fricke
Dr. Maidowski
Dr. Fleuß
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Ausländerrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
AEUV
Art. 20, 21
AufenthG
§ 36 Abs. 2, § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2,
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2
EMRK
Art. 8
GG
Art. 6 Abs. 1 und 2
Stichworte:
Kind; Unionsbürgerschaft; deutsche Staatsangehörigkeit; Daueraufenthalts-
recht; emotionale Abhängigkeit; affektive Abhängigkeit; Patchwork-Familie;
Aufenthaltserlaubnis; außergewöhnlicher Härtefall; faktischer Zwang; besonde-
rer Härtefall; wirtschaftliche Abhängigkeit; leiblicher Vater; familiäre Lebensge-
meinschaft; Sorgerecht; Unterhalt, Unionsbürgerschaft; Visumverfahren; Dauer;
Familiennachzug.
Leitsätze:
1. An das Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2
Satz 1 AufenthG sind höhere Anforderungen zu stellen als an das Vorliegen
einer besonderen Härte im Sinne von § 30 Abs. 2, § 31 Abs. 2 und § 32 Abs. 4
AufenthG.
2. Die Verweigerung einer Aufenthaltserlaubnis gegenüber einem nachzugswil-
ligen Mitglied einer „Patchwork-Familie“ kann in seltenen Ausnahmefällen einen
Verstoß gegen Art. 20 AEUV darstellen (im Anschluss an EuGH, Urteil vom
6. Dezember 2012 - Rs. C-356/11, O. und S.).
Urteil des 1. Senats vom 30. Juli 2013 - BVerwG 1 C 15.12
I. VG Neustadt a.d. Weinstraße vom 08.12.2011 - Az.: VG 2 K 711/11.NW -
II. OVG Koblenz
vom 18.04.2012 - Az.: OVG 7 A 10112/12 -