Urteil des BVerwG vom 30.07.2013

Härte, Aufenthaltserlaubnis, Lebensgemeinschaft, Unionsbürger

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 C 15.12

OVG 7 A 10112/12

Verkündet

am 30. Juli 2013

Werner

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juli 2013

durch die Präsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Eckertz-Höfer,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und Dr. Fleuß

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Ober-

verwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 18. April 2012

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der 1973 geborene Kläger ist ghanaischer Staatsangehöriger. Er reiste 2007

ohne Visum erstmals nach Deutschland ein. Mit seiner 1987 geborenen gha-

naischen Lebensgefährtin hat er zwei 2008 bzw. 2010 geborene Töchter, die

ebenfalls ghanaische Staatsangehörige sind. Für beide Kinder übt er gemein-

sam mit seiner Lebensgefährtin die elterliche Sorge aus. Seine Lebensgefährtin

hat eine weitere Tochter (R.), die sowohl die ghanaische als auch die deutsche

Staatsangehörigkeit besitzt, und für die sie allein personensorgeberechtigt ist;

diese Tochter lebt ebenfalls im Haushalt des Klägers und seiner Lebensgefähr-

tin. Die Lebensgefährtin ist in einer Teilzeitbeschäftigung erwerbstätig. Sie hat

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eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, die gemein-

samen Töchter haben Aufenthaltstitel nach § 33 AufenthG.

Im Mai und Juli 2008 sowie im Juli 2010 beantragte der Kläger eine Aufent-

haltserlaubnis zur Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit seiner

Lebensgefährtin und den beiden gemeinsamen Töchtern. Auf eine von ihm er-

stattete Selbstanzeige wegen mehrfacher Einreise ohne Visum erging ein

Strafbefehl, durch den eine Geldstrafe festgesetzt wurde. Durch Bescheid vom

24. Januar 2011 lehnte die Beklagte die Anträge des Klägers auf Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis ab (Ziff. 1), forderte ihn zur Ausreise auf (Ziff. 2) und droh-

te ihm für den Fall der nicht freiwilligen Ausreise die Abschiebung nach Ghana

an (Ziff. 3).

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach

§ 36 Abs. 2 AufenthG, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG, abgewiesen. Das

Oberverwaltungsgericht hat der Berufung mit Urteil vom 18. April 2012 stattge-

geben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach

§ 36 Abs. 2 AufenthG zu erteilen. Dies sei zur Vermeidung einer außergewöhn-

lichen Härte erforderlich. Zwischen dem Kläger und seinen Töchtern bestehe

eine von Art. 6 GG geschützte Lebens- und Erziehungsgemeinschaft. Der Klä-

ger übe die Personensorge tatsächlich aus und betreue die Kinder während der

Abwesenheit ihrer Mutter allein. Diese Lebensgemeinschaft könne nur im Bun-

desgebiet fortgesetzt werden. Denn weitere, ebenso geschützte Gemeinschaf-

ten bestünden nicht nur zwischen den Töchtern des Klägers und ihrer Mutter,

sondern auch zwischen dieser und ihrer Tochter R. Eine Aufenthaltsbeendigung

des Klägers werde zwangsläufig die familiäre Gemeinschaft mit seinen Töch-

tern aufheben, sofern ihn jene nicht nach Ghana begleiteten. Dies werde jedoch

die Aufhebung der Lebensgemeinschaft der gemeinsamen Töchter mit ihrer

Mutter zur Folge haben, sollte diese mit ihrer Tochter R. im Bundesgebiet blei-

ben wollen. Sollte sie hingegen mit dem Kläger und den gemeinsamen Töch-

tern nach Ghana zurückkehren, müsse sie entweder die Lebensgemeinschaft

mit R. aufgeben oder sie mitnehmen. Als deutsche Staatsangehörige besitze R.

aber ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland. Selbst wenn die

Annahme zutreffe, die Aufenthaltsbeendigung zu Lasten des Klägers verstoße

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nicht gegen Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, stünden jedenfalls Art. 20 AEUV und die zu

dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-

schen Union (EuGH) einer Aufenthaltsbeendigung entgegen. Der Anspruch des

Klägers scheitere auch nicht am Fehlen der allgemeinen Erteilungsvorausset-

zungen. Hinsichtlich des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebens-

unterhalts) liege aus den genannten Gründen ein Ausnahmefall vor, der die

Anwendung dieser nur im Regelfall geltenden Erteilungsvoraussetzung aus-

schließe. Durch seine mehrfache Einreise ohne Visum habe der Kläger zwar

einen Ausweisungsgrund erfüllt, doch müsse von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG im

vorliegenden Fall abgesehen werden. Schließlich sei dem Kläger auch nicht die

nachträgliche Durchführung eines Visumverfahrens zuzumuten, weil dieses

wegen der ablehnenden Haltung der Beklagten voraussichtlich sehr lange dau-

ern werde (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AufenthG).

Ihre rechtzeitig eingelegte Revision begründet die Beklagte damit, dass dem

Kläger ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht zustehe. Es

fehle an einer außergewöhnlichen Härte. Die familiäre Lebenshilfe, die der Klä-

ger seinen beiden minderjährigen Kindern schulde, müsse nicht im Bundesge-

biet erbracht werden, weil die Lebensgemeinschaft mit der Lebensgefährtin des

Klägers sowie ihrer Tochter R. auch in Ghana fortgeführt werden könne. Zwar

stehe dieser Tochter aus ihrer deutschen Staatsangehörigkeit ein Aufenthalts-

recht für die Bundesrepublik zu. Sie dürfe aber auf Grund ihrer zweiten Staats-

angehörigkeit auch nach Ghana einreisen, wo der familiären Lebensgemein-

schaft ein vergleichbarer verfassungsrechtlicher Schutz zustehe wie in der

Bundesrepublik Deutschland. Soweit sich das Berufungsgericht auf die Recht-

sprechung des EuGH zu Art. 20 AEUV stütze, verkenne es, dass der vorliegen-

de Sachverhalt mit dem vom EuGH entschiedenen Fällen nicht vergleichbar sei.

Der Kläger verteidigt das Berufungsurteil. Der Vertreter des Bundesinteresses

beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren und hebt hervor,

dass ein Härtefall im Sinne von § 36 Abs. 2 AufenthG nicht vorliege; der Ge-

setzgeber habe sich ausdrücklich gegen ein allgemeines Nachzugsrecht ent-

schieden.

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Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung des Berufungsgerichts

für die Annahme, die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels sei zur Ver-

meidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich, verletzt durch die Wahl

eines unzutreffenden Entscheidungsmaßstabs revisibles Recht (§ 137 Abs. 1

Nr. 1 VwGO). Da es an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen zu den für

die Annahme einer außergewöhnlichen Härte maßgeblichen Umständen fehlt,

kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Der Rechtsstreit

muss daher gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur weiteren Aufklärung

und erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Deshalb bedarf es einer Entscheidung über den auch in der Revisionsinstanz

angefallenen Hilfsantrag des Klägers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach

§ 25 Abs. 5 AufenthG derzeit nicht.

Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Verpflich-

tungsklage auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz

(stRspr, Urteil vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 =

Buchholz 402.242 § 32 AufenthG Nr. 4 jeweils Rn. 10). Während des Revi-

sionsverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind allerdings zu berücksich-

tigen, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwal-

tungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte (stRspr, Urteil vom 10. Juli 2012

- BVerwG 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277 = Buchholz 402.242 § 11 AufenthG

Nr. 9 jeweils Rn. 12 m.w.N.). Der Entscheidung sind deshalb die Bestimmungen

des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar

2008 (BGBl I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Anpas-

sung von Rechtsvorschriften des Bundes infolge des Beitritts der Republik Kro-

atien zur Europäischen Union vom 17. Juni 2013 (BGBl I S. 1555), zu Grunde

zu legen. Hierdurch hat sich die Rechtslage hinsichtlich der entscheidungser-

heblichen Bestimmungen im vorliegenden Fall aber nicht geändert.

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1. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung ei-

ner Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG vorliegen, kann auf der

Grundlage der festgestellten Tatsachen nicht entschieden werden.

1.1 Das Aufenthaltsgesetz ist anwendbar. Es wird nicht durch das Gesetz über

die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) verdrängt (vgl.

§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG), da dieses Gesetz auf den Kläger keine Anwendung

findet. Nach § 1 FreizügG/EU regelt dieses Gesetz nur die Einreise und den

Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen

Union sowie, unter den Voraussetzungen der §§ 3 und 4 FreizügG/EU (vgl. § 2

Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU), ihrer Familienangehörigen. Der Kläger ist jedoch

kein Familienangehöriger eines Unionsbürgers, da er mit der ältesten Tochter

seiner Lebensgefährtin nicht verwandt ist; außerdem wird ihm von ihr kein Un-

terhalt gewährt.

1.2 Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen

eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug erteilt wer-

den, wenn dies zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist.

Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen (§ 5 AufenthG) müssen grundsätz-

lich ebenfalls vorliegen.

Das Aufenthaltsgesetz behandelt im sechsten Abschnitt des zweiten Kapitels

den Aufenthalt von Ausländern in Deutschland aus familiären Gründen. Dabei

regeln die §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 AufenthG die Voraussetzungen

für eine Familienzusammenführung zwischen Ehegatten, Eltern und Kindern

und unterscheiden zusätzlich danach, ob das in Deutschland lebende Fami-

lienmitglied die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt oder nicht. Demgegenüber

erstreckt § 36 Abs. 2 AufenthG die Möglichkeit einer Familienzusammenführung

zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG (vgl. § 27 Abs. 1 AufenthG)

auch auf sonstige Familienangehörige, die von den vorgenannten Normen nicht

erfasst werden; die Vorschrift ist auf sonstige Familienangehörige von Deut-

schen entsprechend anzuwenden (vgl. § 28 Abs. 4 AufenthG). Allerdings ist der

Nachzug sonstiger Familiengehöriger auf Fälle einer außergewöhnlichen Härte,

das heißt auf seltene Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Verweigerung

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des Aufenthaltsrechts und damit der Familieneinheit im Lichte des Art. 6 Abs. 1

und 2 GG, Art. 8 EMRK grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen widersprä-

che, also schlechthin unvertretbar wäre.

Eine außergewöhnliche Härte in diesem Sinne setzt grundsätzlich voraus, dass

der schutzbedürftige Familienangehörige ein eigenständiges Leben nicht führen

kann, sondern auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe dringend angewiesen

ist, und dass diese Hilfe in zumutbarer Weise nur in Deutschland erbracht wer-

den kann (Urteil vom 10. März 2011 - BVerwG 1 C 7.10 - Buchholz 402.242 § 7

AufenthG Nr. 5 Rn. 10; ebenso zur Vorgängervorschrift in § 22 AuslG: Be-

schluss vom 25. Juni 1997 - BVerwG 1 B 236.96 - Buchholz 402.240 § 22

AuslG 1990 Nr. 4). Ob dies der Fall ist, kann nur unter Berücksichtigung aller im

Einzelfall relevanten, auf die Notwendigkeit der Herstellung oder Erhaltung der

Familiengemeinschaft bezogenen konkreten Umstände beantwortet werden

(vgl. Urteil vom 18. April 2013 - BVerwG 10 C 9.12 - InfAuslR 2013, 331

Rn. 23).

Die spezifische Angewiesenheit auf familiäre Hilfe in Deutschland als Voraus-

setzung für den Nachzug sonstiger Familienangehöriger stellt eine höhere Hür-

de dar als die in den §§ 28 bis 30, 32, 33 und 36 Abs. 1 AufenthG geregelten

Voraussetzungen für den Nachzug von Kindern, Eltern oder Ehegatten, weil sie

eine gesonderte Begründung dafür verlangt, dass die Herstellung der Familien-

einheit außerhalb der Bundesrepublik Deutschland unzumutbar wäre (vgl. Urteil

vom 18. April 2013 - BVerwG 10 C 10.12 - juris Rn. 37 - 39). Dies folgt im Übri-

gen auch aus dem Umstand, dass bei dem Ehegatten- und Kindernachzug

(§ 30 Abs. 2 und § 31 Abs. 2 bzw. § 32 Abs. 4 AufenthG) die Erteilung einer

Aufenthaltserlaubnis in Fällen, in denen die Tatbestandsvoraussetzungen der

jeweiligen Norm nicht erfüllt sind, schon zur Vermeidung einer besonderen Här-

te, also bei drohender erheblicher Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange

(vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 AufenthG), in Betracht kommt. Das Berufungsgericht

hat den Prüfungsmaßstab des § 36 Abs. 2 AufenthG verfehlt, indem es eine

außergewöhnliche Härte schon angenommen hat, wenn die Umstände des Ein-

zelfalles eine im Vergleich zum Nachzug von Eltern, Kindern oder Ehegatten

nur vergleichbare Dringlichkeit im Sinne einer besonderen Härte begründen.

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1.3 Der Kläger ist im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG sonstiger Fami-

lienangehöriger seiner leiblichen Töchter A. B. und T., denn er ist als nicht mit

der Mutter der Kinder verheirateter Vater keinem der sonst in Betracht kom-

menden Tatbestände des Familiennachzugs zuzuordnen. Der Senat kann je-

doch nicht abschließend entscheiden, ob die Erteilung eines Aufenthaltstitels

nach dem zuvor benannten Entscheidungsmaßstab zur Vermeidung einer au-

ßergewöhnlichen Härte erforderlich ist, da notwendige Feststellungen zu den

relevanten Umständen des Einzelfalles fehlen. Zwar sind die Kinder A. B. und

T. auf Grund ihres Alters von zwei bzw. vier Jahren außerstande, ein eigen-

ständiges Leben zu führen; sie bedürfen vielmehr als Kleinkinder ständiger

Pflege und Betreuung und deshalb der Einbindung in die familiäre Lebensge-

meinschaft. Ob allerdings diese familiäre Lebenshilfe für A. B. und T. in zumut-

barer Weise nur in Deutschland geleistet werden kann, hängt maßgeblich da-

von ab, wie sich eine Fortführung der Familiengemeinschaft außerhalb

Deutschlands voraussichtlich auf das Kind R. auswirken würde. Dies ergibt sich

aus Folgendem:

Art. 6 Abs. 1 und 2 GG gewährt keinen unmittelbaren Aufenthaltsanspruch, ver-

pflichtet die Ausländerbehörden jedoch, bei der Entscheidung über ein Aufent-

haltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Per-

sonen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, umfassend zu

berücksichtigen. Die Pflicht des Staates zum Schutz der Familie drängt einwan-

derungspolitische Belange erst dann zurück, wenn die gelebte Familiengemein-

schaft nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden kann, etwa weil be-

sondere Umstände demjenigen Mitglied dieser Gemeinschaft, zu dem der Aus-

länder eine außergewöhnlich enge Beziehung hat, ein Verlassen des Bundes-

gebiets unzumutbar machen. Handelt es sich bei diesem Mitglied der Familien-

gemeinschaft um ein Kind, so ist maßgeblich auf die Sicht des Kindes abzustel-

len (BVerfG, Beschlüsse vom 18. April 1989 - 2 BvR 1169/84 - BVerfGE 80, 81

<93>, vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83, 101, 313/84 - BVerfGE 76, 1 <46 ff.>,

vom 5. Juni 2013 - 2 BvR 586/13 - AuAS 2013, 160, vom 10. Mai 2008 - 2 BvR

588/08 - InfAuslR 2008, 347 und vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -

InfAuslR 2006, 320). Die Besonderheiten, die sich aus einer als „Patchwork-

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Familie“ bezeichneten familiären Konstellation ergeben, müssen sorgfältig er-

mittelt und mit dem ihnen zukommenden Gewicht berücksichtigt werden. Auch

die außerhalb der „Patchwork-Familie“ stehenden leiblichen Elternteile der min-

derjährigen Familienangehörigen sind in die Betrachtung einzubeziehen.

Nach diesem Maßstab wäre es dem Kläger und seinen leiblichen Töchtern A.

B. und T. sowie deren Mutter, der Lebensgefährtin des Klägers, bei isolierter

Betrachtung ohne Berücksichtigung des Kindes R. zumutbar, die zwischen ih-

nen bestehende familiäre Lebensgemeinschaft außerhalb Deutschlands weiter-

zuführen. Sie besitzen ausschließlich die ghanaische Staatsangehörigkeit; be-

sondere Umstände, die eine Verwurzelung in Deutschland nahe legen würden

(Art. 8 EMRK), sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Verfah-

ren weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Im Hinblick auf das Alter

der Kinder von nur zwei bzw. vier Jahren bestand für das Berufungsgericht im

Zeitpunkt seiner Entscheidung insofern auch kein Anlass zu weiterer Aufklä-

rung. Ob dies im Zeitpunkt der erneuten Verhandlung und Entscheidung nach

Zurückverweisung noch in gleicher Weise zutrifft, kann offenbleiben.

In den durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, Art. 8 EMRK gewährleisteten Schutz der

gelebten Familiengemeinschaft, der der Kläger angehört, ist nach den Feststel-

lungen des Oberverwaltungsgerichts jedoch auch die älteste Tochter der Le-

bensgefährtin des Klägers, die im Jahre 2006 geborene R., einbezogen. Aus

diesem Grunde müssen die Auswirkungen einer Ausreise des Klägers, seiner

leiblichen Töchter und seiner Lebensgefährtin auf R. berücksichtigt werden.

Zwar ist sie, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, als deut-

sche Staatsangehörige vor behördlichen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen

geschützt. Aus ihrer deutschen Staatsangehörigkeit folgt für sich genommen

allerdings nicht, dass ihr eine Fortsetzung der familiären Lebensgemeinschaft

im Ausland ohne Hinzutreten besonderer Umstände stets unzumutbar wäre.

Dasselbe gilt auch für den durch Art. 8 EMRK vermittelten Schutz (vgl. Urteil

vom 13. Juni 2013 - BVerwG 10 C 16.12 - juris Rn. 22 f. mit Nachweisen zur

Rechtsprechung des EGMR). Ob ein Fall der Unzumutbarkeit vorliegt, hängt

vielmehr davon ab, welche Folgen eine - ggf. bis zur Volljährigkeit andauernde,

aber jedenfalls vorübergehende - Fortführung der Familiengemeinschaft mit

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ihrer Mutter, ihren Halbschwestern und dem Kläger im Ausland für sie hätte, ob

und ggf. welche Alternativen denkbar wären (stRspr, BVerfG, Beschlüsse vom

10. Mai 2008 a.a.O. und vom 1. Dezember 2008 - 2 BvR 1830/08 - BVerfGK 14,

458 Rn. 27) und wie sich ein derartiger Aufenthalt im Ausland ggf. auf ihre

- rechtlich gesicherte - Möglichkeit einer späteren Rückkehr und Reintegration

in Deutschland auswirken würde (Urteil vom 13. Juni 2013 a.a.O. Rn. 27).

Sollte sich aus derartigen Umständen - die bisher nicht hinreichend aufgeklärt

sind - ergeben, dass R. die Fortführung der familiären Gemeinschaft außerhalb

Deutschlands nicht zuzumuten ist, spräche Überwiegendes dafür, dass der

Kläger zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte einen Aufenthaltstitel

beanspruchen könnte. Denn auch wenn der Kläger mit R. nicht verwandt ist und

auch sonst in keiner rechtlichen Beziehung zu ihr steht, so steht die Beziehung

R.s zu ihrer leiblichen Mutter - der Lebensgefährtin des Klägers, die zudem das

alleinige Sorgerecht für sie ausübt - ebenso unter dem rechtlichen Schutz des

Art. 6 Abs. 1 und 2 GG wie die Beziehung der Lebensgefährtin des Klägers zu

den gemeinsamen Kindern A. B. und T. Eine behördlich verfügte Aufenthalts-

beendigung des Klägers würde je nachdem, welche Entscheidung der Kläger

und seine Lebensgefährtin über den Verbleib der übrigen Mitglieder der

„Patchwork-Familie“ treffen, dazu führen, dass entweder R. die Bundesrepublik

Deutschland zusammen mit der Familiengemeinschaft verlassen würde oder

dass verfassungsrechtlich geschützte familiäre Bindungen zwischen den Mit-

gliedern der „Patchwork-Familie“ beeinträchtigt oder zerstört würden. Die sich

hieraus ergebenden konkreten Folgen für das Kind R. sind im Verfahren bisher

weder unter dem Aspekt des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG noch unter demjenigen

des Art. 8 EMRK hinreichend ermittelt worden, so dass die Frage, ob die Ver-

weigerung eines Aufenthaltstitels zu Lasten des Klägers eine Handlungsmög-

lichkeit offenlässt, in der R. die Fortführung der familiären Lebensgemeinschaft

im Ausland zumutbar wäre, nicht beantwortet werden kann.

1.4 Das Berufungsgericht wird daher aufzuklären haben, ob es besondere Um-

stände gibt, die einen Verbleib des Kindes R. in Deutschland als einzige dem

Kind zumutbare Alternative erscheinen lassen. Derartige Umstände können

sich etwa aus dem Verhältnis R.s zu ihrem leiblichen Vater ergeben, insbeson-

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dere dann, wenn zwischen ihnen bereits bestehende oder gewünschte Kontak-

te durch die Fortführung der Familiengemeinschaft im Ausland unmöglich ge-

macht würden. Auch wenn bisher derartige Umstände im Verfahren nicht deut-

lich zu Tage getreten sind, drängt sich eine weitere Aufklärung im Hinblick auf

das Recht eines Kindes auf Umgang mit beiden Eltern auf. Aufzuklären ist

auch, ob die Lebensumstände in Deutschland dazu führen können, dass R. ei-

ne Beendigung ihres Aufenthalts nicht verarbeiten könnte, ohne Schaden zu

nehmen. Ob dies der Fall sein kann, dürfte auch davon abhängen, wie sich ihre

Lebensumstände bei einer Verlagerung der Familieneinheit nach Ghana vo-

raussichtlich darstellen würden. Weiter wird eine Prognose darüber zu treffen

sein, ob durch einen Umzug der Familie nach Ghana die ihr auf Grund ihrer

Staatsangehörigkeit zustehende Rückkehrmöglichkeit beeinträchtigt oder gar

entwertet würde, etwa durch eine Erschwerung der Reintegration aus sprachli-

chen Gründen oder als Folge einer Sozialisation in Ghana. Schließlich muss

geprüft werden, ob es Alternativen zu einer Fortführung der familiären Lebens-

gemeinschaft aller Mitglieder der „Patchwork-Familie“ im Ausland gibt. In die-

sem Zusammenhang dürfte es darauf ankommen, wie das Verhältnis des Kin-

des R. zum Kläger, zu ihrem leiblichen Vater, ihren Halbgeschwistern und ihrer

Mutter zu bewerten ist. Maßgeblicher Bezugspunkt für diese Prüfung wird der

Zeitpunkt der erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts sein.

1.5 Ohne weitere Sachaufklärung lässt sich auch die Frage nicht beantworten,

ob die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels

gegeben sind oder nicht.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass

der Lebensunterhalt des Klägers ohne Inanspruchnahme öffentlicher Leistun-

gen nicht gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG); zudem liegt der Auswei-

sungsgrund der mehrfachen illegalen Einreise (§ 5 Abs. 1 Nr. 2, § 95 Abs. 1

Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) vor; schließlich ist der Kläger ohne Visum

eingereist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG).

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1.5.1 Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels

in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist; dies gilt allerdings

nicht in atypischen Ausnahmefällen. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsver-

stoß davon ausgegangen, dass ein solcher Ausnahmefall anzunehmen ist,

wenn sich ergeben sollte, dass die Verweigerung eines Aufenthaltstitels eine

außergewöhnliche Härte im Sinne des § 36 Abs. 2 AufenthG darstellt, weil die

Fortführung der Familieneinheit im Ausland unzumutbar wäre und deshalb eine

Verletzung von Art. 6 GG, Art. 8 EMRK anzunehmen wäre. Ob dies der Fall ist,

kann jedoch - wie ausgeführt - erst nach Aufklärung der vorgenannten maßgeb-

lichen Umstände beantwortet werden.

1.5.2 Ebenfalls ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Berufungsgericht

angenommen, dass im vorliegenden Fall das Erfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 2

AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegensteht. Nach

dieser Vorschrift darf in der Regel kein Ausweisungsgrund vorliegen. Zwar ver-

stößt die mehrfache Einreise des Klägers ohne Aufenthaltstitel gegen § 14

Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und stellt zugleich eine Straftat (§ 95 Abs. 1 Nr. 3

AufenthG) und damit einen Ausweisungsgrund (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG)

dar. Im vorliegenden Fall spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass gemäß

§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege von dieser Erteilungsvoraus-

setzung abgesehen werden muss. Denn die eingetretene Beeinträchtigung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist im Hinblick auf den Zweck seiner Ein-

reise, seine nachfolgende Selbstanzeige und die inzwischen erteilte Duldung

von geringem Gewicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 - 2 BvR

588/08 - InfAuslR 2008, 347 a.E.). Einer weiteren Sachaufklärung bedarf es

hierzu nicht.

1.5.3 Ob schließlich der Umstand, dass der Kläger ohne das erforderliche

Visum eingereist ist, einem Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ent-

gegensteht, kann erst nach weiterer Sachaufklärung entschieden werden. Nach

§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis

voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Von

diesem Erfordernis kann etwa dann abgesehen werden, wenn es auf Grund

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besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar ist, das Visumverfahren

nachzuholen.

Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines solchen Falles ohne hinreichend

breite Tatsachengrundlage damit begründet, dass von einer langen Dauer des

nachzuholenden Visumverfahrens auszugehen sei, weil der Kläger voraussicht-

lich den Rechtsweg gegen eine zunächst ablehnende Entscheidung werde be-

schreiten müssen. Mit dieser Begründung geht das Berufungsgericht zu Un-

recht von der Annahme aus, die zuständige Behörde werde trotz einer gerichtli-

chen Entscheidung, in der ein Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels nach

§ 36 Abs. 2 AufenthG grundsätzlich bejaht wird, durch Verweigerung des

Visums rechtswidrig handeln; zudem hat es versäumt, die Möglichkeit effektiven

Rechtsschutzes durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO in seine

Prognose einzubeziehen (vgl. Urteil vom 18. April 2013 - BVerwG 10 C 9.12 -

InfAuslR 2013, 331 Rn. 22).

Für die im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG anzustellende Prognose

muss vielmehr konkret ermittelt werden, wie lange der familiären Gemeinschaft

des Klägers, seiner Lebensgefährtin und der drei Kinder eine Abwesenheit des

Klägers zugemutet werden kann. Hierfür kommt es insbesondere darauf an, wie

lange ein Visumverfahren bei korrekter Sachbehandlung und ggf. unter Zuhilfe-

nahme einstweiligen Rechtsschutzes voraussichtlich dauern würde und welche

Auswirkungen eine vorübergehende Ausreise des Klägers für die Familie hätte,

insbesondere, ob die noch sehr kleinen Kinder auch durch eine verfahrensbe-

dingte Abwesenheit des Klägers von nur wenigen Monaten emotional unzumut-

bar belastet würden. Die hierfür maßgeblichen tatsächlichen Feststellungen

sind bisher nicht getroffen worden.

2. Sollte das Berufungsgericht auf der Grundlage der noch erforderlichen Tat-

sachenfeststellungen eine negative Entscheidung über einen Anspruch des

Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 Satz 1

AufenthG treffen, wird diese Entscheidung am Recht der Europäischen Union

zu messen sein.

- 14 -

2.1 Die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

(Unionsbürgerrichtlinie) ist auf den Kläger nicht anwendbar. Sie regelt die Be-

dingungen, unter denen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen ihr Recht

auf Freizügigkeit innerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten wahrnehmen

können, das Recht dieser Personen auf Daueraufenthalt sowie die Beschrän-

kung dieser Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Ge-

sundheit und gilt für jeden Unionsbürger, der sein Freizügigkeitsrecht ausgeübt

hat, sowie seine Familienangehörigen. Der Kläger ist jedoch nicht Familienan-

gehöriger im Sinne der Richtlinie, da er mit dem Kind deutscher Staatsangehö-

rigkeit R. nicht verwandt ist; zudem hat diese von ihrem Recht auf Freizügigkeit

keinen Gebrauch gemacht und gewährt dem Kläger keinen Unterhalt.

Auch die Richtlinie 2003/86/EG des Rates (Familienzusammenführungsrichtli-

nie) findet keine Anwendung. Zwar sind die Lebensgefährtin des Klägers und

seine leiblichen Kinder Drittstaatsangehörige, so dass sie grundsätzlich als Zu-

sammenführende in Betracht kämen. Doch der Kläger zählt nicht zum Kreis der

Nachzugsberechtigten, weil er nicht der Ehegatte seiner Lebensgefährtin ist

(vgl. Art. 4 Abs. 1a der Richtlinie); die Optionen für den Nachzug nichtehelicher

Partner und von Verwandten in gerader aufsteigender Linie, denen von den

zusammenführenden Familienangehörigen Unterhalt gewährt wird (vgl. Art. 4

Abs. 2a und Abs. 3 der Richtlinie) sind im deutschen Aufenthaltsrecht nicht ge-

nutzt worden.

2.2 Als unionsrechtlicher Maßstab kommen im vorliegenden Falle vielmehr al-

lein Art. 20 und 21 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen

Union (AEUV) in Betracht.

Art. 20 Abs. 1 AEUV verleiht jeder Person, die die Staatsangehörigkeit eines

Mitgliedstaates besitzt, den Status eines Unionsbürgers. Dieser umfasst nach

Art. 20 Abs. 2 Satz 2a, Art. 21 AEUV das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mit-

gliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Nach der Rechtsprechung des

EuGH steht dieser grundlegende Status der Unionsbürger nationalen Maßnah-

men entgegen, die bewirken, dass Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des

Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt

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wird. Dies gilt auch für minderjährige Unionsbürger. Solange sie sich in einer

Situation befinden, die durch eine rechtliche, wirtschaftliche oder affektive Ab-

hängigkeit von Drittstaatsangehörigen bestimmt ist, darf auch durch - insbeson-

dere aufenthaltsrechtliche - Maßnahmen gegen diese nicht bewirkt werden,

dass sich der minderjährige Unionsbürger rechtlich oder faktisch gezwungen

sieht, das Unionsgebiet zu verlassen. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob

sich die Maßnahme nur gegen einen Elternteil oder gegen beide Eltern des

Unionsbürgers oder gegen andere Bezugspersonen richtet. Es kommt auch

nicht darauf an, ob der Unionsbürger sein Freizügigkeitsrecht bereits ausgeübt

hat oder nicht. Allerdings reicht der bloße Wunsch, die Familiengemeinschaft

mit allen Familienangehörigen im Unionsgebiet aufrecht zu erhalten, nicht aus.

Verhindert werden soll nämlich eine Situation, in der der Unionsbürger für sich

keine andere Wahl sieht als einem Drittstaatsangehörigen, von dem er recht-

lich, wirtschaftlich oder affektiv vollkommen abhängig ist, bei der Ausreise zu

folgen bzw. sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet

zu verlassen. Lebt er hingegen mit einem sorgeberechtigten Drittstaatsangehö-

rigen zusammen, der über ein Daueraufenthaltsrecht verfügt und eine Erlaubnis

zur Erwerbstätigkeit hat, so spricht dies dagegen, dass eine aufenthaltsrechtli-

che Maßnahme gegen einen anderen Drittstaatsangehörigen einen unions-

rechtswidrigen Zwang zur Ausreise auslösen könnte (vgl. EuGH, Urteile vom

19. Oktober 2004 - Rs. C-200/02, Zhu und Chen - Slg. 2004, I-9925 Rn. 25 ff.;

vom 8. März 2011 - Rs. C-34/09, Zambrano - Slg. 2011, I-1177 Rn. 41 ff.; vom

5. Mai 2011 - Rs. C-434/09, McCarthy - Slg. 2011, I-3375 Rn. 44 ff.; vom

15. November 2011 - Rs. C-256/11, Dereci - NVwZ 2012, 97 Rn. 59 - 69; vom

8. November 2012 - Rs. C-40/11, Iida - NVwZ 2013, 357 Rn. 66 ff.; vom 6. De-

zember 2012 - Rs. C-356/11, O. und S. - NVwZ 2013, 419 Rn. 52 ff. mit dem

Hinweis auf Rn. 44 der Anträge des Generalanwalts in dieser Sache und vom

8. Mai 2013 - Rs. C-87/12, Ymeraga - InfAuslR 2013, 259 Rn. 34 ff.).

Nach diesen Grundsätzen muss sich jede nationale Maßnahme eines Mitglied-

staats gegen drittstaatsangehörige Bezugspersonen minderjähriger Unionsbür-

ger an dem Verbot messen lassen, einen rechtlichen oder faktischen Zwang

zum Verlassen des Unionsgebiets auszulösen und die Unionsbürgerschaft da-

durch ihrer praktischen Wirksamkeit zu berauben. Die Berufung auf Art. 20

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und 21 AEUV ist allerdings auf seltene Ausnahmefälle beschränkt (EuGH, Urteil

vom 8. November 2012 a.a.O. Rn. 71). Zu prüfen sind jeweils alle Umstände

des konkreten Falles (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 a.a.O. Rn. 53). Ob

eine nationale Maßnahme den Kernbestand der Unionsbürgerschaft in diesem

Sinne beeinträchtigt, hat das mitgliedstaatliche Gericht zu entscheiden.

Lebt der schutzbedürftige minderjährige Unionsbürger in einer „Patchwork-

Familie“, so sind die sich aus den Besonderheiten dieser familiären Lebensge-

meinschaft ergebenden Umstände in die Betrachtung einzubeziehen. Dabei

kommt es allerdings nicht darauf an, ob zwischen dem Drittstaatsangehörigen,

für den das Aufenthaltsrecht beantragt wird, und dem minderjährigen Unions-

bürger eine biologische Beziehung besteht; maßgeblich ist vielmehr, ob der

Unionsbürger von dem Drittstaatsangehörigen in finanzieller, rechtlicher oder

affektiver Hinsicht im vorerwähnten Sinne abhängig ist. Auch ist es von erhebli-

cher Bedeutung, ob ein faktischer Zwang zur Ausreise den minderjährigen Uni-

onsbürger an der Fortführung eines bestehenden Kontakts zu einem leiblichen

Vater oder einer leiblichen Mutter hindert, der bzw. die außerhalb der „Patch-

work-Familie“ lebt. Schließlich ist zu berücksichtigten, wer das Sorgerecht für

den minderjährigen Unionsbürger innehat und ausübt (EuGH, Urteil vom 6. De-

zember 2012 a.a.O. Rn. 51, 55).

2.3 Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall anwendbar. Ob allerdings

die Verweigerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG

gegenüber dem Kläger unionsrechtlichen Anforderungen genügen würde, kann

ohne eine im Falle einer derartigen Entscheidung zu § 36 Abs. 2 AufenthG er-

forderlich werdenden weiteren Sachaufklärung nicht entschieden werden.

Das Berufungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass unabhängig

von der Annahme eines außergewöhnlichen Härtefalls im Sinne von § 36

Abs. 2 Satz 1 AufenthG ein Anspruch des Klägers auf einen Aufenthaltstitel je-

denfalls aus Art. 20 AEUV folge, weil die Verweigerung eines Aufenthaltstitels

dazu führen werde, dass sowohl seine Lebensgefährtin als auch ihre älteste

Tochter R. Deutschland verlassen würden. Diese Annahme beruht auf einem

Entscheidungsmaßstab, der der vorzitierten Rechtsprechung des EuGH nicht

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entspricht. Denn das Berufungsgericht lässt außer Acht, dass R.s Mutter - die

Lebensgefährtin des Klägers - über ein Aufenthaltsrecht verfügt, das wegen

seiner Bindung an die Minderjährigkeit R.s einem Daueraufenthaltsrecht gleich-

kommt und dass bereits dieser Umstand der Annahme eines unionsrechtswidri-

gen faktischen Zwangs zum Verlassen des Unionsgebiets entgegensteht. Ge-

gen einen solchen Zwang spricht auch, dass die Lebensgefährtin des Klägers

das alleinige Sorgerecht für R. innehat, so dass diese jedenfalls nicht in einem

rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Kläger steht. Schließlich hat das Beru-

fungsgericht festgestellt, dass die Lebensgefährtin des Klägers - nicht aber die-

ser selbst - durch Erwerbstätigkeit zum Unterhalt der Familiengemeinschaft bei-

trägt, so dass auch nichts für eine wirtschaftliche Abhängigkeit R.s vom Kläger

spricht; Unterhaltspflichten hat er ihr gegenüber nicht.

Ob die übrigen nach der vorzitierten Rechtsprechung des EuGH maßgeblichen

Kriterien gegeben sind oder nicht, lässt sich ohne zusätzliche Sachverhaltsauf-

klärung allerdings nicht feststellen. Insbesondere liegen keine aussagekräftigen

Feststellungen dazu vor, ob zwischen R. und dem Kläger ein affektives Abhän-

gigkeitsverhältnis besteht, dessen Intensität trotz der festgestellten Umstände

- insbesondere der wirtschaftlichen, rechtlichen und mit hoher Wahrscheinlich-

keit auch affektiven Bindung R.s an ihre Mutter - für das Vorliegen eines unions-

rechtswidrigen Zwangs zum Verlassen des Unionsgebiets sprechen könnte.

Hinreichende Feststellungen fehlen auch zu der weiteren Frage, ob eine emo-

tionale Beziehung zwischen R. und ihrem leiblichen Vater festgestellt werden

kann, die eine möglicherweise bestehende affektive Abhängigkeit R.s vom Klä-

ger relativieren würde. Erst wenn diese Aspekte hinreichend geklärt sind, kann

ggf. entschieden werden, ob die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts gegen-

über dem Kläger mit Art. 20 AEUV und der dazu ergangenen Rechtsprechung

des EuGH im Einklang stünde.

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3. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Eckertz-Höfer

Prof. Dr. Dörig

Fricke

Dr. Maidowski

Dr. Fleuß

Sachgebiet:

BVerwGE:

Ausländerrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

AEUV

Art. 20, 21

AufenthG

§ 36 Abs. 2, § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2,

Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2

EMRK

Art. 8

Art. 6 Abs. 1 und 2

Stichworte:

Kind; Unionsbürgerschaft; deutsche Staatsangehörigkeit; Daueraufenthalts-

recht; emotionale Abhängigkeit; affektive Abhängigkeit; Patchwork-Familie;

Aufenthaltserlaubnis; außergewöhnlicher Härtefall; faktischer Zwang; besonde-

rer Härtefall; wirtschaftliche Abhängigkeit; leiblicher Vater; familiäre Lebensge-

meinschaft; Sorgerecht; Unterhalt, Unionsbürgerschaft; Visumverfahren; Dauer;

Familiennachzug.

Leitsätze:

1. An das Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte im Sinne des § 36 Abs. 2

Satz 1 AufenthG sind höhere Anforderungen zu stellen als an das Vorliegen

einer besonderen Härte im Sinne von § 30 Abs. 2, § 31 Abs. 2 und § 32 Abs. 4

AufenthG.

2. Die Verweigerung einer Aufenthaltserlaubnis gegenüber einem nachzugswil-

ligen Mitglied einer „Patchwork-Familie“ kann in seltenen Ausnahmefällen einen

Verstoß gegen Art. 20 AEUV darstellen (im Anschluss an EuGH, Urteil vom

6. Dezember 2012 - Rs. C-356/11, O. und S.).

Urteil des 1. Senats vom 30. Juli 2013 - BVerwG 1 C 15.12

I. VG Neustadt a.d. Weinstraße vom 08.12.2011 - Az.: VG 2 K 711/11.NW -

II. OVG Koblenz

vom 18.04.2012 - Az.: OVG 7 A 10112/12 -