Urteil des BVerwG, Az. 1 C 13.11

Wirkung Ex Tunc, Wirkung Ex Nunc, Ausweisung, Rechtliches Gehör
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 1 C 13.11
VGH 11 S 245/11
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. Oktober 2012
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und
Prof. Dr. Kraft, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler
ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Ver-
waltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 9. August
2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-
scheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwie-
sen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Der Kläger, ein im Jahre 1966 geborener türkischer Staatsangehöriger, wendet
sich gegen seine unbefristete Ausweisung.
Der Kläger kam nach Heirat einer türkischen Staatsangehörigen 1991 im Wege
des Ehegattennachzugs nach Deutschland. Aus der Ehe sind zwei Kinder her-
vorgegangen, eine 1993 geborene Tochter und ein 2002 geborener Sohn. 1996
erhielt der Kläger eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die 2007 als Nieder-
lassungserlaubnis in seinen Reisepass übertragen wurde.
2003 verlor der Kläger durch Konkurs des Arbeitgebers nach zwölf Jahren un-
unterbrochener Beschäftigung als Lagerarbeiter und Maschinenführer seinen
Arbeitsplatz. Danach gelang es ihm nicht, erneut eine dauerhafte Beschäftigung
zu finden. Im Mai 2003 wurde die Ehe geschieden. Nach einer Versöhnung leb-
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te der Kläger vorübergehend wieder mit seiner Familie zusammen. Im Mai 2008
kam es zur endgültigen Trennung.
Dies führte beim Kläger zu psychischen Problemen. Er steigerte sich in die Vor-
stellung hinein, seine geschiedene Frau sei für sein Schicksal verantwortlich,
kümmere sich nicht um die gemeinsamen Kinder und versuche, den Kontakt mit
diesen zu verhindern. Diese Negativentwicklung gipfelte darin, dass er am
14. Dezember 2008 gegen 23.30 Uhr in die frühere Familienwohnung eindrang.
Dabei führte er eine Rolle Klebeband, zwei Messer und einen Brief mit sich, in
dem er ankündigte, sich und seine Kinder zu töten. In der Wohnung traf er auf
seine Frau, schlug ihr mehrfach heftig ins Gesicht und drohte ihr mit der Tötung
der Kinder. Durch das Eingreifen einer Freundin der Frau gelang es, die Situa-
tion bis zum Eintreffen der Polizei zu entspannen. Bei seiner Festnahme drohte
der Kläger, seine frühere Ehefrau umzubringen. Er wurde in Untersuchungshaft
genommen und mit Urteil des Amtsgerichts Stuttgart vom 23. März 2009 wegen
vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung, Nötigung und
Hausfriedensbruch zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten
verurteilt, die wegen der Gefahr neuer Straftaten zum Nachteil der Familie nicht
zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Kläger aus und drohte ihm die Abschiebung unmittelbar aus der Haft heraus in
die Türkei an. Zur Begründung wurde ausgeführt, vom Kläger gehe eine massi-
ve Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus. Seine unbefristete Ausweisung sei
daher auch bei einer zu seinen Gunsten unterstellten Rechtsstellung nach Art. 6
Abs. 1 ARB 1/80 gerechtfertigt. Hiergegen erhob der Kläger Klage. Während
des Klageverfahrens wurde die Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe vom Land-
gericht Stuttgart im Dezember 2009 zur Bewährung ausgesetzt und der Kläger
aus der Haft entlassen. Daraufhin setzte das Regierungspräsidium dem Kläger
mit Bescheid vom 16. Dezember 2009 eine Ausreisefrist bis 17. Januar 2010.
Diese Änderung wurde im Wege der Klageerweiterung in das Klageverfahren
einbezogen.
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Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 17. Dezember 2010 statt-
gegeben und die angegriffenen Bescheide aufgehoben. Der Verwaltungsge-
richtshof Baden-Württemberg hat nach Ablehnung eines Antrags des Beklagten
auf Einholung eines fachpsychiatrischen Gutachtens dessen Berufung mit Urteil
vom 9. August 2011 zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Der Klä-
ger besitze jedenfalls nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 eine assoziationsrechtliche
Rechtsstellung. Er dürfe daher nach § 55 Abs. 1 AufenthG i.V.m. Art. 14 Abs. 1
ARB 1 /80 nur ausgewiesen werden, wenn sein persönliches Verhalten eine
tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung darstelle, die ein Grundinte-
resse der Gesellschaft berühre. Dabei gelte entgegen der Annahme des Bun-
desverwaltungsgerichts nicht ein differenzierter, mit zunehmendem Ausmaß
des möglichen Schadens abgesenkter Grad der Wahrscheinlichkeit des Scha-
denseintritts. Maßgeblich sei allein der jeweilige Einzelfall, der eine umfassende
Würdigung aller wesentlichen Umstände der Tat und der Persönlichkeit des
Betroffenen erfordere. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe gehe vom Klä-
ger gegenwärtig keine Wiederholungsgefahr aus. Der Einholung eines Gutach-
tens habe es nicht bedurft. Es lägen keine besonderen tat- oder persönlich-
keitsbezogenen Umstände vor, aufgrund derer die Gefahrenprognose nicht oh-
ne spezielle Sachkunde getroffen werden könne. Mehr als anderthalb Jahre
nach der Strafaussetzung zur Bewährung und unter Berücksichtigung des zwi-
schenzeitlichen Verhaltens des Klägers sowie der recht spezifischen Umstände,
die im Dezember 2008 zur Straftat geführt hätten, bestünden keine konkreten
Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger erneut vergleichbare Straftaten insbeson-
dere zum Nachteil seiner geschiedenen Ehefrau oder seiner Kinder begehen
werde. Die vom Beklagten (hilfsweise) begehrte Aufhebung der Ausweisung mit
Wirkung ex nunc - primär um ein Wiederaufleben der Niederlassungserlaubnis
des Klägers zu verhindern - komme nicht in Betracht. § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO lasse sowohl eine Aufhebung ex tunc als auch ex nunc zu. Auch § 84
Abs. 2 AufenthG sei zu dieser Frage keine klare Entscheidung zu entnehmen.
Gegen eine zeitliche begrenzte Aufhebung der Ausweisungsverfügung sprä-
chen vor allem die europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben, die für die
Zeitpunktverschiebung im Ausweisungsrecht maßgebend gewesen seien, aber
auch pragmatische Gründe, da das Gericht den genauen Stichtag - etwa des
Wegfalls der Wiederholungsgefahr - regelmäßig nur schwer ermitteln könne.
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Möglich dürfte allein die Feststellung sein, dass die Ausweisung zu einem be-
stimmten Zeitpunkt rechtswidrig oder rechtmäßig gewesen sei. Insoweit könne
der Ausländerbehörde eventuell mittels eines Feststellungsausspruchs analog
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geholfen werden, der ggf. auch im Wege der Wider-
klage oder Anschlussberufung durchsetzbar sei. Einen solchen Antrag habe der
Beklagte nicht gestellt. Da der Aufenthalt nicht beendet worden sei, fehle es
auch an einem besonderen Feststellungsinteresse.
Der Beklagte rügt mit der Revision eine Verletzung des Rechts auf rechtliches
Gehör wegen der Ablehnung seines Beweisantrags. Außerdem ist er der Auf-
fassung, dass eine Ausweisung nach Wegfall der Wiederholungsgefahr im ge-
richtlichen Verfahren nur mit Wirkung ex nunc aufgehoben werden dürfe.
Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung, hilfsweise begehrt er eine
Befristung der in § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG genannten gesetzlichen
Wirkungen der Ausweisung mit sofortiger Wirkung.
II
Die Revision, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne münd-
liche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 141 Satz 1 und § 125
Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist zulässig und begründet. Die Verfahrensrüge des Be-
klagten greift durch. Das Berufungsgericht hat den vom Beklagten in der münd-
lichen Verhandlung gestellten Beweisantrag auf Einholung eines fachpsychiatri-
schen Gutachtens unter Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör
(Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) abgelehnt. Der Beweisantrag zielte
auf die Aufklärung der Tatsache, ob der Kläger die psychische Situation und die
Denk- und Wahrnehmungsmuster, die dem Verfassen des Abschiedsbriefs vom
14. Dezember 2008 und der abgeurteilten Straftat von demselben Tag zugrun-
de liegen, so weit überwunden hat, dass von ihm keine Gefahr weiterer ver-
gleichbarer Straftaten gegen seine geschiedene Frau und seine Kinder mehr
ausgeht. Da das Berufungsurteil auf diesem Verfahrensmangel beruht, ist es
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schon deshalb aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).
1. Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die
Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner
Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Als Prozessgrundrecht soll es sicherstel-
len, dass die gerichtliche Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die
ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme oder Nichtberücksichtigung des
Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG
es, dass das Gericht einem Beweisangebot nachgeht, wenn die unter Beweis
gestellte Tatsachenbehauptung nach seinem Rechtsstandpunkt erheblich ist
und die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots im Prozessrecht keine
Stütze findet (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. Januar 2001
- 1 BvR 2075/98 - NJW-RR 2001, 1006 m.w.N.).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können die
Tatsacheninstanzen einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständi-
gengutachtens im Allgemeinen nach tatrichterlichem Ermessen gemäß § 98
VwGO in entsprechender Anwendung des § 412 ZPO oder mit dem Hinweis auf
die eigene Sachkunde verfahrensfehlerfrei ablehnen. Das Tatsachengericht
muss seine Entscheidung für die Beteiligten und das Rechtsmittelgericht aber
nachvollziehbar begründen und ggf. angeben, woher es seine Sachkunde hat.
Wie konkret der Hinweis auf die eigene Sachkunde des Gerichts zu sein hat,
hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Beschluss vom
27. Februar 2001 - BVerwG 1 B 206.00 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO
Nr. 46 m.w.N.). Die Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens ist hin-
gegen verfahrensfehlerhaft, wenn das Gericht für sich eine ihm nicht zur Verfü-
gung stehende Sachkunde in Anspruch nimmt oder sich in einer Frage für
sachkundig hält, in der seine Sachkunde ernstlich zweifelhaft ist, ohne dass es
überzeugend darlegt, weshalb ihm die erforderliche Sachkunde zur Verfügung
steht, oder wenn sonst seine Entscheidung auf mangelnde Sachkunde schlie-
ßen lässt (Beschluss vom 24. November 1997 - BVerwG 1 B 224.97 - juris
Rn. 6 m.w.N.).
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In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist weiter geklärt, dass
bei der gerichtlichen Überprüfung der Ausweisung eines strafgerichtlich ver-
urteilten Ausländers hinsichtlich der gebotenen Gefahrenprognose nicht allein
auf das Strafurteil und die diesem zugrunde liegende Straftat, sondern auf die
Gesamtpersönlichkeit abzustellen ist und dabei auch nachträgliche Entwicklun-
gen einzubeziehen sind. Bei dieser Prognoseentscheidung bewegt sich das
Gericht regelmäßig in Lebens- und Erkenntnisbereichen, die dem Richter all-
gemein zugänglich sind. Der Hinzuziehung eines Sachverständigen bedarf es
nur ausnahmsweise, wenn die Prognose aufgrund besonderer Umstände - etwa
bei der Beurteilung psychischer Erkrankungen - nicht ohne spezielle, dem Ge-
richt nicht zur Verfügung stehende fachliche Kenntnisse erstellt werden kann
(vgl. Beschlüsse vom 4. Mai 1990 - BVerwG 1 B 82.89 - Buchholz 402.24 § 10
AuslG Nr. 124 und vom 14. März 1997 - BVerwG 1 B 63.97 - Buchholz 402.240
§ 45 AuslG 1990 Nr. 10 m.w.N.).
Von einem derartigen Sonderfall ist vorliegend auszugehen. Aufgrund der beim
Kläger anlässlich der endgültigen Trennung von seiner geschiedenen Ehefrau
aufgetretenen massiven psychischen Probleme, die letztlich zu der Tat vom
Dezember 2008 und den ernst zu nehmenden Todesdrohungen gegen seine
geschiedene Ehefrau und die gemeinsamen Kinder geführt haben, liegen Hin-
weise dafür vor, dass die Persönlichkeit des Klägers nicht allein auf der Grund-
lage allgemeiner Lebenserfahrung zutreffend beurteilt werden kann. Vielmehr
bedarf es hierfür - ungeachtet des zwischenzeitlichen Verhaltens des Klägers -
einer speziellen, einem Laien regelmäßig nicht zur Verfügung stehenden medi-
zinischen Sachkunde. Dies gilt umso mehr, als die Hintergründe der Tat im
Strafverfahren weitgehend im Dunkeln geblieben sind und der Kläger ausweis-
lich der im Berufungsverfahren vorgelegten Bescheinigung der ihn behandeln-
den Ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie vom 28. Juli 2011 in den zehn
seit seiner Entlassung durchgeführten therapeutischen Sitzungen wenig offen
für das Aufarbeiten von Vergangenem war und - hierauf angesprochen - Gefüh-
le von Kränkung und Wut zeigte.
Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass es
selbst über die erforderliche Sachkunde für das Erfassen und Bewerten eines
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nach der Vorgeschichte nicht auszuschließenden psychisch krankhaften Ver-
haltens des Klägers verfügt. Insoweit kann es sich insbesondere nicht auf die
ihm vorgelegte ärztliche Bescheinigung stützen. In dieser wird eine Anpas-
sungsstörung mit gemischter Störung von Gefühlen und Sozialverhalten dia-
gnostiziert. Zur Frage der (fortbestehenden) Gefährlichkeit des Klägers enthält
die Bescheinigung keine abschließende Aussage, sondern nur den Hinweis,
dass innerhalb der Behandlungsgespräche zu keinem Zeitpunkt selbst- oder
fremdgefährdende Einstellungen oder Verhaltensweisen aufgefallen seien.
Auch das unauffällige Verhalten des Klägers seit seiner Freilassung, die im
Wesentlichen positiven Stellungnahmen der ihn betreuenden sozialen Einrich-
tungen und das Einhalten der Bewährungsauflagen, insbesondere das Beach-
ten des Kontaktverbots zu seiner geschiedenen Ehefrau und den Kindern, än-
dern nichts daran, dass eine zuverlässige Würdigung der klägerischen Persön-
lichkeit im Rahmen der dem Gericht obliegenden Prognoseentscheidung nach
den in der Vergangenheit gezeigten psychischen Auffälligkeiten einer besonde-
ren Sachkunde bedarf. Damit findet die Ablehnung des Beweisantrags des Be-
klagten im Prozessrecht keine Stütze. Das Verfahren ist schon deshalb wegen
Verstoßes gegen das Recht auf rechtliches Gehör an das Berufungsgericht zu-
rückzuverweisen.
2. Für das erneute Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
2.1 Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisung, der noch nicht
vollzogenen Abschiebungsandrohung und der vom Kläger erstmals im Revi-
sionsverfahren hilfsweise begehrten Befristung ist grundsätzlich die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entschei-
dung des Berufungsgerichts (stRspr, vgl. Urteil vom 10. Juli 2012 - BVerwG 1 C
19.11 - zur Veröffentlichung in der Sammlung BVerwGE vorgesehen - Rn. 12
m.w.N.).
2.2 Die angefochtene Ausweisung findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 1,
§ 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des
Assoziationsrates EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ANBA
1981, 4) - ARB 1/80 -. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,
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dass der Kläger jedenfalls als türkischer Arbeitnehmer nach Art. 6 Abs. 1 Spie-
gelstrich 3 ARB 1/80 ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht erworben hat.
Dieses geht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Union - EuGH - nicht durch eine ihrer Natur nach vorübergehende Abwesenheit
vom Arbeitsmarkt, etwa infolge unfreiwilliger Arbeitslosigkeit oder Verbüßung
einer Freiheitsstrafe, verloren (EuGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - Rs. C-383/03,
Dogan - Slg. 2005 I-6237 Rn. 19 und 22). Der Kläger kann daher nach Art. 14
Abs. 1 ARB 1/80 nur ausgewiesen werden, wenn sein persönliches Verhalten
gegenwärtig eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundin-
teresse der Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland darstellt und die
Maßnahme für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist (EuGH, Urteil
vom 8. Dezember 2011 - Rs. C-371/08, Ziebell - NVwZ 2012, 422). Zur Be-
stimmung der Bedeutung und der Tragweite des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 hat
der EuGH in der Vergangenheit auf die Richtlinie 64/221/EWG abgestellt.
Nachdem diese Richtlinie inzwischen durch die Richtlinie 2004/38/EG - Unions-
bürgerrichtlinie - aufgehoben wurde, gilt für assoziationsberechtigte türkische
Staatsangehörige nunmehr ein anderer unionsrechtlicher Bezugsrahmen. Die-
ser wird für einen Ausländer, der sich - wie der Kläger - seit mehr als zehn Jah-
ren ununterbrochen rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufhält, mangels
günstigerer Vorschriften im Assoziationsrecht EWG-Türkei durch Art. 12 der
Richtlinie 2003/109/EG - Daueraufenthaltsrichtlinie - gebildet, die eine Vorschrift
zum Mindestschutz vor Ausweisungen von Drittstaatsangehörigen darstellt, die
in einem Mitgliedstaat die Rechtsstellung von langfristig Aufenthaltsberechtigten
besitzen (EuGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 79; zu den Anforde-
rungen an die Ausweisung eines assoziationsberechtigten türkischen Staatsan-
gehörigen nach Aufhebung der Richtlinie 64/221/EWG vgl. auch Senatsurteil
vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 14 ff.).
Für die danach im Rahmen tatrichterlicher Prognose festzustellende Wiederho-
lungsgefahr gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein mit zu-
nehmendem Ausmaß des möglichen Schadens abgesenkter Grad der Wahr-
scheinlichkeit des Schadenseintritts. Die Kritik des Berufungsgerichts an die-
sem differenzierenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab verkennt, dass jede sicher-
heitsrechtliche Gefahrenprognose nach den allgemeinen Grundsätzen des Ge-
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fahrenabwehrrechts eine Korrelation aus Eintrittswahrscheinlichkeit und (mögli-
chem) Schadensausmaß ist. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts
sind umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer
der möglicherweise eintretende Schaden ist. Auch die den nationalen Gerichten
obliegende und auf der Grundlage aller Umstände des Einzelfalles vorzuneh-
mende Beurteilung, ob das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig
eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der
Gesellschaft darstellt, kann im Hinblick auf die erforderliche Wahrscheinlichkeit
des Schadenseintritts den Rang des bedrohten Rechtsguts nicht außer Acht
lassen, denn dieser bestimmt die mögliche Schadenshöhe. Das bedeutet aber
nicht, dass bei hochrangigen Rechtsgütern bereits jede auch nur entfernte Mög-
lichkeit eine Wiederholungsgefahr begründet. Der Senat hat schon zu § 12
Abs. 3 AufenthG/EWG entschieden, dass im Hinblick auf die Bedeutung des
Grundsatzes der Freizügigkeit an die nach dem Ausmaß des möglichen Scha-
dens differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit keine zu geringen An-
forderungen gestellt werden dürfen (vgl. Urteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 16
m.w.N.).
In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht, nachdem es sich die er-
forderliche Sachkunde für eine zuverlässige Beurteilung der klägerischen Per-
sönlichkeit - durch Einholung des vom Beklagten beantragten fachpsychiatri-
schen Gutachtens oder auf andere Weise, etwa durch Anhörung der den Kläger
behandelnden Ärztin - verschafft hat, zunächst zu klären haben, ob vom Kläger
gegenwärtig eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung ausgeht,
weil schwere Straftaten zum Nachteil seiner geschiedenen Ehefrau und der
gemeinsamen Kinder zu befürchten sind.
2.3 Sollte das Berufungsgericht hierbei zu dem Ergebnis kommen, dass vom
Kläger im für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung maßgebli-
chen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keine Wiederholungsgefahr
(mehr) ausgeht, wäre die Ausweisung schon deshalb rechtswidrig und mit Wir-
kung ex tunc aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob die Behörde ihr
Ermessen bei Erlass der Ausweisungsverfügung ordnungsgemäß ausgeübt und
während des Verfahrens entsprechend aktualisiert hat.
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Das Prozessrecht enthält zu der Frage, in welchem Umfang eine ursprünglich
rechtmäßige, im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
oder Entscheidung aber wegen einer zwischenzeitlichen Änderung der Sach-
oder Rechtslage rechtswidrig gewordene Ausweisung aufzuheben ist, keine
verbindliche Regelung. Soweit es in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO heißt, dass ein
Verwaltungsakt aufzuheben ist, „soweit“ er sich als rechtswidrig erweist, lässt
diese Vorschrift sowohl eine Aufhebung ex tunc als auch ex nunc zu. Ob ein
Verwaltungsakt aber in inhaltlicher oder auch in zeitlicher Hinsicht teilbar ist, ist
eine Frage des jeweiligen materiellen Rechts. Diesem sind nicht nur die tatbe-
standlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes
zu entnehmen, sondern es bestimmt auch, zu welchem Zeitpunkt diese Vo-
raussetzungen bei einer gerichtlichen Überprüfung vorliegen müssen, und ob
eine ursprünglich rechtmäßige, während des gerichtlichen Verfahrens aber
rechtswidrig gewordene Verfügung „in der Zeit“ teilbar ist.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Aufenthaltsgesetz an die Ausweisung
kraft Gesetzes bestimmte Rechtsfolgen knüpft. Diese sind nur teilweise - etwa
das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG)
und die Titelerteilungssperre (§ 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG) - einer zeitlichen
Limitierung zugänglich (vgl. insoweit auch die Befristungsmöglichkeit nach § 11
Abs. 1 Satz 3 AufenthG). Die titelvernichtende Wirkung der Ausweisung (§ 51
Abs. 1 Nr. 5 AufenthG) und die damit einhergehende Ausreisepflicht (§ 50
Abs. 1 AufenthG) können hingegen nach der gesetzlichen Konzeption nur durch
eine auf den Erlasszeitpunkt rückwirkende Aufhebung beseitigt werden. Damit
unterscheidet sich die Ausweisung in ihren Folgen von einem - auf der Zeit-
achse teilbaren - Dauerverwaltungsakt.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich die Möglichkeit einer Auf-
hebung mit Wirkung ex nunc auch nicht aus § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG. Da-
nach tritt eine Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht ein,
wenn der Verwaltungsakt durch eine behördliche oder unanfechtbare gerichtli-
che Entscheidung aufgehoben wird. Diese Vorschrift knüpft an die Regelung in
§ 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG an. Danach lassen Widerspruch und Klage unbe-
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schadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit der Ausweisung und
eines sonstigen Verwaltungsaktes, der die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts be-
endet, unberührt. Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts entfällt folglich mit dem
Erlass der Ausweisungsverfügung, ohne dass es auf deren vorläufige Vollzieh-
barkeit ankommt. § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG stellt klar, dass diese aufent-
haltsrechtliche Folge nicht eintritt, wenn der die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts
beendende Verwaltungsakt nachträglich durch eine behördliche oder unan-
fechtbare gerichtliche Entscheidung aufgehoben wird. Die Vorschrift verhält sich
indes nicht zu der hier entscheidungserheblichen Frage der Teilbarkeit der Aus-
weisung „in der Zeit“.
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass § 84 Abs. 2 Satz 3
AufenthG ausdrücklich nur die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts anspricht. Das
Aufenthaltsgesetz unterscheidet zwar grundsätzlich zwischen dem Besitz eines
Aufenthaltstitels und der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts. Der Regelung in § 84
Abs. 2 Satz 3 AufenthG, wonach im Falle einer späteren Aufhebung keine Un-
terbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts eintritt, kann aber nicht im
Umkehrschluss entnommen werden, dass in Fällen, in denen der die Rechtmä-
ßigkeit des Aufenthalts beendende Verwaltungsakt zugleich zum Erlöschen ei-
nes Aufenthaltstitels führt, dieser Aufenthaltstitel bei einer späteren Aufhebung
des Verwaltungsakts nicht wieder auflebt. So geht selbst der Beklagte davon
aus, dass eine von Anfang an rechtswidrige Ausweisung mit Wirkung ex tunc
aufzuheben ist und zu einem Wiederaufleben führt.
Auch den Gesetzesmaterialien zu § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG und der wort-
gleichen Vorgängerregelung in § 72 Abs. 2 Satz 3 AuslG 1990 kann nicht ent-
nommen werden, dass mit diesen Vorschriften die rechtlichen Konsequenzen
einer Aufhebung ex nunc geregelt werden sollten. Die Regelung in § 72 Abs. 2
Satz 3 AuslG 1990 stammt aus einer Zeit, als sich die Rechtmäßigkeit aufent-
haltsbeendender Maßnahmen im gerichtlichen Verfahren allein nach der Sach-
und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung richtete. Glei-
ches galt - von unionsrechtlichen Ausnahmen abgesehen - auch noch bei In-
krafttreten des Aufenthaltsgesetzes Anfang 2005. Entsprechend findet sich in
der Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Ausländerge-
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setz 1990 nur der allgemeine Hinweis, dass die „ex tunc-Wirkung“ der Aufhe-
bung gewährleiste, dass die Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts
beseitigt werde (BTDrucks 11/6321 S. 81). Auch in der Begründung zu § 84
AufenthG im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz
wird lediglich darauf verwiesen, dass die Vorschrift § 72 AuslG entspreche
(BTDrucks 15/420 S. 97).
Das Berufungsgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass mit der
Regelung in § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG lediglich klargestellt werden soll, dass
im Falle einer Aufhebung ex tunc die alte Rechtsstellung in vollem Umfang wie-
der auflebt, der Betroffene also so stehen soll, als wenn die Ausweisung nie
verfügt worden wäre. Dieses Verständnis der Vorschrift liegt im Übrigen auch
der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums des Innern zum
Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 zugrunde (vgl. Nr. 84.2.3 der
VwV-AufenthG).
Würde eine Ausweisung, die nur infolge einer nachträglichen Änderung der
Sach- und Rechtslage - etwa wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr -
rechtswidrig ist, nicht ex tunc, sondern nur mit Wirkung ex nunc oder bezogen
auf den Zeitpunkt, in dem die ursprünglich rechtmäßige Ausweisung rechtswid-
rig geworden ist, aufgehoben, bliebe es für die Vergangenheit bei einer wirksa-
men Ausweisung mit allen daran anknüpfenden gesetzlichen Folgen. Dies wäre
mit Blick auf die titelvernichtende Wirkung der Ausweisung nach § 51 Abs. 1
Nr. 5 AufenthG und die daran anknüpfende gesetzliche Ausreisepflicht nach
§ 50 Abs. 1 AufenthG problematisch. Denn diese gesetzlichen Folgen hängen
allein vom wirksamen Erlass einer Ausweisungsverfügung ab (§ 84 Abs. 2
Satz 1 AufenthG). Ein nach § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG kraft Gesetzes erlo-
schener Aufenthaltstitel könnte daher bei einer nicht auf den Erlasszeitpunkt
rückwirkenden Aufhebung nicht wieder aufleben. Der Ausländer wäre weiterhin
nach § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig. Einen neuen Aufenthaltstitel könn-
te er nur auf Antrag erhalten, falls er die rechtlichen Voraussetzungen hierfür
erfüllt.
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Mit Blick auf diese - im Fall einer nicht auf den Erlasszeitpunkt rückwirkenden
Aufhebung fortbestehenden - gesetzlichen Rechtswirkungen der Ausweisung
sprechen daher die gleichen Erwägungen, die den Senat in seinem Urteil vom
15. November 2007 - BVerwG 1 C 45.06 - (BVerwGE 130, 20) bewogen haben,
bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung zukünf-
tig bei allen Ausländern einheitlich auf die Sach- oder Rechtslage im Zeitpunkt
der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts
abzustellen, gegen eine Teilbarkeit der Ausweisung „in der Zeit“. Damit ist eine
Ausweisungsverfügung auch in Fällen, in denen die Ausweisung nur wegen
einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage im für die Beurtei-
lung ihrer Rechtmäßigkeit maßgeblichen Zeitpunkt rechtswidrig geworden ist,
ex nunc aufzuheben. Der Senat hat die generelle Zeitpunktverschiebung vor
allem damit begründet, dass nach der neueren Rechtsprechung des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesverfassungsgerichts
zur Verhältnismäßigkeit von Ausweisungen im Hinblick auf einen möglichen
Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens aus Art. 8
Abs. 1 EMRK und das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Entfaltung der
Persönlichkeit auf eine möglichst aktuelle Tatsachengrundlage abzustellen ist
und zudem der Kreis derjenigen Ausländer, die kraft Unionsrechts nur bei Vor-
liegen einer gegenwärtigen Gefahr ausgewiesen werden dürfen, durch dem
Richtlinienumsetzungsgesetz 2007 zugrunde liegende EU-Richtlinien nochmals
erweitert worden ist (Urteil vom 15. November 2007 a.a.O. Rn. 15 ff.). Das da-
bei verfolgte Ziel, in einem Verfahren auf aktueller Grundlage abschließend
über die Aufenthaltsbeendigung zu entscheiden, würde unterlaufen, wenn die
Ausweisung bei einer entscheidungserheblichen nachträglichen Änderung der
Sach- und Rechtslage zugunsten des Ausländers nicht rückwirkend aufgeho-
ben und der dem Ausländer vor Erlass der Ausweisung zustehende Aufent-
haltstitel nicht wieder aufleben würde. Denn in diesem Fall müsste der Streit
über seinen weiteren Verbleib im Bundesgebiet im Rahmen eines neuen Auf-
enthaltserlaubnisverfahrens ausgetragen werden. Dass folglich auch eine im für
die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt mangels Wiederholungs-
gefahr rechtswidrige Ausweisung unabhängig von ihrer ursprünglichen Recht-
mäßigkeit mit Wirkung ex tunc aufzuheben ist, ist daher letztlich eine weitere
Konsequenz der Senatsrechtsprechung zur generellen Zeitpunktverlagerung.
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Diese verstößt weder gegen das Rechtsstaatsprinzip noch gegen Art. 3 GG.
Das mit der Rechtsprechung des Senats zur generellen Zeitpunktverschiebung
verfolgte Ziel, in einem Verfahren auf aktueller Grundlage abschließend über
die Aufenthaltsbeendigung zu entscheiden, dient vor allem dem Grundrechts-
schutz des Ausländers und der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
und beruht damit auf einer hinreichenden sachlichen Rechtfertigung.
2.4 Zur Klarstellung weist der Senat allerdings daraufhin, dass in Fällen, in de-
nen die Ausweisung ursprünglich rechtmäßig war und nur aufgrund einer nach-
träglichen Änderung der Sach- und Rechtslage rechtswidrig geworden ist, ihre
Aufhebung mit Wirkung ex tunc nicht zur Folge hat, dass damit frühere Ab-
schiebungsmaßnahmen zwangsläufig rechtswidrig sind und hierfür vom Aus-
länder oder einem gesetzlichen Haftungsschuldner keine Kosten erhoben wer-
den können. Denn die rückwirkende Aufhebung einer Ausweisung wirkt sich
nach nationalem Recht nicht auf frühere Vollstreckungsmaßnahmen aus, die
zum damaligen Zeitpunkt rechtmäßig waren. Die Rechtmäßigkeit einer Ab-
schiebung beurteilt sich vielmehr nach der zum Zeitpunkt ihrer Vollziehung
maßgeblichen Sach- und Rechtslage. Ob dies auch in - wie vorliegend - unions-
rechtlich geprägten Fallgestaltungen gilt oder ob hier - mit Blick auf die vom
EuGH festgestellte Pflicht zur Berücksichtigung neuer Tatsachen bei der Be-
urteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung - ausnahmsweise auch für die
Beurteilung der Rechtmäßigkeit bereits vollzogener Abschiebungsmaßnahmen
und die Festsetzung von Abschiebungskosten etwas anderes gilt, bedarf keiner
Entscheidung. Denn das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen,
dass der Beklagte weder einen Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der
Ausweisung bezogen auf einen früheren Zeitpunkt gestellt hat noch ein beson-
deres Interesse an einer entsprechenden Feststellung besteht, da der Kläger
nicht abgeschoben worden ist.
2.5 Sollte das Berufungsgericht nach fachkundiger Abklärung bei der Gefah-
renprognose zu dem Ergebnis kommen, dass vom Kläger weiterhin eine Wie-
derholungsgefahr ausgeht und die Ausweisung auch im Übrigen rechtmäßig ist,
wird es auch über den vom Kläger erstmals im Revisionsverfahren gestellten
Hilfsantrag zu entscheiden haben, mit dem dieser eine sofortige Befristung der
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Wirkungen der Ausweisung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG begehrt
(vgl. dazu Senatsurteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 27 ff.).
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Prof. Dr. Dörig
Prof. Dr. Kraft
Fricke
Dr. Maidowski
Dr. Häußler
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstands wird für das Revisionsverfahren auf 5 000 €
festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).
Prof. Dr. Dörig
Fricke
Dr. Maidowski
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Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Ausländerrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
AufenthG
§ 11 Abs. 1, § 50 Abs. 1, § 51 Abs. 1, § 55 Abs. 1,
§ 56 Abs. 1, § 84 Abs. 2
AuslG 1990
§ 72
ARB 1/80
Art. 6 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1
EMRK
Art. 8
GG
Art. 2 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1
Richtlinie 2003/109/EG
Art. 12
VwGO
§§ 98, 108 Abs. 2, § 113 Abs. 1
ZPO
§ 412
Stichworte:
Ausweisung; türkischer Staatsangehöriger; Assoziationsrecht; assoziations-
rechtliches Aufenthaltsrecht; Gefahrenprognose; Wiederholungsgefahr; Wahr-
scheinlichkeitsmaßstab; rechtliches Gehör; Beweisantrag; Sachverständigen-
gutachten; Sachkunde; Fachkunde; maßgeblicher Zeitpunkt; Aufhebung ex
tunc; Aufhebung ex nunc; Feststellungsantrag; Feststellungsinteresse; Befris-
tung.
Leitsatz:
Auch eine ursprünglich rechtmäßige und allein wegen einer nachträglichen Än-
derung der Sach- oder Rechtslage (hier: Wegfall der Wiederholungsgefahr)
rechtswidrig gewordene Ausweisung eines Ausländers ist im Anfechtungspro-
zess mit Wirkung ex tunc aufzuheben.
Urteil des 1. Senats vom 4. Oktober 2012 - BVerwG 1 C 13.11
I. VG Stuttgart vom 17.12.2010 - Az.: VG 11 K 3296/09 -
II. VGH Mannheim vom 09.08.2011 - Az.: VGH 11 S 245/11 -