Urteil des BVerwG vom 04.10.2012

Wirkung Ex Tunc, Wirkung Ex Nunc, Ausweisung, Rechtliches Gehör

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 1 C 13.11

VGH 11 S 245/11

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 4. Oktober 2012

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und

Prof. Dr. Kraft, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Ver-

waltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 9. August

2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-

scheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwie-

sen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der Kläger, ein im Jahre 1966 geborener türkischer Staatsangehöriger, wendet

sich gegen seine unbefristete Ausweisung.

Der Kläger kam nach Heirat einer türkischen Staatsangehörigen 1991 im Wege

des Ehegattennachzugs nach Deutschland. Aus der Ehe sind zwei Kinder her-

vorgegangen, eine 1993 geborene Tochter und ein 2002 geborener Sohn. 1996

erhielt der Kläger eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die 2007 als Nieder-

lassungserlaubnis in seinen Reisepass übertragen wurde.

2003 verlor der Kläger durch Konkurs des Arbeitgebers nach zwölf Jahren un-

unterbrochener Beschäftigung als Lagerarbeiter und Maschinenführer seinen

Arbeitsplatz. Danach gelang es ihm nicht, erneut eine dauerhafte Beschäftigung

zu finden. Im Mai 2003 wurde die Ehe geschieden. Nach einer Versöhnung leb-

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te der Kläger vorübergehend wieder mit seiner Familie zusammen. Im Mai 2008

kam es zur endgültigen Trennung.

Dies führte beim Kläger zu psychischen Problemen. Er steigerte sich in die Vor-

stellung hinein, seine geschiedene Frau sei für sein Schicksal verantwortlich,

kümmere sich nicht um die gemeinsamen Kinder und versuche, den Kontakt mit

diesen zu verhindern. Diese Negativentwicklung gipfelte darin, dass er am

14. Dezember 2008 gegen 23.30 Uhr in die frühere Familienwohnung eindrang.

Dabei führte er eine Rolle Klebeband, zwei Messer und einen Brief mit sich, in

dem er ankündigte, sich und seine Kinder zu töten. In der Wohnung traf er auf

seine Frau, schlug ihr mehrfach heftig ins Gesicht und drohte ihr mit der Tötung

der Kinder. Durch das Eingreifen einer Freundin der Frau gelang es, die Situa-

tion bis zum Eintreffen der Polizei zu entspannen. Bei seiner Festnahme drohte

der Kläger, seine frühere Ehefrau umzubringen. Er wurde in Untersuchungshaft

genommen und mit Urteil des Amtsgerichts Stuttgart vom 23. März 2009 wegen

vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung, Nötigung und

Hausfriedensbruch zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten

verurteilt, die wegen der Gefahr neuer Straftaten zum Nachteil der Familie nicht

zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Kläger aus und drohte ihm die Abschiebung unmittelbar aus der Haft heraus in

die Türkei an. Zur Begründung wurde ausgeführt, vom Kläger gehe eine massi-

ve Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus. Seine unbefristete Ausweisung sei

daher auch bei einer zu seinen Gunsten unterstellten Rechtsstellung nach Art. 6

Abs. 1 ARB 1/80 gerechtfertigt. Hiergegen erhob der Kläger Klage. Während

des Klageverfahrens wurde die Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe vom Land-

gericht Stuttgart im Dezember 2009 zur Bewährung ausgesetzt und der Kläger

aus der Haft entlassen. Daraufhin setzte das Regierungspräsidium dem Kläger

mit Bescheid vom 16. Dezember 2009 eine Ausreisefrist bis 17. Januar 2010.

Diese Änderung wurde im Wege der Klageerweiterung in das Klageverfahren

einbezogen.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 17. Dezember 2010 statt-

gegeben und die angegriffenen Bescheide aufgehoben. Der Verwaltungsge-

richtshof Baden-Württemberg hat nach Ablehnung eines Antrags des Beklagten

auf Einholung eines fachpsychiatrischen Gutachtens dessen Berufung mit Urteil

vom 9. August 2011 zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Der Klä-

ger besitze jedenfalls nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 eine assoziationsrechtliche

Rechtsstellung. Er dürfe daher nach § 55 Abs. 1 AufenthG i.V.m. Art. 14 Abs. 1

ARB 1 /80 nur ausgewiesen werden, wenn sein persönliches Verhalten eine

tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung darstelle, die ein Grundinte-

resse der Gesellschaft berühre. Dabei gelte entgegen der Annahme des Bun-

desverwaltungsgerichts nicht ein differenzierter, mit zunehmendem Ausmaß

des möglichen Schadens abgesenkter Grad der Wahrscheinlichkeit des Scha-

denseintritts. Maßgeblich sei allein der jeweilige Einzelfall, der eine umfassende

Würdigung aller wesentlichen Umstände der Tat und der Persönlichkeit des

Betroffenen erfordere. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe gehe vom Klä-

ger gegenwärtig keine Wiederholungsgefahr aus. Der Einholung eines Gutach-

tens habe es nicht bedurft. Es lägen keine besonderen tat- oder persönlich-

keitsbezogenen Umstände vor, aufgrund derer die Gefahrenprognose nicht oh-

ne spezielle Sachkunde getroffen werden könne. Mehr als anderthalb Jahre

nach der Strafaussetzung zur Bewährung und unter Berücksichtigung des zwi-

schenzeitlichen Verhaltens des Klägers sowie der recht spezifischen Umstände,

die im Dezember 2008 zur Straftat geführt hätten, bestünden keine konkreten

Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger erneut vergleichbare Straftaten insbeson-

dere zum Nachteil seiner geschiedenen Ehefrau oder seiner Kinder begehen

werde. Die vom Beklagten (hilfsweise) begehrte Aufhebung der Ausweisung mit

Wirkung ex nunc - primär um ein Wiederaufleben der Niederlassungserlaubnis

des Klägers zu verhindern - komme nicht in Betracht. § 113 Abs. 1 Satz 1

VwGO lasse sowohl eine Aufhebung ex tunc als auch ex nunc zu. Auch § 84

Abs. 2 AufenthG sei zu dieser Frage keine klare Entscheidung zu entnehmen.

Gegen eine zeitliche begrenzte Aufhebung der Ausweisungsverfügung sprä-

chen vor allem die europa- und verfassungsrechtlichen Vorgaben, die für die

Zeitpunktverschiebung im Ausweisungsrecht maßgebend gewesen seien, aber

auch pragmatische Gründe, da das Gericht den genauen Stichtag - etwa des

Wegfalls der Wiederholungsgefahr - regelmäßig nur schwer ermitteln könne.

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Möglich dürfte allein die Feststellung sein, dass die Ausweisung zu einem be-

stimmten Zeitpunkt rechtswidrig oder rechtmäßig gewesen sei. Insoweit könne

der Ausländerbehörde eventuell mittels eines Feststellungsausspruchs analog

§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geholfen werden, der ggf. auch im Wege der Wider-

klage oder Anschlussberufung durchsetzbar sei. Einen solchen Antrag habe der

Beklagte nicht gestellt. Da der Aufenthalt nicht beendet worden sei, fehle es

auch an einem besonderen Feststellungsinteresse.

Der Beklagte rügt mit der Revision eine Verletzung des Rechts auf rechtliches

Gehör wegen der Ablehnung seines Beweisantrags. Außerdem ist er der Auf-

fassung, dass eine Ausweisung nach Wegfall der Wiederholungsgefahr im ge-

richtlichen Verfahren nur mit Wirkung ex nunc aufgehoben werden dürfe.

Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung, hilfsweise begehrt er eine

Befristung der in § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG genannten gesetzlichen

Wirkungen der Ausweisung mit sofortiger Wirkung.

Die Revision, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne münd-

liche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 141 Satz 1 und § 125

Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist zulässig und begründet. Die Verfahrensrüge des Be-

klagten greift durch. Das Berufungsgericht hat den vom Beklagten in der münd-

lichen Verhandlung gestellten Beweisantrag auf Einholung eines fachpsychiatri-

schen Gutachtens unter Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör

(Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) abgelehnt. Der Beweisantrag zielte

auf die Aufklärung der Tatsache, ob der Kläger die psychische Situation und die

Denk- und Wahrnehmungsmuster, die dem Verfassen des Abschiedsbriefs vom

14. Dezember 2008 und der abgeurteilten Straftat von demselben Tag zugrun-

de liegen, so weit überwunden hat, dass von ihm keine Gefahr weiterer ver-

gleichbarer Straftaten gegen seine geschiedene Frau und seine Kinder mehr

ausgeht. Da das Berufungsurteil auf diesem Verfahrensmangel beruht, ist es

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schon deshalb aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

1. Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die

Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner

Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Als Prozessgrundrecht soll es sicherstel-

len, dass die gerichtliche Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die

ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme oder Nichtberücksichtigung des

Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG

es, dass das Gericht einem Beweisangebot nachgeht, wenn die unter Beweis

gestellte Tatsachenbehauptung nach seinem Rechtsstandpunkt erheblich ist

und die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots im Prozessrecht keine

Stütze findet (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. Januar 2001

- 1 BvR 2075/98 - NJW-RR 2001, 1006 m.w.N.).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können die

Tatsacheninstanzen einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständi-

gengutachtens im Allgemeinen nach tatrichterlichem Ermessen gemäß § 98

VwGO in entsprechender Anwendung des § 412 ZPO oder mit dem Hinweis auf

die eigene Sachkunde verfahrensfehlerfrei ablehnen. Das Tatsachengericht

muss seine Entscheidung für die Beteiligten und das Rechtsmittelgericht aber

nachvollziehbar begründen und ggf. angeben, woher es seine Sachkunde hat.

Wie konkret der Hinweis auf die eigene Sachkunde des Gerichts zu sein hat,

hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. Beschluss vom

27. Februar 2001 - BVerwG 1 B 206.00 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO

Nr. 46 m.w.N.). Die Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens ist hin-

gegen verfahrensfehlerhaft, wenn das Gericht für sich eine ihm nicht zur Verfü-

gung stehende Sachkunde in Anspruch nimmt oder sich in einer Frage für

sachkundig hält, in der seine Sachkunde ernstlich zweifelhaft ist, ohne dass es

überzeugend darlegt, weshalb ihm die erforderliche Sachkunde zur Verfügung

steht, oder wenn sonst seine Entscheidung auf mangelnde Sachkunde schlie-

ßen lässt (Beschluss vom 24. November 1997 - BVerwG 1 B 224.97 - juris

Rn. 6 m.w.N.).

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In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist weiter geklärt, dass

bei der gerichtlichen Überprüfung der Ausweisung eines strafgerichtlich ver-

urteilten Ausländers hinsichtlich der gebotenen Gefahrenprognose nicht allein

auf das Strafurteil und die diesem zugrunde liegende Straftat, sondern auf die

Gesamtpersönlichkeit abzustellen ist und dabei auch nachträgliche Entwicklun-

gen einzubeziehen sind. Bei dieser Prognoseentscheidung bewegt sich das

Gericht regelmäßig in Lebens- und Erkenntnisbereichen, die dem Richter all-

gemein zugänglich sind. Der Hinzuziehung eines Sachverständigen bedarf es

nur ausnahmsweise, wenn die Prognose aufgrund besonderer Umstände - etwa

bei der Beurteilung psychischer Erkrankungen - nicht ohne spezielle, dem Ge-

richt nicht zur Verfügung stehende fachliche Kenntnisse erstellt werden kann

(vgl. Beschlüsse vom 4. Mai 1990 - BVerwG 1 B 82.89 - Buchholz 402.24 § 10

AuslG Nr. 124 und vom 14. März 1997 - BVerwG 1 B 63.97 - Buchholz 402.240

§ 45 AuslG 1990 Nr. 10 m.w.N.).

Von einem derartigen Sonderfall ist vorliegend auszugehen. Aufgrund der beim

Kläger anlässlich der endgültigen Trennung von seiner geschiedenen Ehefrau

aufgetretenen massiven psychischen Probleme, die letztlich zu der Tat vom

Dezember 2008 und den ernst zu nehmenden Todesdrohungen gegen seine

geschiedene Ehefrau und die gemeinsamen Kinder geführt haben, liegen Hin-

weise dafür vor, dass die Persönlichkeit des Klägers nicht allein auf der Grund-

lage allgemeiner Lebenserfahrung zutreffend beurteilt werden kann. Vielmehr

bedarf es hierfür - ungeachtet des zwischenzeitlichen Verhaltens des Klägers -

einer speziellen, einem Laien regelmäßig nicht zur Verfügung stehenden medi-

zinischen Sachkunde. Dies gilt umso mehr, als die Hintergründe der Tat im

Strafverfahren weitgehend im Dunkeln geblieben sind und der Kläger ausweis-

lich der im Berufungsverfahren vorgelegten Bescheinigung der ihn behandeln-

den Ärztin für Psychiatrie und Psychotherapie vom 28. Juli 2011 in den zehn

seit seiner Entlassung durchgeführten therapeutischen Sitzungen wenig offen

für das Aufarbeiten von Vergangenem war und - hierauf angesprochen - Gefüh-

le von Kränkung und Wut zeigte.

Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass es

selbst über die erforderliche Sachkunde für das Erfassen und Bewerten eines

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nach der Vorgeschichte nicht auszuschließenden psychisch krankhaften Ver-

haltens des Klägers verfügt. Insoweit kann es sich insbesondere nicht auf die

ihm vorgelegte ärztliche Bescheinigung stützen. In dieser wird eine Anpas-

sungsstörung mit gemischter Störung von Gefühlen und Sozialverhalten dia-

gnostiziert. Zur Frage der (fortbestehenden) Gefährlichkeit des Klägers enthält

die Bescheinigung keine abschließende Aussage, sondern nur den Hinweis,

dass innerhalb der Behandlungsgespräche zu keinem Zeitpunkt selbst- oder

fremdgefährdende Einstellungen oder Verhaltensweisen aufgefallen seien.

Auch das unauffällige Verhalten des Klägers seit seiner Freilassung, die im

Wesentlichen positiven Stellungnahmen der ihn betreuenden sozialen Einrich-

tungen und das Einhalten der Bewährungsauflagen, insbesondere das Beach-

ten des Kontaktverbots zu seiner geschiedenen Ehefrau und den Kindern, än-

dern nichts daran, dass eine zuverlässige Würdigung der klägerischen Persön-

lichkeit im Rahmen der dem Gericht obliegenden Prognoseentscheidung nach

den in der Vergangenheit gezeigten psychischen Auffälligkeiten einer besonde-

ren Sachkunde bedarf. Damit findet die Ablehnung des Beweisantrags des Be-

klagten im Prozessrecht keine Stütze. Das Verfahren ist schon deshalb wegen

Verstoßes gegen das Recht auf rechtliches Gehör an das Berufungsgericht zu-

rückzuverweisen.

2. Für das erneute Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

2.1 Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisung, der noch nicht

vollzogenen Abschiebungsandrohung und der vom Kläger erstmals im Revi-

sionsverfahren hilfsweise begehrten Befristung ist grundsätzlich die Sach- und

Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entschei-

dung des Berufungsgerichts (stRspr, vgl. Urteil vom 10. Juli 2012 - BVerwG 1 C

19.11 - zur Veröffentlichung in der Sammlung BVerwGE vorgesehen - Rn. 12

m.w.N.).

2.2 Die angefochtene Ausweisung findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 1,

§ 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des

Assoziationsrates EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ANBA

1981, 4) - ARB 1/80 -. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,

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dass der Kläger jedenfalls als türkischer Arbeitnehmer nach Art. 6 Abs. 1 Spie-

gelstrich 3 ARB 1/80 ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht erworben hat.

Dieses geht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen

Union - EuGH - nicht durch eine ihrer Natur nach vorübergehende Abwesenheit

vom Arbeitsmarkt, etwa infolge unfreiwilliger Arbeitslosigkeit oder Verbüßung

einer Freiheitsstrafe, verloren (EuGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - Rs. C-383/03,

Dogan - Slg. 2005 I-6237 Rn. 19 und 22). Der Kläger kann daher nach Art. 14

Abs. 1 ARB 1/80 nur ausgewiesen werden, wenn sein persönliches Verhalten

gegenwärtig eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundin-

teresse der Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland darstellt und die

Maßnahme für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist (EuGH, Urteil

vom 8. Dezember 2011 - Rs. C-371/08, Ziebell - NVwZ 2012, 422). Zur Be-

stimmung der Bedeutung und der Tragweite des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 hat

der EuGH in der Vergangenheit auf die Richtlinie 64/221/EWG abgestellt.

Nachdem diese Richtlinie inzwischen durch die Richtlinie 2004/38/EG - Unions-

bürgerrichtlinie - aufgehoben wurde, gilt für assoziationsberechtigte türkische

Staatsangehörige nunmehr ein anderer unionsrechtlicher Bezugsrahmen. Die-

ser wird für einen Ausländer, der sich - wie der Kläger - seit mehr als zehn Jah-

ren ununterbrochen rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufhält, mangels

günstigerer Vorschriften im Assoziationsrecht EWG-Türkei durch Art. 12 der

Richtlinie 2003/109/EG - Daueraufenthaltsrichtlinie - gebildet, die eine Vorschrift

zum Mindestschutz vor Ausweisungen von Drittstaatsangehörigen darstellt, die

in einem Mitgliedstaat die Rechtsstellung von langfristig Aufenthaltsberechtigten

besitzen (EuGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 79; zu den Anforde-

rungen an die Ausweisung eines assoziationsberechtigten türkischen Staatsan-

gehörigen nach Aufhebung der Richtlinie 64/221/EWG vgl. auch Senatsurteil

vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 14 ff.).

Für die danach im Rahmen tatrichterlicher Prognose festzustellende Wiederho-

lungsgefahr gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein mit zu-

nehmendem Ausmaß des möglichen Schadens abgesenkter Grad der Wahr-

scheinlichkeit des Schadenseintritts. Die Kritik des Berufungsgerichts an die-

sem differenzierenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab verkennt, dass jede sicher-

heitsrechtliche Gefahrenprognose nach den allgemeinen Grundsätzen des Ge-

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fahrenabwehrrechts eine Korrelation aus Eintrittswahrscheinlichkeit und (mögli-

chem) Schadensausmaß ist. An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts

sind umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer

der möglicherweise eintretende Schaden ist. Auch die den nationalen Gerichten

obliegende und auf der Grundlage aller Umstände des Einzelfalles vorzuneh-

mende Beurteilung, ob das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig

eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der

Gesellschaft darstellt, kann im Hinblick auf die erforderliche Wahrscheinlichkeit

des Schadenseintritts den Rang des bedrohten Rechtsguts nicht außer Acht

lassen, denn dieser bestimmt die mögliche Schadenshöhe. Das bedeutet aber

nicht, dass bei hochrangigen Rechtsgütern bereits jede auch nur entfernte Mög-

lichkeit eine Wiederholungsgefahr begründet. Der Senat hat schon zu § 12

Abs. 3 AufenthG/EWG entschieden, dass im Hinblick auf die Bedeutung des

Grundsatzes der Freizügigkeit an die nach dem Ausmaß des möglichen Scha-

dens differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit keine zu geringen An-

forderungen gestellt werden dürfen (vgl. Urteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 16

m.w.N.).

In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht, nachdem es sich die er-

forderliche Sachkunde für eine zuverlässige Beurteilung der klägerischen Per-

sönlichkeit - durch Einholung des vom Beklagten beantragten fachpsychiatri-

schen Gutachtens oder auf andere Weise, etwa durch Anhörung der den Kläger

behandelnden Ärztin - verschafft hat, zunächst zu klären haben, ob vom Kläger

gegenwärtig eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung ausgeht,

weil schwere Straftaten zum Nachteil seiner geschiedenen Ehefrau und der

gemeinsamen Kinder zu befürchten sind.

2.3 Sollte das Berufungsgericht hierbei zu dem Ergebnis kommen, dass vom

Kläger im für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung maßgebli-

chen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung keine Wiederholungsgefahr

(mehr) ausgeht, wäre die Ausweisung schon deshalb rechtswidrig und mit Wir-

kung ex tunc aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob die Behörde ihr

Ermessen bei Erlass der Ausweisungsverfügung ordnungsgemäß ausgeübt und

während des Verfahrens entsprechend aktualisiert hat.

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Das Prozessrecht enthält zu der Frage, in welchem Umfang eine ursprünglich

rechtmäßige, im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung

oder Entscheidung aber wegen einer zwischenzeitlichen Änderung der Sach-

oder Rechtslage rechtswidrig gewordene Ausweisung aufzuheben ist, keine

verbindliche Regelung. Soweit es in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO heißt, dass ein

Verwaltungsakt aufzuheben ist, „soweit“ er sich als rechtswidrig erweist, lässt

diese Vorschrift sowohl eine Aufhebung ex tunc als auch ex nunc zu. Ob ein

Verwaltungsakt aber in inhaltlicher oder auch in zeitlicher Hinsicht teilbar ist, ist

eine Frage des jeweiligen materiellen Rechts. Diesem sind nicht nur die tatbe-

standlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes

zu entnehmen, sondern es bestimmt auch, zu welchem Zeitpunkt diese Vo-

raussetzungen bei einer gerichtlichen Überprüfung vorliegen müssen, und ob

eine ursprünglich rechtmäßige, während des gerichtlichen Verfahrens aber

rechtswidrig gewordene Verfügung „in der Zeit“ teilbar ist.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Aufenthaltsgesetz an die Ausweisung

kraft Gesetzes bestimmte Rechtsfolgen knüpft. Diese sind nur teilweise - etwa

das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG)

und die Titelerteilungssperre (§ 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG) - einer zeitlichen

Limitierung zugänglich (vgl. insoweit auch die Befristungsmöglichkeit nach § 11

Abs. 1 Satz 3 AufenthG). Die titelvernichtende Wirkung der Ausweisung (§ 51

Abs. 1 Nr. 5 AufenthG) und die damit einhergehende Ausreisepflicht (§ 50

Abs. 1 AufenthG) können hingegen nach der gesetzlichen Konzeption nur durch

eine auf den Erlasszeitpunkt rückwirkende Aufhebung beseitigt werden. Damit

unterscheidet sich die Ausweisung in ihren Folgen von einem - auf der Zeit-

achse teilbaren - Dauerverwaltungsakt.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich die Möglichkeit einer Auf-

hebung mit Wirkung ex nunc auch nicht aus § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG. Da-

nach tritt eine Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht ein,

wenn der Verwaltungsakt durch eine behördliche oder unanfechtbare gerichtli-

che Entscheidung aufgehoben wird. Diese Vorschrift knüpft an die Regelung in

§ 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG an. Danach lassen Widerspruch und Klage unbe-

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schadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit der Ausweisung und

eines sonstigen Verwaltungsaktes, der die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts be-

endet, unberührt. Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts entfällt folglich mit dem

Erlass der Ausweisungsverfügung, ohne dass es auf deren vorläufige Vollzieh-

barkeit ankommt. § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG stellt klar, dass diese aufent-

haltsrechtliche Folge nicht eintritt, wenn der die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts

beendende Verwaltungsakt nachträglich durch eine behördliche oder unan-

fechtbare gerichtliche Entscheidung aufgehoben wird. Die Vorschrift verhält sich

indes nicht zu der hier entscheidungserheblichen Frage der Teilbarkeit der Aus-

weisung „in der Zeit“.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass § 84 Abs. 2 Satz 3

AufenthG ausdrücklich nur die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts anspricht. Das

Aufenthaltsgesetz unterscheidet zwar grundsätzlich zwischen dem Besitz eines

Aufenthaltstitels und der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts. Der Regelung in § 84

Abs. 2 Satz 3 AufenthG, wonach im Falle einer späteren Aufhebung keine Un-

terbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts eintritt, kann aber nicht im

Umkehrschluss entnommen werden, dass in Fällen, in denen der die Rechtmä-

ßigkeit des Aufenthalts beendende Verwaltungsakt zugleich zum Erlöschen ei-

nes Aufenthaltstitels führt, dieser Aufenthaltstitel bei einer späteren Aufhebung

des Verwaltungsakts nicht wieder auflebt. So geht selbst der Beklagte davon

aus, dass eine von Anfang an rechtswidrige Ausweisung mit Wirkung ex tunc

aufzuheben ist und zu einem Wiederaufleben führt.

Auch den Gesetzesmaterialien zu § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG und der wort-

gleichen Vorgängerregelung in § 72 Abs. 2 Satz 3 AuslG 1990 kann nicht ent-

nommen werden, dass mit diesen Vorschriften die rechtlichen Konsequenzen

einer Aufhebung ex nunc geregelt werden sollten. Die Regelung in § 72 Abs. 2

Satz 3 AuslG 1990 stammt aus einer Zeit, als sich die Rechtmäßigkeit aufent-

haltsbeendender Maßnahmen im gerichtlichen Verfahren allein nach der Sach-

und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung richtete. Glei-

ches galt - von unionsrechtlichen Ausnahmen abgesehen - auch noch bei In-

krafttreten des Aufenthaltsgesetzes Anfang 2005. Entsprechend findet sich in

der Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Ausländerge-

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setz 1990 nur der allgemeine Hinweis, dass die „ex tunc-Wirkung“ der Aufhe-

bung gewährleiste, dass die Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts

beseitigt werde (BTDrucks 11/6321 S. 81). Auch in der Begründung zu § 84

AufenthG im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz

wird lediglich darauf verwiesen, dass die Vorschrift § 72 AuslG entspreche

(BTDrucks 15/420 S. 97).

Das Berufungsgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass mit der

Regelung in § 84 Abs. 2 Satz 3 AufenthG lediglich klargestellt werden soll, dass

im Falle einer Aufhebung ex tunc die alte Rechtsstellung in vollem Umfang wie-

der auflebt, der Betroffene also so stehen soll, als wenn die Ausweisung nie

verfügt worden wäre. Dieses Verständnis der Vorschrift liegt im Übrigen auch

der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums des Innern zum

Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009 zugrunde (vgl. Nr. 84.2.3 der

VwV-AufenthG).

Würde eine Ausweisung, die nur infolge einer nachträglichen Änderung der

Sach- und Rechtslage - etwa wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr -

rechtswidrig ist, nicht ex tunc, sondern nur mit Wirkung ex nunc oder bezogen

auf den Zeitpunkt, in dem die ursprünglich rechtmäßige Ausweisung rechtswid-

rig geworden ist, aufgehoben, bliebe es für die Vergangenheit bei einer wirksa-

men Ausweisung mit allen daran anknüpfenden gesetzlichen Folgen. Dies wäre

mit Blick auf die titelvernichtende Wirkung der Ausweisung nach § 51 Abs. 1

Nr. 5 AufenthG und die daran anknüpfende gesetzliche Ausreisepflicht nach

§ 50 Abs. 1 AufenthG problematisch. Denn diese gesetzlichen Folgen hängen

allein vom wirksamen Erlass einer Ausweisungsverfügung ab (§ 84 Abs. 2

Satz 1 AufenthG). Ein nach § 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG kraft Gesetzes erlo-

schener Aufenthaltstitel könnte daher bei einer nicht auf den Erlasszeitpunkt

rückwirkenden Aufhebung nicht wieder aufleben. Der Ausländer wäre weiterhin

nach § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig. Einen neuen Aufenthaltstitel könn-

te er nur auf Antrag erhalten, falls er die rechtlichen Voraussetzungen hierfür

erfüllt.

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Mit Blick auf diese - im Fall einer nicht auf den Erlasszeitpunkt rückwirkenden

Aufhebung fortbestehenden - gesetzlichen Rechtswirkungen der Ausweisung

sprechen daher die gleichen Erwägungen, die den Senat in seinem Urteil vom

15. November 2007 - BVerwG 1 C 45.06 - (BVerwGE 130, 20) bewogen haben,

bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung zukünf-

tig bei allen Ausländern einheitlich auf die Sach- oder Rechtslage im Zeitpunkt

der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts

abzustellen, gegen eine Teilbarkeit der Ausweisung „in der Zeit“. Damit ist eine

Ausweisungsverfügung auch in Fällen, in denen die Ausweisung nur wegen

einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage im für die Beurtei-

lung ihrer Rechtmäßigkeit maßgeblichen Zeitpunkt rechtswidrig geworden ist,

ex nunc aufzuheben. Der Senat hat die generelle Zeitpunktverschiebung vor

allem damit begründet, dass nach der neueren Rechtsprechung des Europäi-

schen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesverfassungsgerichts

zur Verhältnismäßigkeit von Ausweisungen im Hinblick auf einen möglichen

Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens aus Art. 8

Abs. 1 EMRK und das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Entfaltung der

Persönlichkeit auf eine möglichst aktuelle Tatsachengrundlage abzustellen ist

und zudem der Kreis derjenigen Ausländer, die kraft Unionsrechts nur bei Vor-

liegen einer gegenwärtigen Gefahr ausgewiesen werden dürfen, durch dem

Richtlinienumsetzungsgesetz 2007 zugrunde liegende EU-Richtlinien nochmals

erweitert worden ist (Urteil vom 15. November 2007 a.a.O. Rn. 15 ff.). Das da-

bei verfolgte Ziel, in einem Verfahren auf aktueller Grundlage abschließend

über die Aufenthaltsbeendigung zu entscheiden, würde unterlaufen, wenn die

Ausweisung bei einer entscheidungserheblichen nachträglichen Änderung der

Sach- und Rechtslage zugunsten des Ausländers nicht rückwirkend aufgeho-

ben und der dem Ausländer vor Erlass der Ausweisung zustehende Aufent-

haltstitel nicht wieder aufleben würde. Denn in diesem Fall müsste der Streit

über seinen weiteren Verbleib im Bundesgebiet im Rahmen eines neuen Auf-

enthaltserlaubnisverfahrens ausgetragen werden. Dass folglich auch eine im für

die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt mangels Wiederholungs-

gefahr rechtswidrige Ausweisung unabhängig von ihrer ursprünglichen Recht-

mäßigkeit mit Wirkung ex tunc aufzuheben ist, ist daher letztlich eine weitere

Konsequenz der Senatsrechtsprechung zur generellen Zeitpunktverlagerung.

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Diese verstößt weder gegen das Rechtsstaatsprinzip noch gegen Art. 3 GG.

Das mit der Rechtsprechung des Senats zur generellen Zeitpunktverschiebung

verfolgte Ziel, in einem Verfahren auf aktueller Grundlage abschließend über

die Aufenthaltsbeendigung zu entscheiden, dient vor allem dem Grundrechts-

schutz des Ausländers und der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

und beruht damit auf einer hinreichenden sachlichen Rechtfertigung.

2.4 Zur Klarstellung weist der Senat allerdings daraufhin, dass in Fällen, in de-

nen die Ausweisung ursprünglich rechtmäßig war und nur aufgrund einer nach-

träglichen Änderung der Sach- und Rechtslage rechtswidrig geworden ist, ihre

Aufhebung mit Wirkung ex tunc nicht zur Folge hat, dass damit frühere Ab-

schiebungsmaßnahmen zwangsläufig rechtswidrig sind und hierfür vom Aus-

länder oder einem gesetzlichen Haftungsschuldner keine Kosten erhoben wer-

den können. Denn die rückwirkende Aufhebung einer Ausweisung wirkt sich

nach nationalem Recht nicht auf frühere Vollstreckungsmaßnahmen aus, die

zum damaligen Zeitpunkt rechtmäßig waren. Die Rechtmäßigkeit einer Ab-

schiebung beurteilt sich vielmehr nach der zum Zeitpunkt ihrer Vollziehung

maßgeblichen Sach- und Rechtslage. Ob dies auch in - wie vorliegend - unions-

rechtlich geprägten Fallgestaltungen gilt oder ob hier - mit Blick auf die vom

EuGH festgestellte Pflicht zur Berücksichtigung neuer Tatsachen bei der Be-

urteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung - ausnahmsweise auch für die

Beurteilung der Rechtmäßigkeit bereits vollzogener Abschiebungsmaßnahmen

und die Festsetzung von Abschiebungskosten etwas anderes gilt, bedarf keiner

Entscheidung. Denn das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen,

dass der Beklagte weder einen Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der

Ausweisung bezogen auf einen früheren Zeitpunkt gestellt hat noch ein beson-

deres Interesse an einer entsprechenden Feststellung besteht, da der Kläger

nicht abgeschoben worden ist.

2.5 Sollte das Berufungsgericht nach fachkundiger Abklärung bei der Gefah-

renprognose zu dem Ergebnis kommen, dass vom Kläger weiterhin eine Wie-

derholungsgefahr ausgeht und die Ausweisung auch im Übrigen rechtmäßig ist,

wird es auch über den vom Kläger erstmals im Revisionsverfahren gestellten

Hilfsantrag zu entscheiden haben, mit dem dieser eine sofortige Befristung der

- 16 -

Wirkungen der Ausweisung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG begehrt

(vgl. dazu Senatsurteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 27 ff.).

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Prof. Dr. Dörig

Prof. Dr. Kraft

Fricke

Dr. Maidowski

Dr. Häußler

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Revisionsverfahren auf 5 000 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG).

Prof. Dr. Dörig

Fricke

Dr. Maidowski

Sachgebiet:

BVerwGE:

Ausländerrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

AufenthG

§ 11 Abs. 1, § 50 Abs. 1, § 51 Abs. 1, § 55 Abs. 1,

§ 56 Abs. 1, § 84 Abs. 2

AuslG 1990

§ 72

ARB 1/80

Art. 6 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1

EMRK

Art. 8

Art. 2 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1

Richtlinie 2003/109/EG

Art. 12

VwGO

§§ 98, 108 Abs. 2, § 113 Abs. 1

ZPO

§ 412

Stichworte:

Ausweisung; türkischer Staatsangehöriger; Assoziationsrecht; assoziations-

rechtliches Aufenthaltsrecht; Gefahrenprognose; Wiederholungsgefahr; Wahr-

scheinlichkeitsmaßstab; rechtliches Gehör; Beweisantrag; Sachverständigen-

gutachten; Sachkunde; Fachkunde; maßgeblicher Zeitpunkt; Aufhebung ex

tunc; Aufhebung ex nunc; Feststellungsantrag; Feststellungsinteresse; Befris-

tung.

Leitsatz:

Auch eine ursprünglich rechtmäßige und allein wegen einer nachträglichen Än-

derung der Sach- oder Rechtslage (hier: Wegfall der Wiederholungsgefahr)

rechtswidrig gewordene Ausweisung eines Ausländers ist im Anfechtungspro-

zess mit Wirkung ex tunc aufzuheben.

Urteil des 1. Senats vom 4. Oktober 2012 - BVerwG 1 C 13.11

I. VG Stuttgart vom 17.12.2010 - Az.: VG 11 K 3296/09 -

II. VGH Mannheim vom 09.08.2011 - Az.: VGH 11 S 245/11 -