Urteil des BVerwG, Az. 1 B 39.15

Gefährdung, Rechtliches Gehör, Sicherheit, Alkohol
BVerwGE: nein
Fachpresse: ja
Sachgebiet:
Ausländerrecht
Rechtsquelle/n:
FreizügG/EU § 6 Abs. 5
VwGO § 132 Abs. 2
Titelzeile:
Verlustfeststellung während Verbüßung von Strafhaft
Stichworte:
Zeitpunkt der Verlustfeststellung; Verlustfeststellung während Strafhaft;
Freizügigkeitsrecht; Verlust des Freizügigkeitsrechts.
Leitsatz:
Weder aus dem nationalen Recht noch aus Unionsrecht ergeben sich Vorgaben
für den Zeitpunkt, zu dem die Behörde die Verlustfeststellung nach § 6
FreizügG/EU ausspricht. Diese kann ermessensfehlerfrei auch geraume Zeit vor
dem Ende einer zu verbüßenden Strafhaft erfolgen.
Beschluss des 1. Senats vom 11. September 2015 - BVerwG 1 B 39.15
I. VG Saarlouis vom 20. März 2013
Az: VG 10 K 287/12
II. OVG Saarlouis vom 30. April 2015
Az: OVG 2 A 265/14
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 B 39.15
OVG 2 A 265/14
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. September 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Berlit
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und Prof. Dr. Kraft
beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
des Saarlandes vom 30. April 2015 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 5 000 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde
hat keinen Erfolg. Soweit sie den Darlegungsanforderungen (§ 133 Abs. 3
Satz 3 VwGO) genügt, ist sie unbegründet.
1. Die Beschwerde wendet sich zunächst mit Verfahrensrügen sowie der
Grundsatzrüge gegen die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, im Fall des
Klägers reichten "Gründe der öffentlichen Ordnung" im Sinne von § 6 Abs. 1
FreizügG/EU für die Feststellung des Verlusts des Aufenthaltsrechts aus, wäh-
rend zutreffenderweise "zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit" im Sin-
ne von § 6 Abs. 5 FreizügG/EU erforderlich seien (Beschwerdebegründung
S. 2 - 4). Unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers und der gericht-
lichen Aufklärungspflicht sei das Gericht von einer Unterbrechung des mehr als
zehn Jahre dauernden Aufenthalts des Klägers in Deutschland infolge der Ver-
büßung der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe wegen Mordes ausgegangen.
Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen führen mangels Erheblichkeit
für das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung nicht zur Revisionszulas-
sung. Denn das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung - trotz der aus sei-
ner Sicht erfolgten rechtserheblichen Unterbrechung des maßgeblichen Zehn-
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Jahres-Zeitraums - darauf, dass selbst bei unterstellter Kontinuität des Aufent-
halts die Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 FreizügG/EU erfüllt seien, weil "an-
gesichts des vom Kläger begangenen Mordes, der zu der Verhängung einer
lebenslangen Freiheitsstrafe geführt hat, mit Blick auf Strafmaß sowie Art und
Schwere der Straftat und die von ihm ausgehende gegenwärtige Gefahr sogar
zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit für die Maßnahme vorliegen" (UA
S. 23). Das Gericht prüft im weiteren Verlauf - entgegen der Darstellung der
Beschwerde - auch keineswegs nur noch "Gründe der öffentlichen Ordnung",
sondern schließt sich den Ausführungen des Verwaltungsgerichts an, dass der
begangene Mord unter den Rechtsbegriff der öffentlichen Sicherheit nach
Art. 28 Abs. 3 der Unionsbürger-Richtlinie bzw. nach § 6 Abs. 5 FreizügG/EU
gefasst werden könne (UA S. 26). Auch bei Prüfung der Gegenwärtigkeit der
vom Kläger ausgehenden Gefahr nach mittlerweile neunjährigem Strafvollzug
bejaht das Gericht "nicht nur schwerwiegende, sondern sogar zwingende Grün-
de der öffentlichen Sicherheit für die Verlustfeststellung" (UA S. 31). Auch die
Ermessensentscheidung des Beklagten misst es an den Maßstäben, die beach-
tet werden müssen, "wenn ein zwingender Grund der öffentlichen Sicherheit
vorliegt" (UA S. 31 unten).
Damit kommt es für das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung nicht darauf
an, ob die Feststellungen zur Unterbrechung des Zehn-Jahres-Zeitraums ver-
fahrensfehlerfrei ergangen sind oder sich hierzu Rechtsfragen von grundsätzli-
cher Bedeutung stellen.
2. Die Beschwerde rügt des Weiteren, das Oberverwaltungsgericht habe ver-
fahrensfehlerhaft, namentlich unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klä-
gers, eine Prognose zu der vom Kläger ausgehenden Gefahr angestellt (Be-
schwerdebegründung S. 4).
2.1 Fehlerhaft sei zunächst, dass das Gericht bei der Gefährdungsprognose
allein auf das abgeurteilte Verhalten des Klägers abgestellt habe, hingegen die
bereits erfolgte positive Entwicklung des Klägers während der Strafhaft nicht
berücksichtigt habe (begonnene Ausbildung, erfolgreicher Drogenentzug) und
auch nicht die zu erwartende weitere positive Entwicklung in der Haft, z.B. infol-
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ge der zukünftig vorgesehenen einzeltherapeutischen Aufarbeitung der Tat
(Beschwerdebegründung S. 5 und 7). Auf derartige Umstände habe der Kläger
hingewiesen, deswegen verletze das Vorgehen des Gerichts seinen Anspruch
auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Diese Rüge greift nicht durch.
Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet
die Gerichte, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu neh-
men und bei ihrer Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Als Prozessgrundrecht
soll es sicherstellen, dass die gerichtliche Entscheidung frei von Verfahrensfeh-
lern ergeht, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme oder Nichtberück-
sichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (vgl. BVerwG, Urteil vom
4. Oktober 2012 - 1 C 13.11 - BVerwGE 144, 230 Rn. 10). Mit ihren Darlegun-
gen zeigt die Beschwerde die geltend gemachte Verletzung des Anspruchs auf
Gewährung rechtlichen Gehörs jedoch nicht auf. Nach ständiger Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts ist
grundsätzlich - und so auch hier - davon auszugehen, dass die Gerichte das
Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen
haben. Die Gerichte brauchen sich dabei nicht mit jedem Vorbringen in den
Gründen der Entscheidung ausdrücklich auseinanderzusetzen. Aus einem
Schweigen der Urteilsgründe zu Einzelheiten des Prozessstoffs allein kann
noch nicht der Schluss gezogen werden, das Gericht habe diese nicht bei sei-
ner Entscheidung berücksichtigt. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs kann da-
her nur dann festgestellt werden, wenn es sich aus den besonderen Umständen
des Falles deutlich ergibt, dass das Gericht tatsächliches Vorbringen der Betei-
ligten nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom
24. Juli 2014 - 1 B 10.14 - unter Hinweis auf BVerfGE 54, 43 <46> juris Rn. 9).
Solche besonderen Umstände zeigt die Beschwerde nicht auf.
Das angefochtene Urteil stellt bei seiner Gefährdungsprognose schon im Aus-
gangspunkt nicht allein auf die strafrechtliche Verurteilung ab, sondern darauf,
dass die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erken-
nen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar-
stellt (UA S. 26). Danach offenbaren die vom Kläger begangenen Straftaten, die
seiner Verurteilung u.a. wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung im
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Jahr 2005 und wegen Mordes im Jahr 2008 zugrunde liegen, dass der Kläger
schwerwiegende charakterliche Defizite und eine deutliche Neigung habe, ver-
meintliches, insbesondere von ihm als Angriff auf seine Ehre verstandenes
Fehlverhalten anderer selbst zu bestrafen bzw. seine Interessen mit Gewalt
durchzusetzen (UA S. 27). Der begangene Mord aus niedrigen Beweggründen,
u.a. die "Hinrichtung" durch drei aufgesetzte Schüsse, ließen ein außergewöhn-
lich hohes Maß an krimineller Energie und charakterlichen Mängeln erkennen
(UA S. 28). Bei der aktuellen Gefährlichkeitsprognose bezieht das Gericht zu-
dem die Entwicklung des Klägers während der mittlerweile neunjährigen Haft
ein, zieht dazu die Vollzugspläne zweier Haftanstalten heran, würdigt die Kon-
takte zu seinen Töchtern und deren Mutter (UA S. 29), seine begonnene Aus-
bildung zum Koch (UA S. 30) und die Tatsache, dass er während seiner Haft-
zeit ausweislich der negativen Kontrollergebnisse keine Drogen mehr genom-
men hat (UA S. 28). Das Gericht hat diese vom Kläger vorgetragenen Umstän-
de demnach zur Kenntnis genommen, allerdings anders gewertet als dies die
Beschwerde für richtig hält. Daraus lässt sich ein Gehörsverstoß jedoch nicht
ableiten. Kein Gehörsverstoß liegt auch darin, dass das Gericht ein gefahrbe-
stärkendes Element darin sieht, dass der Kläger seine Mordtat bisher nicht er-
folgreich therapeutisch aufgearbeitet hat, weil ihm die Möglichkeit einer solchen
Therapie noch nicht eingeräumt wurde (UA S. 29). Denn das Gericht hat nur die
Tatsache selbst berücksichtigt, dem Kläger aber keinen Vorwurf dahin gemacht,
zu einer solchen Therapie nicht bereit zu sein.
2.2 Die Beschwerde rügt des Weiteren fehlende gerichtliche Aufklärungsmaß-
nahmen zu den zu erwartenden positiven Auswirkungen der Haft auf die Per-
sönlichkeit des Klägers in der Zukunft. Dies verletze die gerichtliche Pflicht zur
Ermittlung des Sachverhalts. Das Gericht habe aus eigener Kompetenz gar
keine verlässliche Prognoseentscheidung treffen können; hierfür sei vielmehr
der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung beantragte Sachverständigen-
beweis erforderlich gewesen, den das Gericht jedoch nicht erhoben habe (Be-
schwerdebegründung S. 6 lit. bb).
Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich jedoch keine Verletzung der dem
Gericht nach § 86 VwGO obliegenden Aufklärungspflicht. Das Berufungsgericht
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war insbesondere nicht zu einer Aufklärung dahin verpflichtet, welche Wirkun-
gen auf den Kläger von einer zukünftigen therapeutischen Aufarbeitung der
Straftaten zu erwarten seien (vgl. Beschwerdebegründung S. 5 unten). Viel-
mehr durfte das Gericht davon ausgehen, dass derartige zukünftige Entwick-
lungen nichts über die aktuelle vom Kläger ausgehende Gefährdung aussagen.
Das Gericht durfte auch die in der mündlichen Verhandlung vom 30. April 2015
beantragte Beweiserhebung ablehnen. Dort hatte der Kläger die Einholung ei-
nes medizinisch-psychologischen oder eines psychologisch-kriminologischen
Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache beantragt, dass er
nach der Tatbegehung und nach der strafgerichtlichen Feststellung eine nach-
haltige Verhaltens- und Einstellungsänderung vollzogen habe, die eine Abwen-
dung vom kriminellen Milieu bedeute (1) und dass nunmehr keine erhöhte
Wahrscheinlichkeit für die erneute Begehung schwerer Straftaten mehr bestehe
(2). Das Oberverwaltungsgericht hat die Beweisanträge mit der Begründung
abgelehnt, dass die Frage der Wiederholungsgefahr nach strafgerichtlichen
Verurteilungen von den Gerichten grundsätzlich ohne Hinzuziehung von Sach-
verständigen beurteilt werden könne, da die Gerichte sich mit einer entspre-
chenden tatsächlichen Würdigung regelmäßig in Lebens- und Erkenntnisberei-
chen bewegten, die den Richtern allgemein zugänglich seien. Ergänzend wies
der Vorsitzende darauf hin, dass das Gericht die vorliegenden Erkenntnisquel-
len insoweit für ausreichend halte (vgl. Niederschrift über die mündliche Ver-
handlung S. 3 f.).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können die
Tatsacheninstanzen einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständi-
gengutachtens im Allgemeinen nach tatrichterlichem Ermessen gemäß § 98
VwGO in entsprechender Anwendung des § 412 ZPO oder mit dem Hinweis auf
die eigene Sachkunde - wie hier - verfahrensfehlerfrei ablehnen (vgl. BVerwG,
Urteil vom 4. Oktober 2012 - 1 C 13.11 - BVerwGE 144, 230 Rn. 11). Das Tat-
sachengericht muss seine Entscheidung für die Beteiligten und das Rechtsmit-
telgericht aber nachvollziehbar begründen und ggf. angeben, woher es seine
Sachkunde hat. Das ist hier erfolgt. Das Berufungsgericht ist dabei der Recht-
sprechung des Senats gefolgt, wonach sich das Tatsachengericht bei der Ge-
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fahrenprognose im Fall der Ausweisung eines strafgerichtlich verurteilten Aus-
länders regelmäßig in Lebens- und Erkenntnisbereichen bewegt, die dem Rich-
ter allgemein zugänglich sind. Danach bedarf es der Hinzuziehung eines Sach-
verständigen nur ausnahmsweise, wenn die Prognose aufgrund besonderer
Umstände - etwa bei der Beurteilung psychischer Erkrankungen - nicht ohne
spezielle, dem Gericht nicht zur Verfügung stehende fachliche Kenntnisse er-
stellt werden kann (BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 2012 - 1 C 13.11 - BVerwGE
144, 230 Rn. 12). Solche besonderen Umstände hat die Beschwerde nicht dar-
gelegt.
3. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, inwieweit in der unterlas-
senen Aufklärung, welche Wirkungen aus fachkundiger Sicht im Fall einer zu-
künftigen therapeutischen Aufarbeitung erwartet werden können, eine Diver-
genz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 - (BVerwGE 121, 297) liegen soll (vgl. Be-
schwerdebegründung S. 5 unten). Die Beschwerde stellt nicht - wie geboten -
jeweils zur gleichen Rechtsvorschrift ergangene Rechtssätze des Berufungsge-
richts und des Bundesverwaltungsgerichts einander gegenüber (zu den Darle-
gungsanforderungen an eine Divergenzrüge vgl. BVerwG, Beschluss vom
15. April 2013 - 1 B 22.12 - Buchholz 451.901 Assoziationsrecht Nr. 66 Rn. 21).
Sowohl aus dem fristgerecht eingegangenen Beschwerdevorbringen als auch
aus dem Schriftsatz vom 9. September 2015 wird zudem nicht ersichtlich, dass
insoweit gegenüber der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts (Urteil vom 4. Oktober 2012 - 1 C 13.11 - BVerwGE 144, 230
Rn. 11) erneuter rechtsgrundsätzlicher Klärungsbedarf besteht.
4. Auch aus den weiteren Darlegungen der Beschwerde zur mangelnden Be-
rücksichtigung einer Alkohol- und Drogensucht des Klägers ergibt sich die gel-
tend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers nicht (Be-
schwerdebegründung S. 6 lit. cc). Die Beschwerde begründet ihre Rüge damit,
das angefochtene Urteil stütze sich hinsichtlich des Einflusses des Alkohol- und
Drogenmissbrauchs des Klägers auf die begangene Straftat auf Feststellungen
aus dem Gutachten des Herrn Dr. G… aus dem Strafverfahren des Klägers.
Das sei unzureichend, weil sich der Sachverständige nur mit der Frage der
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Schuldfähigkeit des Klägers aufgrund seines Alkohol- und Drogenmissbrauchs
auseinandergesetzt habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsurteil leitet seine
Feststellung, dass der begangene Mord nicht auf den Alkohol- und Drogen-
missbrauch des Klägers zurückzuführen sei, vielmehr aus den Darlegungen des
Landgerichts Saarbrücken in seinem Urteil vom 7. Februar 2007 zur Einsichts-
und Steuerungsfähigkeit des Klägers bei der Begehung des Mordes ab, denen
das Gutachten des gerichtspsychiatrischen Sachverständigen Prof. Dr. R… zu-
grunde lag (UA S. 28). Auf das vom Kläger vorgelegte Gutachten des Dr. G…
geht das Urteil nur insoweit ein, als es dieses nicht für geeignet hält, die als
überzeugend befundenen Ausführungen des Strafgerichts durchgreifend in
Frage zu stellen (UA S. 28). Daher fehlt es auch an hinreichenden Darlegungen
für die hierzu zusätzlich geltend gemachte Aufklärungsrüge.
5. Weiter greift die Beschwerde die Begründung an, mit der das Oberverwal-
tungsgericht eine vom Kläger ausgehende Gefahr auch während der Verbü-
ßung seiner Haftstrafe bejaht (Beschwerdebegründung S. 8 f. lit. a und b). So
sei etwa die Feststellung des Gerichts rein spekulativ, der Kläger habe in der
JVA im Rahmen seiner Ausbildung zum Koch Zugang zu Messern, so dass
Übergriffe auf Mitgefangene möglich seien. Die fehlenden Feststellungen hierzu
begründeten einen Verfahrensmangel. Ebenso spekulativ seien die Ausführun-
gen des Gerichts, der Kläger könne aus Rache seinen Mittäter gefährden, und
von ihm gehe im Fall von Vollzugslockerungen die Gefahr aus, aus Wut oder
wegen Verletzung in seinem Ehrgefühl einen Menschen zu verletzen oder gar
zu töten oder alte Rechnungen begleichen zu wollen.
Mit dieser Verfahrensrüge wendet sich die Beschwerde der Sache nach gegen
die Tatsachen- und Beweiswürdigung des Oberverwaltungsgerichts zur Gefah-
renprognose. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
sind die Grundsätze der Beweiswürdigung revisionsrechtlich regelmäßig nicht
dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzuordnen. Ein Verfah-
rensfehler kann ausnahmsweise dann gegeben sein, wenn die Beweiswürdi-
gung objektiv willkürlich ist, gegen die Denkgesetze verstößt oder einen allge-
meinen Erfahrungssatz missachtet. Ein Verfahrensmangel bei der Beweiswür-
digung liegt aber nur dann vor, wenn sich der gerügte Fehler hinreichend ein-
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deutig von der materiellrechtlichen Subsumtion, d.h. der korrekten Anwendung
des sachlichen Rechts, abgrenzen lässt und der Tatrichter den ihm bei der Tat-
sachenfeststellung durch den Grundsatz freier Beweiswürdigung gemäß § 108
Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffneten Wertungsrahmen verlassen hat (vgl. BVerwG,
Beschluss vom 8. März 2012 - 10 B 2.12 - juris m.w.N.). Einen solchen qualifi-
zierten Mangel der Beweiswürdigung zeigt die Beschwerde jedoch nicht auf.
Denn das Berufungsgericht tritt mit den von der Beschwerde genannten Argu-
menten zunächst nur der Auffassung des Klägers und des erstinstanzlichen
Gerichts entgegen, eine Wiederholungsgefahr sei bereits deshalb ausgeschlos-
sen, weil sich der Kläger in Haft befinde (UA S. 30). Ferner geht das Gericht
nicht von der feststehenden Tatsache aus, dass der Kläger in der Anstaltsküche
Zugang zu Messern hat, sondern erwähnt das nur beispielhaft mit dem Zusatz
"gegebenenfalls" (UA S. 30). Im Übrigen wird aus den Darlegungen der Be-
schwerde nicht ersichtlich, aus welchen Gründen es eine grobe Verletzung der
Grundsätze der Beweiswürdigung darstellen soll, wenn das Berufungsgericht
aus der wiederholten Trennung des Klägers von seinem Mittäter O. in der Haft
wegen dessen Furcht vor Übergriffen des Klägers gefolgert hat, dass auch bei
Gefangenen Übergriffe von Mitgefangenen in der Haft nicht auszuschließen
sind (UA S. 30). Entsprechendes gilt für die Ausführungen des Gerichts zu dro-
henden, vom Kläger ausgehenden Gefahren im Rahmen von Vollzugslockerun-
gen (UA S. 30 f.). Eines Sachverständigengutachtens zur Gefahrenprognose
bedarf es - entgegen des erneuten Vorbringens der Beschwerde (Beschwer-
debegründung S. 9 lit. b) - aus den bereits oben dargelegten Gründen (Ziffer
2.2 dieses Beschlusses) nicht.
6. Die Beschwerde beruft sich weiter darauf (Beschwerdebegründung S. 9
lit. c), die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zu einer Gefährdung in-
nerhalb der Haft begründeten eine Divergenz zum Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 - (BVerwGE 121, 297). Nach
diesem Urteil ist für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr u.a. zu prüfen, ob
eine (etwa erfolgte) Verbüßung der Strafe erwarten lässt, dass der Unionsbür-
ger künftig keine die öffentliche Ordnung gefährdende Straftaten mehr begehen
wird, und was sich ggf. aus einer (erfolgten) Strafaussetzung zur Bewährung
(§ 56 StGB) ergibt (a.a.O. S. 306). Folgte man hingegen der Rechtsauffassung
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des Oberverwaltungsgerichts und unterstellte ohne konkrete Anhaltspunkte be-
reits eine Gefährdung während der Haft, ergäbe sich nach Auffassung der Be-
schwerde zwangsläufig, dass den Betroffenen die besagte Prüfung abgeschnit-
ten würde.
Für die Darlegung einer Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO fehlt
es schon an der Darlegung eines Rechtssatzes des Berufungsgerichts, mit dem
es dem o.g. Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts widersprochen hat. Die
Rüge einer lediglich fehlerhaften Anwendung eines Rechtssatzes des Bundes-
verwaltungsgerichts - wie hier - genügt hierfür nicht. Davon abgesehen wird
aber auch eine fehlerhafte Anwendung im konkreten Fall nicht aufgezeigt. Denn
die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehen sich auf die Not-
wendigkeit, die Folgen einer erfolgten Verbüßung einer Strafhaft und einer er-
folgten Strafaussetzung zur Bewährung zu würdigen. Die von der Beschwerde
beanstandeten Ausführungen des Berufungsgerichts beziehen sich aber auf die
Gefahrenprognose während der Zeit der Haftverbüßung sowie auf Vollzugslo-
ckerungen.
7. Die Beschwerde sieht des Weiteren Bedarf für eine grundsätzliche Klärung
zur "Frage einer bereits während der Haft bestehenden Gefährdungslage" (Be-
schwerdebegründung S. 10 oben). Sie ist der Auffassung, die Rechtfertigung
des staatlichen Strafanspruchs und insbesondere der Resozialisierungsan-
spruch des Betroffenen müssten bei der Prognoseentscheidung berücksichtigt
werden. Könnte man den Straftäter wegen einer bestehenden Gefährdungslage
zu Beginn seiner Haft ausweisen und ihm sein Freizügigkeitsrecht absprechen,
drohe die Gefahr, dass zukünftige positive Wirkungen des Strafvollzuges unbe-
rücksichtigt blieben. Die spezialpräventive Rechtfertigung des staatlichen Straf-
anspruchs würde ad absurdum geführt. Die Frage einer bereits während der
Haft bestehenden Gefährdungslage sei bislang durch die Rechtsprechung
- insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts - noch nicht geklärt.
Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
(§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) setzt voraus, dass eine klärungsfähige und klä-
rungsbedürftige Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufgeworfen wird. Eine sol-
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che lässt sich der Beschwerde nicht entnehmen. Denn sie formuliert keine prä-
zise rechtliche Fragestellung, sondern weist lediglich auf bestimmte Probleme
hin, die sich bei der Beurteilung der von einem Straftäter ausgehenden Gefähr-
dung im Zeitpunkt der Verbüßung seiner Haft ergeben. Im Übrigen ist aber in
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass es für die
Verlustfeststellung des Rechts auf Einreise und Aufenthalt auf eine gegenwärti-
ge und nicht auf eine zukünftige Gefährdung der öffentlichen Ordnung ankommt
(vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297 <305
f.>). Das entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Union (vgl. Urteil vom 29. April 2004 - C-482/01 und C-493/01
[ECLI:EU:C:2004:262], Orfanopoulos und Oliveri - Rn. 77 bis 79). Die Voraus-
setzung einer gegenwärtigen Gefährdung muss danach grundsätzlich zu dem
Zeitpunkt erfüllt sein, zu dem die Ausweisung erfolgt (EuGH, Urteil vom 29. Ap-
ril 2004 - C-482/01 und C-493/01 - Rn. 79), hier also im Zeitpunkt der Haftver-
büßung, auch wenn dann die Entwicklung des Klägers während der Gesamt-
dauer der Haft lediglich zu prognostizieren ist, weil sie noch ebenso wenig fest-
steht wie sein Verhalten im Rahmen etwaiger zukünftiger Vollzugslockerungen
oder einer eventuellen Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung.
8. Kein rechtsgrundsätzlicher Klärungsbedarf besteht für die von der Beschwer-
de aufgeworfene, hiermit im Zusammenhang stehende Frage, zu welchem
Zeitpunkt die Ausländerbehörde überhaupt die Entscheidung über die Verlust-
feststellung ermessensfehlerfrei treffen kann (Beschwerdebegründung S. 10
lit. a). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt
es für die Rechtmäßigkeit einer ausländerbehördlichen Entscheidung über den
Verlust des Aufenthaltsrechts eines Unionsbürgers darauf an, ob der Betroffene
eine gegenwärtige und schwer wiegende Gefahr für wichtige Rechtsgüter dar-
stellt (Gefährdung der öffentlichen Ordnung) und das öffentliche Interesse an
der Aufenthaltsbeendigung das private Interesse am Verbleib des Unionsbür-
gers in Deutschland deutlich überwiegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2004
- 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297 <306>). Vorgaben für den Zeitpunkt, zu dem
die Behörde die Verlustfeststellung ausspricht, ergeben sich weder aus dem
nationalen Recht noch aus Unionsrecht. Nach der Rechtsprechung des Ge-
richtshofs der Europäischen Union ist eine umfassende Beurteilung der Situati-
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on des Betroffenen "jeweils zu dem genauen Zeitpunkt vorzunehmen, zu dem
sich die Frage der Ausweisung stellt" (vgl. Urteile vom 16. Januar 2014
- C-400/12 [ECLI:EU:C:2014:9], M.G. - Rn. 35 und vom 23. November 2010
- C-145/09 [ECLI:EU:C:2010:708], Tsakouridis - Rn. 32). Aus dieser Recht-
sprechung ergibt sich zudem, dass der Gerichtshof keine Einwände gegen eine
Verlustfeststellung nach Verbüßung von weniger als zwei Jahren einer auf ins-
gesamt sechs Jahre und sechs Monate festgesetzten Haftstrafe erhoben hat
(vgl. EuGH, Urteil vom 23. November 2010 - C-145/09 - Rn. 12 f.; ähnlich im
Urteil vom 22. Mai 2012 - C-348/09 [ECLI:EU:C:2012:300], P.I. - Rn. 10 f.). Ei-
ner positiven Entwicklung des Unionsbürgers nach Erlass der Verlustfeststel-
lung - etwa durch eine erfolgreiche Therapie während der Strafhaft - kann durch
eine nachträgliche Verkürzung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 7
Abs. 2 FreizügG/EU Rechnung getragen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom
25. März 2015 - 1 C 18.14 - DVBl 2015, 780 Rn. 22 ff.).
9. Die Beschwerde sieht Verstöße gegen den Anspruch des Klägers auf Ge-
währung rechtlichen Gehörs darin, dass das Berufungsgericht bei der Überprü-
fung der lange Zeit vor Haftende getroffenen Ermessensentscheidung "die zu
erwartenden positiven Auswirkungen des weiteren Strafvollzuges" nicht einbe-
zogen habe (Beschwerdebegründung S. 11 lit. b) und im Fall der Vollstreckung
der Verlustfeststellung später als zwei Jahre nach ihrem Erlass dann nach
Art. 33 Abs. 2 Unionsbürger-Richtlinie erneut eine Überprüfung erfolgen müsse
- allerdings ohne vorheriges rechtliches Gehör des Klägers (Beschwerdebe-
gründung S. 11 f. lit. a).
Aus beiden Rügen ergibt sich keine Verletzung des klägerischen Anspruchs auf
Gewährung rechtlichen Gehörs. Denn bei der Prüfung, ob dem Berufungsge-
richt ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, ist von dessen materiellrechtlicher
Rechtsauffassung auszugehen, auch wenn diese - wofür hier nichts ersichtlich
ist (vgl. oben Ziffer 8) - verfehlt sein sollte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom
9. Dezember 2010 - 10 C 13.09 - BVerwGE 138, 289 Rn. 17 m.w.N.). Nach
dem für die Beurteilung eines Gehörsverstoßes maßgeblichen materiellrechtli-
chen Ansatz des Berufungsgerichts, der eine Berücksichtigung etwaiger positi-
ver Entwicklungen bei einer Entscheidung nach § 7 Abs. 2 FreizügG/EU gerade
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nicht abschneidet, kam es aber auf die von der Beschwerde genannten Um-
stände für das Berufungsurteil nicht an.
10. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2
Halbs. 2 VwGO).
11. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung
des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.
Prof. Dr. Berlit
Prof. Dr. Dörig
Prof. Dr. Kraft
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