Urteil des BVerwG vom 11.09.2015, 1 B 39.15

Aktenzeichen: 1 B 39.15

Gefährdung, Rechtliches Gehör, Sicherheit, Alkohol

Sachgebiet:

BVerwGE: nein Fachpresse: ja

Ausländerrecht

Rechtsquelle/n:

FreizügG/EU § 6 Abs. 5 VwGO § 132 Abs. 2

Titelzeile:

Verlustfeststellung während Verbüßung von Strafhaft

Stichworte:

Zeitpunkt der Verlustfeststellung; Verlustfeststellung während Strafhaft; Freizügigkeitsrecht; Verlust des Freizügigkeitsrechts.

Leitsatz:

Weder aus dem nationalen Recht noch aus Unionsrecht ergeben sich Vorgaben für den Zeitpunkt, zu dem die Behörde die Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU ausspricht. Diese kann ermessensfehlerfrei auch geraume Zeit vor dem Ende einer zu verbüßenden Strafhaft erfolgen.

Beschluss des 1. Senats vom 11. September 2015 - BVerwG 1 B 39.15

I. VG Saarlouis vom 20. März 2013 Az: VG 10 K 287/12

II. OVG Saarlouis vom 30. April 2015 Az: OVG 2 A 265/14

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 B 39.15 OVG 2 A 265/14

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 11. September 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Berlit und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und Prof. Dr. Kraft

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 30. April 2015 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

1Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde

hat keinen Erfolg. Soweit sie den Darlegungsanforderungen 133 Abs. 3

Satz 3 VwGO) genügt, ist sie unbegründet.

21. Die Beschwerde wendet sich zunächst mit Verfahrensrügen sowie der

Grundsatzrüge gegen die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, im Fall des

Klägers reichten "Gründe der öffentlichen Ordnung" im Sinne von § 6 Abs. 1

FreizügG/EU für die Feststellung des Verlusts des Aufenthaltsrechts aus, während zutreffenderweise "zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit" im Sinne von § 6 Abs. 5 FreizügG/EU erforderlich seien (Beschwerdebegründung

S. 2 - 4). Unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers und der gerichtlichen Aufklärungspflicht sei das Gericht von einer Unterbrechung des mehr als

zehn Jahre dauernden Aufenthalts des Klägers in Deutschland infolge der Verbüßung der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe wegen Mordes ausgegangen.

3Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen führen mangels Erheblichkeit

für das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung nicht zur Revisionszulassung. Denn das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung - trotz der aus seiner Sicht erfolgten rechtserheblichen Unterbrechung des maßgeblichen Zehn-

Jahres-Zeitraums - darauf, dass selbst bei unterstellter Kontinuität des Aufenthalts die Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 FreizügG/EU erfüllt seien, weil "angesichts des vom Kläger begangenen Mordes, der zu der Verhängung einer

lebenslangen Freiheitsstrafe geführt hat, mit Blick auf Strafmaß sowie Art und

Schwere der Straftat und die von ihm ausgehende gegenwärtige Gefahr sogar

zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit für die Maßnahme vorliegen" (UA

S. 23). Das Gericht prüft im weiteren Verlauf - entgegen der Darstellung der

Beschwerde - auch keineswegs nur noch "Gründe der öffentlichen Ordnung",

sondern schließt sich den Ausführungen des Verwaltungsgerichts an, dass der

begangene Mord unter den Rechtsbegriff der öffentlichen Sicherheit nach

Art. 28 Abs. 3 der Unionsbürger-Richtlinie bzw. nach § 6 Abs. 5 FreizügG/EU

gefasst werden könne (UA S. 26). Auch bei Prüfung der Gegenwärtigkeit der

vom Kläger ausgehenden Gefahr nach mittlerweile neunjährigem Strafvollzug

bejaht das Gericht "nicht nur schwerwiegende, sondern sogar zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit für die Verlustfeststellung" (UA S. 31). Auch die

Ermessensentscheidung des Beklagten misst es an den Maßstäben, die beachtet werden müssen, "wenn ein zwingender Grund der öffentlichen Sicherheit

vorliegt" (UA S. 31 unten).

4Damit kommt es für das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung nicht darauf

an, ob die Feststellungen zur Unterbrechung des Zehn-Jahres-Zeitraums verfahrensfehlerfrei ergangen sind oder sich hierzu Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen.

52. Die Beschwerde rügt des Weiteren, das Oberverwaltungsgericht habe verfahrensfehlerhaft, namentlich unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers, eine Prognose zu der vom Kläger ausgehenden Gefahr angestellt (Beschwerdebegründung S. 4).

62.1 Fehlerhaft sei zunächst, dass das Gericht bei der Gefährdungsprognose

allein auf das abgeurteilte Verhalten des Klägers abgestellt habe, hingegen die

bereits erfolgte positive Entwicklung des Klägers während der Strafhaft nicht

berücksichtigt habe (begonnene Ausbildung, erfolgreicher Drogenentzug) und

auch nicht die zu erwartende weitere positive Entwicklung in der Haft, z.B. infol-

ge der zukünftig vorgesehenen einzeltherapeutischen Aufarbeitung der Tat

(Beschwerdebegründung S. 5 und 7). Auf derartige Umstände habe der Kläger

hingewiesen, deswegen verletze das Vorgehen des Gerichts seinen Anspruch

auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Diese Rüge greift nicht durch.

7Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet

die Gerichte, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei ihrer Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Als Prozessgrundrecht

soll es sicherstellen, dass die gerichtliche Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme oder Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (vgl. BVerwG, Urteil vom

4. Oktober 2012 - 1 C 13.11 - BVerwGE 144, 230 Rn. 10). Mit ihren Darlegungen zeigt die Beschwerde die geltend gemachte Verletzung des Anspruchs auf

Gewährung rechtlichen Gehörs jedoch nicht auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts ist

grundsätzlich - und so auch hier - davon auszugehen, dass die Gerichte das

Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen

haben. Die Gerichte brauchen sich dabei nicht mit jedem Vorbringen in den

Gründen der Entscheidung ausdrücklich auseinanderzusetzen. Aus einem

Schweigen der Urteilsgründe zu Einzelheiten des Prozessstoffs allein kann

noch nicht der Schluss gezogen werden, das Gericht habe diese nicht bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs kann daher nur dann festgestellt werden, wenn es sich aus den besonderen Umständen

des Falles deutlich ergibt, dass das Gericht tatsächliches Vorbringen der Beteiligten nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom

24. Juli 2014 - 1 B 10.14 - unter Hinweis auf BVerfGE 54, 43 <46> juris Rn. 9).

Solche besonderen Umstände zeigt die Beschwerde nicht auf.

8Das angefochtene Urteil stellt bei seiner Gefährdungsprognose schon im Ausgangspunkt nicht allein auf die strafrechtliche Verurteilung ab, sondern darauf,

dass die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (UA S. 26). Danach offenbaren die vom Kläger begangenen Straftaten, die

seiner Verurteilung u.a. wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung im

Jahr 2005 und wegen Mordes im Jahr 2008 zugrunde liegen, dass der Kläger

schwerwiegende charakterliche Defizite und eine deutliche Neigung habe, vermeintliches, insbesondere von ihm als Angriff auf seine Ehre verstandenes

Fehlverhalten anderer selbst zu bestrafen bzw. seine Interessen mit Gewalt

durchzusetzen (UA S. 27). Der begangene Mord aus niedrigen Beweggründen,

u.a. die "Hinrichtung" durch drei aufgesetzte Schüsse, ließen ein außergewöhnlich hohes Maß an krimineller Energie und charakterlichen Mängeln erkennen

(UA S. 28). Bei der aktuellen Gefährlichkeitsprognose bezieht das Gericht zudem die Entwicklung des Klägers während der mittlerweile neunjährigen Haft

ein, zieht dazu die Vollzugspläne zweier Haftanstalten heran, würdigt die Kontakte zu seinen Töchtern und deren Mutter (UA S. 29), seine begonnene Ausbildung zum Koch (UA S. 30) und die Tatsache, dass er während seiner Haftzeit ausweislich der negativen Kontrollergebnisse keine Drogen mehr genommen hat (UA S. 28). Das Gericht hat diese vom Kläger vorgetragenen Umstände demnach zur Kenntnis genommen, allerdings anders gewertet als dies die

Beschwerde für richtig hält. Daraus lässt sich ein Gehörsverstoß jedoch nicht

ableiten. Kein Gehörsverstoß liegt auch darin, dass das Gericht ein gefahrbestärkendes Element darin sieht, dass der Kläger seine Mordtat bisher nicht erfolgreich therapeutisch aufgearbeitet hat, weil ihm die Möglichkeit einer solchen

Therapie noch nicht eingeräumt wurde (UA S. 29). Denn das Gericht hat nur die

Tatsache selbst berücksichtigt, dem Kläger aber keinen Vorwurf dahin gemacht,

zu einer solchen Therapie nicht bereit zu sein.

92.2 Die Beschwerde rügt des Weiteren fehlende gerichtliche Aufklärungsmaßnahmen zu den zu erwartenden positiven Auswirkungen der Haft auf die Persönlichkeit des Klägers in der Zukunft. Dies verletze die gerichtliche Pflicht zur

Ermittlung des Sachverhalts. Das Gericht habe aus eigener Kompetenz gar

keine verlässliche Prognoseentscheidung treffen können; hierfür sei vielmehr

der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung beantragte Sachverständigenbeweis erforderlich gewesen, den das Gericht jedoch nicht erhoben habe (Beschwerdebegründung S. 6 lit. bb).

10Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich jedoch keine Verletzung der dem

Gericht nach § 86 VwGO obliegenden Aufklärungspflicht. Das Berufungsgericht

war insbesondere nicht zu einer Aufklärung dahin verpflichtet, welche Wirkungen auf den Kläger von einer zukünftigen therapeutischen Aufarbeitung der

Straftaten zu erwarten seien (vgl. Beschwerdebegründung S. 5 unten). Vielmehr durfte das Gericht davon ausgehen, dass derartige zukünftige Entwicklungen nichts über die aktuelle vom Kläger ausgehende Gefährdung aussagen.

11Das Gericht durfte auch die in der mündlichen Verhandlung vom 30. April 2015

beantragte Beweiserhebung ablehnen. Dort hatte der Kläger die Einholung eines medizinisch-psychologischen oder eines psychologisch-kriminologischen

Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache beantragt, dass er

nach der Tatbegehung und nach der strafgerichtlichen Feststellung eine nachhaltige Verhaltens- und Einstellungsänderung vollzogen habe, die eine Abwendung vom kriminellen Milieu bedeute (1) und dass nunmehr keine erhöhte

Wahrscheinlichkeit für die erneute Begehung schwerer Straftaten mehr bestehe

(2). Das Oberverwaltungsgericht hat die Beweisanträge mit der Begründung

abgelehnt, dass die Frage der Wiederholungsgefahr nach strafgerichtlichen

Verurteilungen von den Gerichten grundsätzlich ohne Hinzuziehung von Sachverständigen beurteilt werden könne, da die Gerichte sich mit einer entsprechenden tatsächlichen Würdigung regelmäßig in Lebens- und Erkenntnisbereichen bewegten, die den Richtern allgemein zugänglich seien. Ergänzend wies

der Vorsitzende darauf hin, dass das Gericht die vorliegenden Erkenntnisquellen insoweit für ausreichend halte (vgl. Niederschrift über die mündliche Verhandlung S. 3 f.).

12Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können die

Tatsacheninstanzen einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens im Allgemeinen nach tatrichterlichem Ermessen gemäß § 98

VwGO in entsprechender Anwendung des § 412 ZPO oder mit dem Hinweis auf

die eigene Sachkunde - wie hier - verfahrensfehlerfrei ablehnen (vgl. BVerwG,

Urteil vom 4. Oktober 2012 - 1 C 13.11 - BVerwGE 144, 230 Rn. 11). Das Tatsachengericht muss seine Entscheidung für die Beteiligten und das Rechtsmittelgericht aber nachvollziehbar begründen und ggf. angeben, woher es seine

Sachkunde hat. Das ist hier erfolgt. Das Berufungsgericht ist dabei der Rechtsprechung des Senats gefolgt, wonach sich das Tatsachengericht bei der Ge-

fahrenprognose im Fall der Ausweisung eines strafgerichtlich verurteilten Ausländers regelmäßig in Lebens- und Erkenntnisbereichen bewegt, die dem Richter allgemein zugänglich sind. Danach bedarf es der Hinzuziehung eines Sachverständigen nur ausnahmsweise, wenn die Prognose aufgrund besonderer

Umstände - etwa bei der Beurteilung psychischer Erkrankungen - nicht ohne

spezielle, dem Gericht nicht zur Verfügung stehende fachliche Kenntnisse erstellt werden kann (BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 2012 - 1 C 13.11 - BVerwGE

144, 230 Rn. 12). Solche besonderen Umstände hat die Beschwerde nicht dargelegt.

133. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, inwieweit in der unterlassenen Aufklärung, welche Wirkungen aus fachkundiger Sicht im Fall einer zukünftigen therapeutischen Aufarbeitung erwartet werden können, eine Divergenz 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 - (BVerwGE 121, 297) liegen soll (vgl. Beschwerdebegründung S. 5 unten). Die Beschwerde stellt nicht - wie geboten -

jeweils zur gleichen Rechtsvorschrift ergangene Rechtssätze des Berufungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts einander gegenüber (zu den Darlegungsanforderungen an eine Divergenzrüge vgl. BVerwG, Beschluss vom

15. April 2013 - 1 B 22.12 - Buchholz 451.901 Assoziationsrecht Nr. 66 Rn. 21).

Sowohl aus dem fristgerecht eingegangenen Beschwerdevorbringen als auch

aus dem Schriftsatz vom 9. September 2015 wird zudem nicht ersichtlich, dass

insoweit gegenüber der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 4. Oktober 2012 - 1 C 13.11 - BVerwGE 144, 230

Rn. 11) erneuter rechtsgrundsätzlicher Klärungsbedarf besteht.

144. Auch aus den weiteren Darlegungen der Beschwerde zur mangelnden Berücksichtigung einer Alkohol- und Drogensucht des Klägers ergibt sich die geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers nicht (Beschwerdebegründung S. 6 lit. cc). Die Beschwerde begründet ihre Rüge damit,

das angefochtene Urteil stütze sich hinsichtlich des Einflusses des Alkohol- und

Drogenmissbrauchs des Klägers auf die begangene Straftat auf Feststellungen

aus dem Gutachten des Herrn Dr. G… aus dem Strafverfahren des Klägers.

Das sei unzureichend, weil sich der Sachverständige nur mit der Frage der

Schuldfähigkeit des Klägers aufgrund seines Alkohol- und Drogenmissbrauchs

auseinandergesetzt habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsurteil leitet seine

Feststellung, dass der begangene Mord nicht auf den Alkohol- und Drogenmissbrauch des Klägers zurückzuführen sei, vielmehr aus den Darlegungen des

Landgerichts Saarbrücken in seinem Urteil vom 7. Februar 2007 zur Einsichtsund Steuerungsfähigkeit des Klägers bei der Begehung des Mordes ab, denen

das Gutachten des gerichtspsychiatrischen Sachverständigen Prof. Dr. R… zugrunde lag (UA S. 28). Auf das vom Kläger vorgelegte Gutachten des Dr. G…

geht das Urteil nur insoweit ein, als es dieses nicht für geeignet hält, die als

überzeugend befundenen Ausführungen des Strafgerichts durchgreifend in

Frage zu stellen (UA S. 28). Daher fehlt es auch an hinreichenden Darlegungen

für die hierzu zusätzlich geltend gemachte Aufklärungsrüge.

155. Weiter greift die Beschwerde die Begründung an, mit der das Oberverwaltungsgericht eine vom Kläger ausgehende Gefahr auch während der Verbüßung seiner Haftstrafe bejaht (Beschwerdebegründung S. 8 f. lit. a und b). So

sei etwa die Feststellung des Gerichts rein spekulativ, der Kläger habe in der

JVA im Rahmen seiner Ausbildung zum Koch Zugang zu Messern, so dass

Übergriffe auf Mitgefangene möglich seien. Die fehlenden Feststellungen hierzu

begründeten einen Verfahrensmangel. Ebenso spekulativ seien die Ausführungen des Gerichts, der Kläger könne aus Rache seinen Mittäter gefährden, und

von ihm gehe im Fall von Vollzugslockerungen die Gefahr aus, aus Wut oder

wegen Verletzung in seinem Ehrgefühl einen Menschen zu verletzen oder gar

zu töten oder alte Rechnungen begleichen zu wollen.

16Mit dieser Verfahrensrüge wendet sich die Beschwerde der Sache nach gegen

die Tatsachen- und Beweiswürdigung des Oberverwaltungsgerichts zur Gefahrenprognose. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

sind die Grundsätze der Beweiswürdigung revisionsrechtlich regelmäßig nicht

dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzuordnen. Ein Verfahrensfehler kann ausnahmsweise dann gegeben sein, wenn die Beweiswürdigung objektiv willkürlich ist, gegen die Denkgesetze verstößt oder einen allgemeinen Erfahrungssatz missachtet. Ein Verfahrensmangel bei der Beweiswürdigung liegt aber nur dann vor, wenn sich der gerügte Fehler hinreichend ein-

deutig von der materiellrechtlichen Subsumtion, d.h. der korrekten Anwendung

des sachlichen Rechts, abgrenzen lässt und der Tatrichter den ihm bei der Tatsachenfeststellung durch den Grundsatz freier Beweiswürdigung gemäß § 108

Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffneten Wertungsrahmen verlassen hat (vgl. BVerwG,

Beschluss vom 8. März 2012 - 10 B 2.12 - juris m.w.N.). Einen solchen qualifizierten Mangel der Beweiswürdigung zeigt die Beschwerde jedoch nicht auf.

Denn das Berufungsgericht tritt mit den von der Beschwerde genannten Argumenten zunächst nur der Auffassung des Klägers und des erstinstanzlichen

Gerichts entgegen, eine Wiederholungsgefahr sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil sich der Kläger in Haft befinde (UA S. 30). Ferner geht das Gericht

nicht von der feststehenden Tatsache aus, dass der Kläger in der Anstaltsküche

Zugang zu Messern hat, sondern erwähnt das nur beispielhaft mit dem Zusatz

"gegebenenfalls" (UA S. 30). Im Übrigen wird aus den Darlegungen der Beschwerde nicht ersichtlich, aus welchen Gründen es eine grobe Verletzung der

Grundsätze der Beweiswürdigung darstellen soll, wenn das Berufungsgericht

aus der wiederholten Trennung des Klägers von seinem Mittäter O. in der Haft

wegen dessen Furcht vor Übergriffen des Klägers gefolgert hat, dass auch bei

Gefangenen Übergriffe von Mitgefangenen in der Haft nicht auszuschließen

sind (UA S. 30). Entsprechendes gilt für die Ausführungen des Gerichts zu drohenden, vom Kläger ausgehenden Gefahren im Rahmen von Vollzugslockerungen (UA S. 30 f.). Eines Sachverständigengutachtens zur Gefahrenprognose

bedarf es - entgegen des erneuten Vorbringens der Beschwerde (Beschwerdebegründung S. 9 lit. b) - aus den bereits oben dargelegten Gründen (Ziffer

2.2 dieses Beschlusses) nicht.

176. Die Beschwerde beruft sich weiter darauf (Beschwerdebegründung S. 9

lit. c), die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zu einer Gefährdung innerhalb der Haft begründeten eine Divergenz zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 - (BVerwGE 121, 297). Nach

diesem Urteil ist für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr u.a. zu prüfen, ob

eine (etwa erfolgte) Verbüßung der Strafe erwarten lässt, dass der Unionsbürger künftig keine die öffentliche Ordnung gefährdende Straftaten mehr begehen

wird, und was sich ggf. aus einer (erfolgten) Strafaussetzung zur Bewährung

56 StGB) ergibt (a.a.O. S. 306). Folgte man hingegen der Rechtsauffassung

des Oberverwaltungsgerichts und unterstellte ohne konkrete Anhaltspunkte bereits eine Gefährdung während der Haft, ergäbe sich nach Auffassung der Beschwerde zwangsläufig, dass den Betroffenen die besagte Prüfung abgeschnitten würde.

18Für die Darlegung einer Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO fehlt

es schon an der Darlegung eines Rechtssatzes des Berufungsgerichts, mit dem

es dem o.g. Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts widersprochen hat. Die

Rüge einer lediglich fehlerhaften Anwendung eines Rechtssatzes des Bundesverwaltungsgerichts - wie hier - genügt hierfür nicht. Davon abgesehen wird

aber auch eine fehlerhafte Anwendung im konkreten Fall nicht aufgezeigt. Denn

die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehen sich auf die Notwendigkeit, die Folgen einer erfolgten Verbüßung einer Strafhaft und einer erfolgten Strafaussetzung zur Bewährung zu würdigen. Die von der Beschwerde

beanstandeten Ausführungen des Berufungsgerichts beziehen sich aber auf die

Gefahrenprognose während der Zeit der Haftverbüßung sowie auf Vollzugslockerungen.

197. Die Beschwerde sieht des Weiteren Bedarf für eine grundsätzliche Klärung

zur "Frage einer bereits während der Haft bestehenden Gefährdungslage" (Beschwerdebegründung S. 10 oben). Sie ist der Auffassung, die Rechtfertigung

des staatlichen Strafanspruchs und insbesondere der Resozialisierungsanspruch des Betroffenen müssten bei der Prognoseentscheidung berücksichtigt

werden. Könnte man den Straftäter wegen einer bestehenden Gefährdungslage

zu Beginn seiner Haft ausweisen und ihm sein Freizügigkeitsrecht absprechen,

drohe die Gefahr, dass zukünftige positive Wirkungen des Strafvollzuges unberücksichtigt blieben. Die spezialpräventive Rechtfertigung des staatlichen Strafanspruchs würde ad absurdum geführt. Die Frage einer bereits während der

Haft bestehenden Gefährdungslage sei bislang durch die Rechtsprechung

- insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts - noch nicht geklärt.

20Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache

132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) setzt voraus, dass eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufgeworfen wird. Eine sol-

che lässt sich der Beschwerde nicht entnehmen. Denn sie formuliert keine präzise rechtliche Fragestellung, sondern weist lediglich auf bestimmte Probleme

hin, die sich bei der Beurteilung der von einem Straftäter ausgehenden Gefährdung im Zeitpunkt der Verbüßung seiner Haft ergeben. Im Übrigen ist aber in

der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass es für die

Verlustfeststellung des Rechts auf Einreise und Aufenthalt auf eine gegenwärtige und nicht auf eine zukünftige Gefährdung der öffentlichen Ordnung ankommt

(vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2004 - 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297 <305

f.>). Das entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen

Union (vgl. Urteil vom 29. April 2004 - C-482/01 und C-493/01

[ECLI:EU:C:2004:262], Orfanopoulos und Oliveri - Rn. 77 bis 79). Die Voraussetzung einer gegenwärtigen Gefährdung muss danach grundsätzlich zu dem

Zeitpunkt erfüllt sein, zu dem die Ausweisung erfolgt (EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - C-482/01 und C-493/01 - Rn. 79), hier also im Zeitpunkt der Haftverbüßung, auch wenn dann die Entwicklung des Klägers während der Gesamtdauer der Haft lediglich zu prognostizieren ist, weil sie noch ebenso wenig feststeht wie sein Verhalten im Rahmen etwaiger zukünftiger Vollzugslockerungen

oder einer eventuellen Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung.

218. Kein rechtsgrundsätzlicher Klärungsbedarf besteht für die von der Beschwerde aufgeworfene, hiermit im Zusammenhang stehende Frage, zu welchem

Zeitpunkt die Ausländerbehörde überhaupt die Entscheidung über die Verlustfeststellung ermessensfehlerfrei treffen kann (Beschwerdebegründung S. 10

lit. a). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt

es für die Rechtmäßigkeit einer ausländerbehördlichen Entscheidung über den

Verlust des Aufenthaltsrechts eines Unionsbürgers darauf an, ob der Betroffene

eine gegenwärtige und schwer wiegende Gefahr für wichtige Rechtsgüter darstellt (Gefährdung der öffentlichen Ordnung) und das öffentliche Interesse an

der Aufenthaltsbeendigung das private Interesse am Verbleib des Unionsbürgers in Deutschland deutlich überwiegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2004

- 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297 <306>). Vorgaben für den Zeitpunkt, zu dem

die Behörde die Verlustfeststellung ausspricht, ergeben sich weder aus dem

nationalen Recht noch aus Unionsrecht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine umfassende Beurteilung der Situati-

on des Betroffenen "jeweils zu dem genauen Zeitpunkt vorzunehmen, zu dem

sich die Frage der Ausweisung stellt" (vgl. Urteile vom 16. Januar 2014

- C-400/12 [ECLI:EU:C:2014:9], M.G. - Rn. 35 und vom 23. November 2010

- C-145/09 [ECLI:EU:C:2010:708], Tsakouridis - Rn. 32). Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich zudem, dass der Gerichtshof keine Einwände gegen eine

Verlustfeststellung nach Verbüßung von weniger als zwei Jahren einer auf insgesamt sechs Jahre und sechs Monate festgesetzten Haftstrafe erhoben hat

(vgl. EuGH, Urteil vom 23. November 2010 - C-145/09 - Rn. 12 f.; ähnlich im

Urteil vom 22. Mai 2012 - C-348/09 [ECLI:EU:C:2012:300], P.I. - Rn. 10 f.). Einer positiven Entwicklung des Unionsbürgers nach Erlass der Verlustfeststellung - etwa durch eine erfolgreiche Therapie während der Strafhaft - kann durch

eine nachträgliche Verkürzung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 7

Abs. 2 FreizügG/EU Rechnung getragen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom

25. März 2015 - 1 C 18.14 - DVBl 2015, 780 Rn. 22 ff.).

229. Die Beschwerde sieht Verstöße gegen den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs darin, dass das Berufungsgericht bei der Überprüfung der lange Zeit vor Haftende getroffenen Ermessensentscheidung "die zu

erwartenden positiven Auswirkungen des weiteren Strafvollzuges" nicht einbezogen habe (Beschwerdebegründung S. 11 lit. b) und im Fall der Vollstreckung

der Verlustfeststellung später als zwei Jahre nach ihrem Erlass dann nach

Art. 33 Abs. 2 Unionsbürger-Richtlinie erneut eine Überprüfung erfolgen müsse

- allerdings ohne vorheriges rechtliches Gehör des Klägers (Beschwerdebegründung S. 11 f. lit. a).

23Aus beiden Rügen ergibt sich keine Verletzung des klägerischen Anspruchs auf

Gewährung rechtlichen Gehörs. Denn bei der Prüfung, ob dem Berufungsgericht ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, ist von dessen materiellrechtlicher

Rechtsauffassung auszugehen, auch wenn diese - wofür hier nichts ersichtlich

ist (vgl. oben Ziffer 8) - verfehlt sein sollte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom

9. Dezember 2010 - 10 C 13.09 - BVerwGE 138, 289 Rn. 17 m.w.N.). Nach

dem für die Beurteilung eines Gehörsverstoßes maßgeblichen materiellrechtlichen Ansatz des Berufungsgerichts, der eine Berücksichtigung etwaiger positiver Entwicklungen bei einer Entscheidung nach § 7 Abs. 2 FreizügG/EU gerade

nicht abschneidet, kam es aber auf die von der Beschwerde genannten Umstände für das Berufungsurteil nicht an.

2410. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab 133 Abs. 5 Satz 2

Halbs. 2 VwGO).

2511. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung

des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.

Prof. Dr. Berlit Prof. Dr. Dörig Prof. Dr. Kraft

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