Urteil des BVerwG, Az. 3 B 91.05

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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 3 B 91.05 (3 C 34.06)
OVG 13 A 1010/02
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 20. Juni 2006
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht van Schewick und Dr. Dette
beschlossen:
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Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen über die Nichtzulassung der
Revision im Beschluss vom 26. April 2005 wird aufgeho-
ben.
Die Revision wird zugelassen.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdever-
fahrens folgt der Kostenentscheidung in der Hauptsache.
G r ü n d e :
Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss beruht auf einem
Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Beschwerde rügt zu Recht,
dass es sich um eine Überraschungsentscheidung handelt, durch die der An-
spruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt
worden ist.
Das Berufungsgericht hat seine ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss
nach § 130a VwGO getroffene Entscheidung, die streitige Pferdesalbe sei ein
- nicht zugelassenes - Arzneimittel, auf § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG gestützt. Danach
sind Arzneimittelstoffe Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind,
durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die Be-
schaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zu-
stände zu beeinflussen. Diese Vorschrift hatte im gesamten Verfahren keinerlei
Rolle gespielt. Eine Erörterung, welche Anforderungen sie im Hinblick auf die
Unterscheidung von Arzneimitteln und Pflegemitteln stellt, war nicht erfolgt.
Vielmehr gingen die Auseinandersetzungen um die Anwendbarkeit des § 2
Abs. 1 Nr. 1 AMG. Danach sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus
Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen
oder tierischen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte
Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Das Verwal-
tungsgericht hatte seine Entscheidung ausdrücklich auf diese Bestimmung ge-
stützt. Dementsprechend konzentrierte sich das Berufungsvorbringen der Klä-
gerin auf die Darlegung, das streitige Produkt sei nach seiner Zusammenset-
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zung nicht geeignet, krankhaften Zuständen entgegenzuwirken, noch werde es
von den Verbrauchern zu diesem Zweck eingesetzt. Auch die von den Parteien
angezogene und in den vorinstanzlichen Entscheidungen zitierte höchstrichter-
liche Rechtsprechung hatte in Fällen der vorliegenden Art stets § 2 Abs. 1 Nr. 1
AMG und nicht § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG in den Blick genommen. Unter diesen
Umständen konnte die Klägerin nicht damit rechnen, dass das Berufungsge-
richt die letztere Bestimmung zur Grundlage seiner Entscheidung machen wür-
de. Eine Erörterung darüber, wie deren Tatbestandsmerkmale im Einzelnen zu
verstehen sind, war ihr verwehrt. Dementsprechend beschränkt sich der ange-
fochtene Beschluss bei der Feststellung, die streitige Salbe sei ein Arzneimittel
im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 AMG, auf einen einzigen Satz (UA S. 8).
Die Beschwerde stützt den Vorwurf der Überraschungsentscheidung zwar nicht
ausdrücklich auf die Auswechslung der Rechtsgrundlage durch das Berufungs-
gericht; der Vortrag der Klägerin, dass sie zu verschiedenen Gesichtspunkten
nicht habe Stellung nehmen können und dass das Berufungsgericht deshalb
wesentliche Umstände nicht in den Blick genommen habe, basiert aber inhalt-
lich auf der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsgrundlage.
Der Senat macht von der nach § 133 Abs. 6 VwGO gegebenen Möglichkeit, die
Berufungsentscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit an das Oberverwal-
tungsgericht zurückzuverweisen, keinen Gebrauch. Der Rechtsstreit wirft so-
wohl im Hinblick auf die Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG als auch im Hin-
blick auf die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 4 AMG grundsätzlich be-
deutsame Fragen auf. Es erscheint nicht zuletzt im Interesse der Prozessöko-
nomie sachgerecht, diese Fragen unmittelbar in einem Revisionsverfahren zu
klären.
Rechtsmittelbelehrung
Das Beschwerdeverfahren wird als Revisionsverfahren unter dem Aktenzeichen
BVerwG 3 C 34.06 fortgesetzt; der Einlegung einer Revision durch den Be-
schwerdeführer bedarf es nicht.
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Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses zu
begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simson-
platz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form (Verordnung vom
26. November 2004, BGBl I S. 3091) einzureichen.
Für den Revisionskläger besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Be-
gründung der Revision. Der Revisionskläger muss sich durch einen Rechtsan-
walt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des
Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtig-
ten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behör-
den können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum
Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften
ferner durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zu-
ständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverban-
des des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen. In derselben
Weise muss sich jeder Beteiligte vertreten lassen, soweit er einen Antrag stellt.
Kley van Schewick Dr. Dette