Urteil des BVerwG, Az. 3 B 91.05

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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 3 B 91.05 (3 C 34.06)

OVG 13 A 1010/02

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 20. Juni 2006

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht van Schewick und Dr. Dette

beschlossen:

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Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das

Land Nordrhein-Westfalen über die Nichtzulassung der

Revision im Beschluss vom 26. April 2005 wird aufgeho-

ben.

Die Revision wird zugelassen.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdever-

fahrens folgt der Kostenentscheidung in der Hauptsache.

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss beruht auf einem

Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Beschwerde rügt zu Recht,

dass es sich um eine Überraschungsentscheidung handelt, durch die der An-

spruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt

worden ist.

Das Berufungsgericht hat seine ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss

nach § 130a VwGO getroffene Entscheidung, die streitige Pferdesalbe sei ein

- nicht zugelassenes - Arzneimittel, auf § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG gestützt. Danach

sind Arzneimittelstoffe Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind,

durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die Be-

schaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zu-

stände zu beeinflussen. Diese Vorschrift hatte im gesamten Verfahren keinerlei

Rolle gespielt. Eine Erörterung, welche Anforderungen sie im Hinblick auf die

Unterscheidung von Arzneimitteln und Pflegemitteln stellt, war nicht erfolgt.

Vielmehr gingen die Auseinandersetzungen um die Anwendbarkeit des § 2

Abs. 1 Nr. 1 AMG. Danach sind Arzneimittel Stoffe und Zubereitungen aus

Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen

oder tierischen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte

Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Das Verwal-

tungsgericht hatte seine Entscheidung ausdrücklich auf diese Bestimmung ge-

stützt. Dementsprechend konzentrierte sich das Berufungsvorbringen der Klä-

gerin auf die Darlegung, das streitige Produkt sei nach seiner Zusammenset-

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zung nicht geeignet, krankhaften Zuständen entgegenzuwirken, noch werde es

von den Verbrauchern zu diesem Zweck eingesetzt. Auch die von den Parteien

angezogene und in den vorinstanzlichen Entscheidungen zitierte höchstrichter-

liche Rechtsprechung hatte in Fällen der vorliegenden Art stets § 2 Abs. 1 Nr. 1

AMG und nicht § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG in den Blick genommen. Unter diesen

Umständen konnte die Klägerin nicht damit rechnen, dass das Berufungsge-

richt die letztere Bestimmung zur Grundlage seiner Entscheidung machen wür-

de. Eine Erörterung darüber, wie deren Tatbestandsmerkmale im Einzelnen zu

verstehen sind, war ihr verwehrt. Dementsprechend beschränkt sich der ange-

fochtene Beschluss bei der Feststellung, die streitige Salbe sei ein Arzneimittel

im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 AMG, auf einen einzigen Satz (UA S. 8).

Die Beschwerde stützt den Vorwurf der Überraschungsentscheidung zwar nicht

ausdrücklich auf die Auswechslung der Rechtsgrundlage durch das Berufungs-

gericht; der Vortrag der Klägerin, dass sie zu verschiedenen Gesichtspunkten

nicht habe Stellung nehmen können und dass das Berufungsgericht deshalb

wesentliche Umstände nicht in den Blick genommen habe, basiert aber inhalt-

lich auf der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsgrundlage.

Der Senat macht von der nach § 133 Abs. 6 VwGO gegebenen Möglichkeit, die

Berufungsentscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit an das Oberverwal-

tungsgericht zurückzuverweisen, keinen Gebrauch. Der Rechtsstreit wirft so-

wohl im Hinblick auf die Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG als auch im Hin-

blick auf die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 4 AMG grundsätzlich be-

deutsame Fragen auf. Es erscheint nicht zuletzt im Interesse der Prozessöko-

nomie sachgerecht, diese Fragen unmittelbar in einem Revisionsverfahren zu

klären.

Rechtsmittelbelehrung

Das Beschwerdeverfahren wird als Revisionsverfahren unter dem Aktenzeichen

BVerwG 3 C 34.06 fortgesetzt; der Einlegung einer Revision durch den Be-

schwerdeführer bedarf es nicht.

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Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses zu

begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simson-

platz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form (Verordnung vom

26. November 2004, BGBl I S. 3091) einzureichen.

Für den Revisionskläger besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Be-

gründung der Revision. Der Revisionskläger muss sich durch einen Rechtsan-

walt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des

Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtig-

ten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behör-

den können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum

Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften

ferner durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zu-

ständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverban-

des des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen. In derselben

Weise muss sich jeder Beteiligte vertreten lassen, soweit er einen Antrag stellt.

Kley van Schewick Dr. Dette