Urteil des BVerwG vom 03.12.2003
BVerwG: markt, wettbewerber, essential facilities, beherrschende stellung, anbieter, zugang, berufsausübungsfreiheit, grammatikalische auslegung, systematische auslegung, eingriff
Rechtsquellen:
GG
Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 87 f
TKG
§ 33 Abs. 1 und Abs. 2
VwVfG
§ 37 Abs. 1
Stichworte:
Telekommunikation; "Resale" von Telekommunikationsdienstleistungen; Verpflich-
tung zur Abgabe eines nachfragegerechten Vertragsangebots; Bestimmtheit der
Verpflichtung; Voraussetzungen des Zugangsanspruchs nach § 33 Abs. 1 Satz 1
TKG; "wesentliche" Leistung; Berufsausübungsfreiheit; Eigentumsfreiheit.
Leitsatz:
Der Zugangsanspruch nach § 33 Abs. 1 TKG umfasst auch solche Leistungen des
marktbeherrschenden Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit, die sein Wettbewerber lediglich zum Zwecke des Wiederverkaufs an
seine Endkunden in Anspruch nimmt (sog. "Resale", hier von Teilnehmeranschlüs-
sen sowie von Orts- und Cityverbindungen).
Urteil des 6. Senats vom 3. Dezember 2003 - BVerwG 6 C 20.02
I. VG Köln vom 20.06.2002 - Az.: VG 1 K 3225/01 -
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 6 C 20.02
Verkündet
VG 1 K 3225/01
am 3. Dezember 2003
Thiele
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungs-
gerichts Köln vom 20. Juni 2002 wird zurückgewiesen.
- 3 -
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Aus-
nahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die
diese selbst trägt.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen und Betreiberin
eines bundesweiten Telekommunikationsfestnetzes. Die Beigeladene bietet Sprach-
telefondienst und Internetdienste an. Sie begehrt von der Klägerin die Überlassung
von Endkundenanschlüssen und Verbindungsminuten für Orts- und Cityverbindun-
gen im Teilnehmernetz der Klägerin. Die Beigeladene beabsichtigt, auf der Grundla-
ge dieser Leistungen eigene Produkte zu entwickeln und diese in eigenem Namen
und auf eigene Rechnung ihren Endkunden anzubieten. Die zwischen ihr und der
Klägerin geführten Verhandlungen führten nicht zu dem von der Beigeladenen ange-
strebten Erfolg. Daraufhin beanstandete die Regulierungsbehörde für Telekommuni-
kation und Post (Regulierungsbehörde) der Beklagten mit Bescheid vom 30. März
2001, dass die Klägerin der Beigeladenen das Angebot von Leistungen im Teilneh-
mernetzbereich (Anschlüsse, Orts- und Cityverbindungen), die diese zum Zwecke
des Wiederverkaufs nachgefragt habe, verweigere. Die Regulierungsbehörde forder-
te die Klägerin auf, dieses missbräuchliche Verhalten innerhalb einer bestimmten
Frist durch ein nachfragegerechtes Angebot abzustellen. Nachdem die Klägerin er-
klärt hatte, dass sie der Aufforderung nicht Rechnung tragen werde, gab die Regulie-
rungsbehörde der Klägerin mit Bescheid vom 11. Mai 2001 auf, den Missbrauch ihrer
marktbeherrschenden Stellung abzustellen und der Beigeladenen ein Angebot über
die von ihr zu Wiederverkaufszwecken nachgefragten Leistungen im Teilnehmer-
netzbereich (Anschlüsse, Orts- und Cityverbindungen) zu unterbreiten, welches der
Beigeladenen die Möglichkeit eröffne, auf der Basis von Produkten der Klägerin
selbst gestaltete Produkte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung anzubieten.
Die auf Aufhebung des Beanstandungsbescheids vom 30. März 2001 und des Auf-
lagenbescheids vom 11. Mai 2001 gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht ab-
gewiesen. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Be-
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scheide seien formell rechtmäßig. Insbesondere genügten sie dem Bestimmtheits-
gebot. Aus dem Tenor der Bescheide im Zusammenhang mit der Begründung des
Bescheids vom 30. März 2001 ergebe sich hinreichend deutlich, welchen Anforde-
rungen das von der Klägerin abzugebende Angebot entsprechen müsse. Die Be-
scheide seien auch materiell rechtmäßig. Die Klägerin habe gegen die Pflicht des
§ 33 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) verstoßen, der Beigela-
denen diskriminierungsfrei Zugang zu ihren, der Klägerin, wesentlichen Leistungen
zu den Bedingungen zu ermöglichen, die sie sich selbst einräume. Der Verstoß liege
darin, dass die Klägerin kein der Nachfrage der Beigeladenen entsprechendes An-
gebot unterbreitet habe. Die Klägerin verfüge auf dem relevanten Markt für Tele-
kommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende
Stellung. Insoweit sei nur auf den einschlägigen Endkundenmarkt abzustellen, nicht
auf einen etwa bestehenden Vorleistungsmarkt für so genannte Resale-Produkte.
Die Klägerin habe auf dem Endkundenmarkt für Sprachkommunikation und Daten-
dienste im Teilnehmernetz eine marktbeherrschende Stellung inne. Die von der Bei-
geladenen begehrten Leistungen seien "wesentlich" im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1
TKG. Das Wesentlichkeitskriterium sei erfüllt, wenn der Wettbewerber ohne die be-
gehrte Leistung faktisch an der Erbringung der von ihm beabsichtigten Telekommu-
nikationsdienstleistungen gehindert sei. Dies beurteile sich nicht nach dem konkreten
Bedarf des jeweiligen Wettbewerbers, sondern danach, ob es sich bei den nachge-
fragten Leistungen um solche handele, die objektiv für die Erbringung von Telekom-
munikationsdienstleistungen erforderlich seien. So liege es hier. Es könne dahinste-
hen, ob § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG erfordere, dass die begehrte Leistung der Erbrin-
gung einer anderen, einer höheren Wertschöpfungsebene zuzuordnenden Tele-
kommunikationsdienstleistung durch den Nachfrager diene. Dies sei hier der Fall.
Die Beklagte verlange von der Klägerin die Unterbreitung eines Angebots, welches
es der Beigeladenen ermögliche, auf der Basis der nachgefragten Endkundenan-
schlüsse und Verbindungsleistungen selbst gestaltete Produkte anzubieten. Der
Klägerin sei nicht darin zu folgen, die nachgefragten Endkundenanschlüsse seien
deshalb nicht "wesentlich", weil der Beigeladenen die Anmietung entsprechender
Teile der Teilnehmeranschlussleitung offen stehe. Im Rahmen des § 33 TKG komme
es auf Alternativleistungen und sonstige Ersatzlösungen nicht an. Durch die generel-
le Weigerung der Beigeladenen, ein nachfragegerechtes Angebot zu unterbreiten,
habe die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt. Ein
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missbräuchliches Verhalten sei darin zu sehen, dass die Klägerin ein Marktergebnis
durchsetzen wolle, welches sie bei funktionsfähigem Wettbewerb nicht hätte errei-
chen können. Der Vorwurf der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherr-
schenden Stellung rechtfertige sich aus der Nichterfüllung eines Zugangsanspruchs
nach § 33 Abs. 1 TKG und dem langen Zeitablauf, der zwischen der erstmaligen,
hinreichend konkreten Nachfrage der Beigeladenen und dem Erlass des Bescheids
vom 30. März 2001 liege. Die angefochtenen Bescheide seien nicht ermessensfeh-
lerhaft. Sie seien auch von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.
Die Klägerin begründet ihre vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision im
Wesentlichen wie folgt: Die angefochtenen Bescheide genügten nicht den Anforde-
rungen des verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmtheitsgebots. Sie seien auch
materiell rechtswidrig. Die Voraussetzungen von § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG lägen nicht
vor. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei hinsichtlich ihrer, der Klä-
gerin, marktbeherrschenden Stellung nicht auf den Endkundenmarkt abzustellen,
sondern darauf, ob sie auf einem Zugangs- oder Vorleistungsmarkt für Resale-
Produkte marktbeherrschend sei. Da zum hier maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt
ein Resale-Angebot am Markt noch nicht vorhanden gewesen sei, müsse die Frage
der marktbeherrschenden Stellung im Wege einer Prognose beurteilt werden. Dabei
seien auch die zum gegenwärtigen Zeitpunkt vorhandenen Resale-Angebote im
Teilnehmernetzbereich und die nunmehr bestehende Möglichkeit der Betreiberaus-
wahl im Ortsnetz in die Betrachtung einzubeziehen. Die Auffassung des Verwal-
tungsgerichts, "wesentlich" im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG seien solche Leis-
tungen, die objektiv für die Erbringung der Telekommunikationsdienstleistungen er-
forderlich seien, stehe mit Bundesrecht nicht in Einklang. Der Zugangsanspruch sei
zu verneinen, wenn der nachfragende Wettbewerber die von ihm geplante Tele-
kommunikationsdienstleistung auch ohne die von ihm nachgefragte Vorleistung des
marktbeherrschenden Unternehmens anbieten könne. Dabei seien auch Alternativ-
lösungen beachtlich, die geringfügig von dem von dem Wettbewerber angestrebten
Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen auf dem Endkundenmarkt abwi-
chen. Daran gemessen seien die von der Beigeladenen nachgefragten Leistungen
deshalb nicht "wesentlich", weil sie auf die Annahme des von ihr, der Klägerin, an-
gebotenen Produkts "BusinessCall 700" und auf die Möglichkeit des entbündelten
Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung verwiesen werden könne. Die Zulässigkeit
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der Verweisung auf solche Alternativen folge aus der hier zu beachtenden Essential-
Facilities-Doctrine. Ein Zugangsanspruch nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG bestehe nur
dann, wenn von dem Wettbewerber mit Hilfe der nachgefragten Leistung eine ande-
re, einer höheren Wertschöpfungsebene zuzuordnende Telekommunikationsdienst-
leistung geschaffen werde. Daran fehle es hier. Sie, die Klägerin, habe eine markt-
beherrschende Stellung nicht missbräuchlich ausgenutzt. Dass einem Nachfrager
kein zeitnahes Angebot über die Erbringung der nachgefragten Leistung gemacht
werde, genüge nicht für die Annahme eines Missbrauchs. Die Verpflichtung zur Ab-
gabe eines Resale-Angebots verletze ihre, der Klägerin, verfassungsrechtlich ge-
währleistete Berufsausübungsfreiheit und die Eigentumsgewährleistung.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Juni
2002 die Bescheide der Beklagten vom 30. März 2001 und 11. Mai 2001 auf-
zuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen und führt im Wesentlichen aus: Die streiti-
gen Bescheide seien hinreichend bestimmt. Sie seien auch materiell nicht zu bean-
standen. Die Klägerin habe eine marktbeherrschende Stellung inne. Das gelte so-
wohl für den Endkundenmarkt, als auch für den Markt für Resale-Produkte im Teil-
nehmernetzbereich. Die nachgefragten Leistungen seien "wesentlich" im Sinne von
§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG. Für die Anwendung der Essential-Facilities-Doctrine sei
kein Raum. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht angenommen, dass die Beigela-
dene mit den von ihr beabsichtigten Konvergenzprodukten einen "Mehrwert" schaf-
fen wolle und dass die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich
ausnutze.
Die Beigeladene verteidigt das angefochtene Urteil.
II.
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Die zulässige Sprungrevision ist unbegründet, so dass sie zurückzuweisen ist (§ 144
Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Klagen sind zulässig (A.), aber unbegründet (B.).
A. Die Klagen gegen den am 11. Mai 2001 ergangenen Auflagenbescheid im Sinne
des § 33 Abs. 2 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996
(BGBl I S. 1120), zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens dieses Bescheids
(vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <166 ff.>),
zuletzt geändert am 31. Januar 2001 (BGBl I S. 170), und gegen den Beanstan-
dungsbescheid im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG vom 30. März 2001 sind zuläs-
sig.
Durch den Erlass des Auflagenbescheids hat sich der Beanstandungsbescheid nicht
erledigt, und eine Erledigung der Bescheide ist auch nicht dadurch eingetreten, dass
die Klägerin der Beigeladenen nach dem Ergehen der Bescheide ein unter dem Vor-
halt des Ausgangs dieses Rechtsstreits stehendes Vertragsangebot unterbreitet hat
(vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 162 f.).
Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin ist auch nicht etwa dadurch entfallen, dass
die Beigeladene verbindlich erklärt hätte, sie habe an einem Vertragsangebot der
Klägerin kein Interesse mehr. Eine solche Erklärung wurde nicht abgegeben, auch
nicht in dem Schreiben des Vorstandsvorsitzenden der Beigeladenen an die Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) vom
13. November 2002. Diesem Schreiben kann allenfalls entnommen werden, dass die
Beigeladene nicht die Durchführung eines weiteren Missbrauchsverfahrens oder die
zwangsweise Durchsetzung des Bescheids vom 11. Mai 2001 anstrebt. Das ergibt
aber nicht, dass sie kein Interesse mehr an einem nachfragegerechten Angebot hat.
Die Beigeladene hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klar-
gestellt, dass sie im Fall der rechtskräftigen Abweisung der Klagen die Verhandlun-
gen mit der Klägerin fortzusetzen beabsichtige.
B. Die Klagen sind unbegründet.
Die angefochtenen Bescheide sind nicht zu beanstanden.
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1. Die Bescheide genügen dem verfahrensrechtlichen Bestimmtheitsgebot des § 37
Abs. 1 VwVfG.
Inhaltlich hinreichende Bestimmtheit setzt voraus, dass insbesondere für den Adres-
saten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig,
klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann (vgl.
Urteil vom 29. September 1992 - BVerwG 1 C 36.89 - Buchholz 451.45 § 16 HwO
Nr. 8 S. 5). Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Be-
scheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten be-
kannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände unzweifelhaft erkennen lässt
(vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 164). Im Einzelnen richten sich die Anforde-
rungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzu-
wendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (vgl.
Urteil vom 15. Februar 1990 - BVerwG 4 C 41.87 - BVerwGE 84, 335 <338>). Daran
gemessen sind die angefochtenen Bescheide nicht zu beanstanden.
Die in dem Auflagenbescheid ausgesprochene und an den Beanstandungsbescheid
anknüpfende Verpflichtung der Klägerin, ein näher beschriebenes Angebot über die
von der Beigeladenen nachgefragten Leistungen zu unterbreiten, ist hinreichend
konkret. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Beklagte, die den marktbe-
herrschenden Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlich-
keit durch Bescheid nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG zur Abgabe eines Vertragsange-
bots verpflichtet, nicht gehalten, ergänzend die Einzelheiten des abzugebenden An-
gebots auszuarbeiten und in den Bescheid aufzunehmen. Es genügt vielmehr, wenn
das Angebot der Nachfrage entsprechend qualifiziert wird und wenn des weiteren
Inhalt und Grenzen der Verpflichtung mit hinreichender Deutlichkeit aufgezeigt wer-
den (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 164). Dem Tenor des Auflagenbescheids
ist deutlich zu entnehmen, dass die Klägerin ein Angebot über die von der Beigela-
denen nachgefragten Anschlüsse sowie Orts- und Cityverbindungen zu unterbreiten
hat und dass dieses Angebot die Beigeladene in die Lage versetzen muss, auf der
Grundlage der nachgefragten Leistungen selbst gestaltete Produkte im eigenen Na-
men und auf eigene Rechnung anzubieten. Damit sind Inhalt und Grenzen der Ver-
pflichtung hinreichend konkretisiert. Entgegen der Auffassung der Klägerin verlangt
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das Bestimmtheitsgebot nicht über die dargelegten Anforderungen hinaus, dass in
einem Bescheid im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG das Mindestmaß dessen fest-
gelegt wird, was das marktbeherrschende Unternehmen bei der Gestaltung des Ver-
tragsangebots hinzunehmen hat, und umgekehrt das Höchstmaß dessen bezeichnet
wird, was es von dem Begünstigten verlangen kann. Ist das von dem marktbeherr-
schenden Unternehmen abzugebende Vertragsangebot in der aufgezeigten Weise
hinreichend bestimmt, sind die Einzelheiten der Vertragsgestaltung der Verhandlung
und Einigung der Vertragsparteien überlassen. Eine Festlegung von Mindest- und
Maximalbedingungen in dem Bescheid ist nicht geboten (vgl. zu einer kartellrechtli-
chen Untersagungsverfügung: BGH, Beschluss vom 24. September 2002 - KVR
15/01 - NJW 2003, 748 <751>). Der Klägerin ist auch nicht darin zu folgen, dass die
Beklagte gehalten gewesen wäre, in dem Bescheid festzulegen, ob und inwieweit
das Vertragsangebot auch den Interessen der Anbieter von "Call-by-call" und "Pre-
selection" Rechnung tragen müsse. Damit sind Details des abzugebenden Angebots
angesprochen, die nicht in die angefochtenen Bescheide aufgenommen werden
mussten.
Die streitigen Bescheide sind auch hinsichtlich des in ihnen ausgesprochenen Ge-
bots hinreichend bestimmt, dass den besonderen Rechten und Pflichten, die sich
aus dem Verhältnis der Klägerin zur Beigeladenen als Wettbewerberin ergäben, bei
der Gestaltung des Angebots Rechnung zu tragen sei. Inhalt und Grenzen dieser
Verpflichtung sind der Begründung des Bescheids vom 30. März 2001 deutlich zu
entnehmen. Dort wird unter Bezugnahme auf das in Rede stehende Gebot dargelegt
(S. 19 f.), dass das zu unterbreitende Angebot die Beigeladene in die Lage verset-
zen müsse, mit selbst gestalteten Produkten eine eigene Leistungsbeziehung zum
Endkunden aufzubauen.
2. Die angefochtenen Bescheide erweisen sich auch als materiell rechtmäßig.
Die Beklagte war berechtigt, mit Bescheid vom 30. März 2001 das Verhalten der
Klägerin zu beanstanden und dieser mit Bescheid vom 11. Mai 2001 aufzugeben,
der Beigeladenen ein nachfragerechtes Angebot zu unterbreiten.
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Nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG fordert die Regulierungsbehörde den Anbieter von Te-
lekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, der gegen § 33 Abs. 1 TKG
verstößt und dadurch seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt,
auf, das beanstandete Verhalten abzustellen. Trägt der Anbieter der Beanstandung
nicht Rechnung, kann die Regulierungsbehörde nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG den
betroffenen Anbieter u.a. ein Verhalten auferlegen, soweit dieser Anbieter seine
marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt. Die Klägerin war nach § 33
Abs. 1 TKG verpflichtet, der Beigeladenen die von dieser nachgefragten Leistungen
zu gewähren. Dadurch wird die Beigeladene im Sinne der angefochtenen Bescheide
in die Lage versetzt, unter Verwendung dieser Leistungen das von ihr angestrebte
Geschäftsmodell des "Resale" zu verwirklichen. Dies bedeutet, dass sie mit Hilfe der
von der Klägerin erlangten Leistungen eigene Telekommunikationsdienstleistungen
gestaltet und diese in eigenem Namen und auf eigene Rechnung ihren Endkunden
anbietet, ohne selbst die Verfügungsgewalt über eine für das Erbringen von Tele-
kommunikationsdienstleistungen notwendige Netzinfrastruktur zu haben (vgl. zum
Begriff "Resale": Kurth, MMR 2001, 653 <659>; Orthwein, Resale von Telekommuni-
kationsdienstleistungen, 2003, S. 1 und S. 75 ff.). Die Verweigerung eines der Nach-
frage der Beigeladenen entsprechenden Angebots durch die Klägerin war sachlich
nicht gerechtfertigt und stellte eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherr-
schenden Stellung der Klägerin dar.
a) Die Klägerin war nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet, der Beigeladenen ein
nachfragegerechtes Angebot zu unterbreiten.
Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für Telekommu-
nikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stel-
lung im Sinne von § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in
der Fassung vom 26. August 1998 (BGBl I S. 2521), zum hier maßgeblichen Zeit-
punkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Dezember 2000 (BGBl I S. 1765), ver-
fügt, Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen
intern genutzten und zu seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie we-
sentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung
dieser Leistungen für die Erbringung anderer Kommunikationsdienstleistungen ein-
- 11 -
räumt, es sei denn, dass die Einräumung ungünstigerer Bedingungen, insbesondere
die Auferlegung von Beschränkungen, sachlich gerechtfertigt ist.
aa) Die Klägerin verfügte über eine marktbeherrschende Stellung.
Ein Unternehmen ist nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 19 Abs. 2 GWB markt-
beherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Wa-
ren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem Wettbewerb
ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Markt-
stellung hat. Die Feststellung einer Marktbeherrschung setzt die Abgrenzung insbe-
sondere des räumlich und sachlich relevanten Marktes voraus.
Räumlich relevant ist hier der gesamte nationale Markt. Die Beigeladene will die von
ihr begehrten Leistungen im gesamten Bundesgebiet in Anspruch nehmen und mit
ihrer Hilfe im gesamten nationalen Markt Telekommunikationsdienstleistungen er-
bringen.
Der sachlich relevante Markt wird bestimmt durch sämtliche Produkte oder Dienst-
leistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaft, Preislage und
ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden (vgl.
Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 171). Als sachlich relevanter Markt kommen hier
der Endkundenmarkt für Teilnehmeranschlüsse sowie Orts- und Cityverbindungen
und ein Markt für den Zugang zu Einrichtungen und Leistungen, die zur Erbringung
von Diensten für Endkunden erforderlich sind, in Betracht. Es spricht Überwiegendes
dafür, dass auf den Endkundenmarkt abzustellen ist. Nach dem Wortlaut des § 33
Abs. 1 Satz 1 TKG kommt es auf denjenigen Markt an, auf dem das wegen miss-
bräuchlichen Verhaltens in Anspruch genommene Unternehmen Telekommunikati-
onsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet. Da § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
"Wettbewerber auf diesem Markt" begünstigt, weist die grammatikalische Fassung
der Bestimmung in die Richtung, dass für die Marktbeherrschung auf den Endkun-
denmarkt abzustellen ist, den das verpflichtete Unternehmen bedient und auf dem
der Wettbewerber mit Hilfe der von ihm nachgefragten Leistungen tätig zu werden
beabsichtigt (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 172). Der Senat hat in seinem
Urteil vom 25. April 2001 (a.a.O, 172 f.) erwogen, ob es eine schutzzweckbezogene
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Auslegung des § 33 TKG nahe legt, auch oder gar allein den entsprechenden Vor-
leistungsmarkt als sachlich relevant anzusehen. Zur Begründung hat er darauf hin-
gewiesen, dass es die vom Telekommunikationsgesetz angestrebte Sicherung und
Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (§§ 1 und 2 Abs. 2
Nr. 2 TKG) auf dem ehemals staatsmonopolistisch geprägten Markt der Telekom-
munikationsdienstleistungen mit dem Instrument der asymmetrischen, also vorrangig
die Auflösung des Monopols in den Blick nehmenden Regulierung auch gebietet zu
verhindern, dass das den Vorleistungsmarkt beherrschende Unternehmen seine dor-
tige Marktmacht ungeschmälert auf den nachgelagerten Markt überträgt und auf die-
se Weise den Zutritt des auf die Vorleistungen angewiesenen Wettbewerbers auf
den Endkundenmarkt zumindest erschwert. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG geht ersichtlich
von der Vorstellung aus, dass das den Endkundenmarkt beherrschende Unterneh-
men in der Regel eine vertikal integrierte Unternehmensstruktur aufweist, es also
eine überlegene Verfügungsmacht über Leistungen und Einrichtungen innehat, die
für die Erbringung von Leistungen auf dem Endkundenmarkt erforderlich sind und
die dem Wettbewerber jedenfalls nicht in gleicher Weise zur Verfügung stehen. Die-
ser enge Zusammenhang zwischen der Marktbeherrschung auf dem Endkunden-
und derjenigen auf dem Vorleistungsmarkt könnte darauf hindeuten, dass beide
Märkte sachlich relevant sind. Ausgeschlossen ist jedoch, allein auf den Vorleis-
tungsmarkt abzustellen, wie es der Senat noch in seinem Urteil vom 25. April 2001
(a.a.O., 173) erwogen hat.
Hier kann dahinstehen, ob es nur auf den Endkundenmarkt oder sowohl auf diesen
als auch auf einen Vorleistungsmarkt ankommt. Die Klägerin verfügte in beiden Be-
reichen über eine dominierende Stellung. Von einer marktbeherrschenden Stellung
ist auszugehen, wenn ein Unternehmen auf dem relevanten Markt einen vom Wett-
bewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten, überragenden Verhaltensspielraum
besitzt (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 173 m.w.N.). Dies war auf beiden in
Betracht kommenden Märkten der Fall.
Auf dem Endkundenmarkt für Ortsverbindungen und Teilnehmeranschlüsse lagen
die Marktanteile der Klägerin in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bundesweit bei
etwa 98 % (vgl. Monopolkommission, Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunika-
tion und Post 2001: Unsicherheit und Stillstand, Sondergutachten 33 gemäß § 81
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Abs. 3 TKG und § 44 PostG, 2002, S. 43 und S. 47 f.). Es ist nicht ersichtlich, dass
sich die Marktanteile der Klägerin bei den Cityverbindungen davon grundlegend un-
terscheiden. Die Beteiligten gehen auch insoweit überstimmend von einer den Markt
beherrschenden Stellung der Klägerin aus.
Eine die angefochtenen Bescheide rechtfertigende marktbeherrschende Stellung der
Klägerin lag auch mit Blick auf die Verhältnisse im Vorleistungsbereich vor. Eine Be-
herrschung des Vorleistungsmarktes kann nicht schon mit der Erwägung verneint
werden, zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt habe noch kein auf Resale-Produkte
gerichteter Vorleistungsmarkt bestanden. Der Wortlaut des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
scheint allerdings davon auszugehen, dass ein relevanter Markt tatsächlich bestehen
muss. Dies könnte hier zweifelhaft sein, weil das Bestehen eines Marktes voraus-
setzt, dass ein solcher für Dritte offen steht, was nach der Bekundung der Klägerin
Mitte des Jahres 2001 hinsichtlich der hier in Rede stehenden Vorleistungsprodukte
nicht der Fall war. Eine an dem Schutzzweck des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ausgerich-
tete Auslegung zwingt hingegen zu der Annahme, dass das Bestehen eines eigen-
ständigen Vorleistungsmarktes nicht deshalb in Frage gestellt werden kann, weil die
einen solchen Markt ausmachenden Leistungen oder Einrichtungen Dritten bisher
nicht zugänglich waren. § 33 Abs. 1 TKG will - wie dargelegt - im Interesse der Si-
cherstellung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs
verhindern, dass das marktbeherrschende Unternehmen seine (auch) im Bereich der
Vorprodukte bestehende beherrschende Stellung auf den nachgelagerten Endkun-
denmarkt überträgt. Mit Blick auf diesen Zweck ist es ohne Bedeutung, ob im Be-
reich der Vorprodukte tatsächlich Marktverhältnisse herrschen. Es liegt im Ergebnis
nicht anders als in den Fällen eines kartellrechtlichen Missbrauchs einer marktbe-
herrschenden Stellung durch Verweigerung des Zugangs zu eigenen Infrastruktur-
einrichtungen im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB. Die Voraussetzungen eines
Missbrauchs können auch dann erfüllt sein, wenn die nachgefragten Einrichtungen
bisher nicht für Dritte offen stehen (vgl. Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB,
3. Aufl., § 19 Rn. 192; siehe auch Begründung des Entwurfs eines Sechsten Geset-
zes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BTDrucks
13/9720 S. 51). Mithin reicht es für das Erfordernis einer marktbeherrschenden Stel-
lung im Vorleistungsbereich aus, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt ein fiktiv beste-
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hender Markt von dem in Anspruch genommenen Unternehmen beherrscht worden
wäre.
Für die Feststellung einer beherrschenden Stellung auf einem fiktiven Vorleistungs-
markt sind allein die Verhältnisse in dem für die Überprüfung von Bescheiden nach
§ 33 Abs. 2 TKG maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maß-
geblich. Der Klägerin ist nicht darin zu folgen, dass es insoweit einer auch den nach-
folgenden Zeitraum berücksichtigenden Prognose bedarf. Hinsichtlich des Vorlie-
gens der tatsächlichen Voraussetzungen der Tatbestandsmerkmale des § 33 Abs. 1
Satz 1 TKG kommt es ausnahmslos auf die Sachlage zum genannten Zeitpunkt an.
Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass für die Beurteilung der Verhält-
nisse auf einen fiktiven Vorleistungsmarkt ausnahmsweise ein anderer Zeitpunkt
maßgeblich sein könnte.
Die mögliche Relevanz eines Vorleistungsmarktes setzt nicht voraus, dass dieser die
Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne von § 3 Nr. 18 TKG
zum Gegenstand hat. Dies folgt daraus, dass es sich bei den nachgefragten Vorleis-
tungsprodukten um "Leistungen" im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG handelt, zu
denen dem Wettbewerber bei Vorliegen der Voraussetzungen der Bestimmung Zu-
gang zu gewähren ist. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom
25. April 2001, a.a.O., 180 f.) muss es sich bei diesen Leistungen nicht um "Tele-
kommunikationsdienstleistungen" handeln. Es genügt, wenn die nachgefragten Leis-
tungen im Zusammenhang mit der von dem Wettbewerber beabsichtigten Erbrin-
gung von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit gegenüber End-
kunden stehen. Das ist hier der Fall. Soweit dem Urteil des Senats vom 25. April
2001 (a.a.O.) entnommen werden kann, dass ein im Rahmen von § 33 Abs. 1 Satz 1
TKG möglicherweise auch bedeutsamer Vorleistungsmarkt Telekommunikations-
dienstleistungen im Sinne von § 3 Nr. 18 TKG betreffen muss, hält der Senat daran
nicht fest.
Die Klägerin verfügte Mitte des Jahres 2001 auf dem (fiktiven) Vorleistungsmarkt von
Teilnehmeranschlüssen sowie Orts- und Cityverbindungen über eine beherrschende
Stellung. Soweit die Beigeladene zum Zwecke des Wiederverkaufs Orts- und City-
verbindungen nachfragt, gilt nichts anderes als mit Blick auf den Endkundenmarkt für
- 15 -
solche Verbindungen. Aus demselben Grund bestand eine marktbeherrschende
Stellung der Klägerin auch hinsichtlich der nachgefragten und für die Endkunden der
Beigeladenen einzurichtenden Teilnehmeranschlüsse.
bb) Bei den von der Beigeladenen begehrten Endkundenanschlüssen und Verbin-
dungen handelt es sich um "wesentliche" Leistungen im Sinne von § 33 Abs. 1
Satz 1 TKG.
(a) Unerheblich für das Verständnis von dem Inhalt des Begriffs "wesentlich" ist die
nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)
vom 11. Dezember 1997 (BGBl I S. 2910), zum hier maßgeblichen Zeitpunkt geän-
dert durch Verordnung vom 14. April 1999 (BGBl I S. 705), bestehende Verpflichtung
der Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, ihre Leistungsangebote so zu
gestalten, dass andere Anbieter diese Leistung im eigenen Namen und auf eigene
Rechnung vertreiben und ihren Endkunden anbieten können. Daraus kann für die
hier in Rede stehende Frage schon deshalb nichts hergeleitet werden, weil aus einer
untergesetzlichen Norm nicht auf den Inhalt eines formellen Gesetzes geschlossen
werden kann.
(b) "Wesentlich" im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG sind solche Leistungen des
marktbeherrschenden Anbieters, ohne die die Telekommunikationsdienstleistungen
für die Öffentlichkeit, für welche die Leistungen von dem Wettbewerber nachgefragt
werden, von diesem objektiv nicht erbracht werden können (vgl. OVG Nordrhein-
Westfalen, Beschluss vom 9. Februar 2000 - 13 A 180/99 - CR 2000, 369 <372>;
Holznagel/Koenig, Der Begriff der wesentlichen Leistung nach § 33 TKG, 2001,
S. 65; Orthwein, a.a.O., S. 233; Manssen in: derselbe (Hrsg.), Telekommunikations-
und Multimediarecht, C § 33 Rn. 7; Neitzel, CR 2002, 740; Tschentscher/Neumann,
BB 1997, 2437 <2444>; Holzhäuser, MMR 2000, 466 <468 f.>; a.A. Glahs in:
Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 33 Rn. 35).
(aa) Der Wortlaut der Bestimmung weist in die Richtung, dass es hinsichtlich der
Wesentlichkeit der nachgefragten Leistungen auf deren objektive Notwendigkeit für
die Telekommunikationsdienstleistungen ankommt, die der Wettbewerber mit Hilfe
der erstrebten Leistungen zu erbringen beabsichtigt.
- 16 -
§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG geht ausweislich seines Wortlauts von einem grundsätzlich
weiten Anspruch auf Zugang zu Leistungen des marktbeherrschenden Unterneh-
mens aus. Dieser Anspruch erfährt durch das Merkmal der Wesentlichkeit eine Ein-
schränkung. Aus dem Kreis der grundsätzlich von dem Zugangsanspruch erfassten
Leistungen werden diejenigen ausgegrenzt, die nicht "wesentlich" sind. Der Begriff
"wesentlich" kann nicht aus sich heraus erklärt werden. Er ist nur in Verbindung mit
seinem Bezugspunkt verständlich. Im allgemeinen Sprachgebrauch, der auch hier
zugrunde zu legen ist, bedeutet "wesentlich", dass aus der Gesamtheit der den Be-
zugsbegriff ausmachenden Fälle diejenigen hervorgehoben werden, die den Kern
oder die Hauptsache des Bezugsbegriffs ausmachen. Eine Konkretisierung des in
Rede stehenden Begriffs setzt mithin die Bestimmung seines Bezugspunktes voraus.
Die nachgefragte Leistung scheidet insoweit aus, weil die Feststellung, dass eine
Leistung für sich selbst wesentlich ist, keinen weiterführenden Aussagegehalt hätte.
Bei der gebotenen Würdigung der Bestimmung als sprachliche Einheit ergibt sich,
dass auf den Zweck abzustellen ist, zu dem die Leistung von dem Wettbewerber in
Anspruch genommen wird, also auf das Erbringen von Telekommunikationsdienst-
leistungen für die Öffentlichkeit. Hierfür muss die Leistung "wesentlich" sein. Es
kommt demnach nicht darauf an, ob die Leistung für den Normadressaten oder für
den Wettbewerber wesentlich ist. Unerheblich ist also, "für wen" die Leistung we-
sentlich ist. Entscheidend ist vielmehr die nach objektiven Maßstäben zu ermittelnde
Wesentlichkeit mit Blick auf die Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffent-
lichkeit, die der Wettbewerber unter Nutzung der nachgefragten Leistungen erbrin-
gen will. Die grammatikalische Auslegung spricht also dafür, dass es jedenfalls in
erster Linie darauf ankommt, ob die nachgefragte Leistung für das von dem Wettbe-
werber angestrebte Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen objektiv er-
forderlich ist.
(bb) Die systematische Auslegung unterstützt das Ergebnis der am Wortlaut ausge-
richteten Interpretation.
Im Zusammenhang der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 33 Abs. 1 Satz 1
TKG kommt dem "Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlich-
keit" zentrale Bedeutung zu. Über dieses Tatbestandsmerkmal wird der Adressat der
- 17 -
Norm bestimmt, nämlich der diesen Markt beherrschende Anbieter. Es konkretisiert
darüber hinaus den Normbegünstigten, also den Wettbewerber, der mit Hilfe der
nachgefragten Leistungen in den von dem Normadressaten beherrschten Markt ein-
treten will. Schließlich bestimmt das Merkmal in Verbindung mit demjenigen der
Marktbeherrschung den Anlass des regulatorischen Eingriffs. Vor diesem Hinter-
grund liegt es nahe, die Wesentlichkeit der Leistung an der im Regelungszusam-
menhang zentralen Kategorie des "Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen
für die Öffentlichkeit" zu messen und insoweit grundsätzlich darauf abzustellen, ob
die nachgefragte Leistung objektiv notwendig ist, damit der Wettbewerber die von
ihm beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistungen erbringen kann.
In dieselbe Richtung weist auch das Verhältnis des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zum all-
gemeinen Kartellrecht. Insoweit ist insbesondere § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB in den Blick
zu nehmen. Diese Bestimmung nimmt sich einer Problematik an, die mit derjenigen
vergleichbar ist, der sich § 33 TKG widmet. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liegt ein
kartellrechtlicher Missbrauch vor, wenn sich ein marktbeherrschendes Unternehmen
weigert, einem anderen Unternehmen Zugang zu den eigenen Infrastruktureinrich-
tungen zu gewähren, und wenn es dem anderen Unternehmen ohne die Mitbenut-
zung nicht möglich ist, auf dem Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden
Unternehmens tätig zu werden. Da diese Bestimmung auf die mangelnde Fähigkeit
des Wettbewerbers zum Markteintritt abstellt und diesem Mangel abhelfen will, setzt
eine missbräuchliche Zugangsverweigerung voraus, dass der Wettbewerber nicht
auf Alternativen zu der nachgefragten Einrichtung oder darauf verwiesen werden
kann, dass er diese aus eigener Kraft herstellen kann (vgl. Möschel, a.a.O., § 19
Rn. 199; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 19 Rn. 84). Die Bestimmung lässt es also für
eine missbräuchliche Zugangsverweigerung nicht genügen, dass der Zugang zu der
begehrten Einrichtung objektiv notwendig ist, damit der nachfragende Wettbewerber
in der von ihm angestrebten Weise auf dem Markt tätig werden kann. Sie subjekti-
viert den Zugangsanspruch insoweit, als dieser nur dann gegeben ist, wenn das den
Zugang begehrende Unternehmen nicht in der Lage ist, die nachgefragte Einrichtung
in zumutbarer Weise zu substituieren oder zu duplizieren. Dies kommt in dem Wort-
laut des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB deutlich zum Ausdruck ("dem anderen Unternehmen
… nicht möglich ist"). Demgegenüber enthält § 33 TKG keinen vergleichbaren Hin-
weis auf einen solchen subjektiven Einschlag des Zugangsanspruchs. Da beiden
- 18 -
Bestimmungen eine weitgehend identische Problematik zugrunde liegt, spricht dies
dafür, dass sich die Wesentlichkeit einer Leistung im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1
TKG hauptsächlich nach ihrer objektiven Notwendigkeit für die vom Wettbewerber
angestrebte Telekommunikationsdienstleistung bemisst. Hätte der Gesetzgeber die
Wesentlichkeit (auch) danach bemessen wollen, ob der Wettbewerber auf die nach-
gefragte Leistung angewiesen ist, hätte es nahe gelegen, dies in der Bestimmung in
ähnlicher Weise wie in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zum Ausdruck zu bringen.
(cc) Sinn und Zweck des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG bestätigen, dass es für die We-
sentlichkeit primär darauf ankommt, ob die Leistung für die angestrebte Telekommu-
nikationsdienstleistung objektiv notwendig ist.
Der von § 33 TKG ermöglichten Missbrauchsaufsicht kommt mit Blick auf das von
dem Telekommunikationsgesetz verfolgte Anliegen zentrale Bedeutung zu. Das Te-
lekommunikationsgesetz erstrebt - wie aufgezeigt - in Erfüllung des verfassungs-
rechtlichen Auftrages des Art. 87 f GG die Förderung und Sicherung chancenglei-
chen und funktionsfähigen Wettbewerbs. Der Gesetzgeber hat die Regelungen des
Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht für ausreichend angesehen, um
auf dem ehemals staatsmonopolistisch organisierten Telekommunikationsmarkt
funktionierenden Wettbewerb herzustellen. Die allgemeine kartellrechtliche Miss-
brauchsaufsicht ist auf ein prinzipiell funktionierendes Wettbewerbsumfeld zuge-
schnitten. Demgegenüber war im Bereich des ehemaligen Staatsmonopols Wettbe-
werb erst herzustellen (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 180). Vor diesem Hin-
tergrund gebietet der von § 33 TKG verfolgte Zweck, mit den Mitteln der Miss-
brauchsaufsicht chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen,
eine weite Auslegung des Wesentlichkeitsmerkmals. Dem wird Rechnung getragen,
wenn jedenfalls für den Regelfall die Wesentlichkeit von der objektiven Notwendig-
keit der nachgefragten Leistung für die von dem Wettbewerber angestrebte Tele-
kommunikationsdienstleistung abhängig gemacht und nicht weitergehend geprüft
wird, ob dem Wettbewerber ohne die Leistung der Markteintritt schlechterdings, d.h.
auch in Anbetracht denkbarer und zumutbarer Alternativen, unmöglich ist. Es ent-
spricht der Rechtsprechung des Senats, dass eine nachgefragte Leistung nicht
schon dann stets die Qualität einer wesentlichen Leistung im Sinne von § 33 Abs. 1
Satz 1 TKG verliert, wenn dem Wettbewerber realisierbare Alternativen zur Verfü-
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gung stehen, die es ihm erlauben, Endkunden auf dem nachgelagerten Markt mit
Telekommunikationsdienstleistungen zu versorgen (vgl. Urteil vom 25. April 2001,
a.a.O., 181 f.). Dies gilt gleichermaßen für die Möglichkeit, die nachgefragten Leis-
tungen zu duplizieren.
Sinn und Zweck des weit auszulegenden Zugangsanspruchs lassen es auch nicht
zu, die Wesentlichkeit einer Leistung mit der Erwägung anzuzweifeln, dass der nach-
fragende Wettbewerber über kein eigenes Telekommunikationsnetz verfügt, wie das
bei dem so genannten Reseller der Fall ist. § 33 TKG unterscheidet nicht zwischen
Anbietern, die über eine eigene Netzstruktur verfügen, und solchen, die ohne eige-
nes Telekommunikationsnetz Dienstleistungen anbieten. Die Bestimmung soll Wett-
bewerbern des marktbeherrschenden Unternehmens den Zutritt zu dem Markt für
"Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit" ermöglichen. Dieser
Markt erfasst nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 19 TKG auch die Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen durch Anbieter, die nicht im Besitz eines eige-
nen Telekommunikationsnetzes sind. Dementsprechend erstreckt sich der aufge-
zeigte Zweck des § 33 TKG auch auf die Marktaktivitäten solcher Unternehmen. Das
Geschäftsmodell "Resale" verdeutlicht, dass auch das Angebot von Telekommunika-
tionsdienstleistungen ohne eigene Netzstruktur den vom Telekommunikationsgesetz
angestrebten Wettbewerb fördern kann. "Resale" kann dadurch wettbewerbsfördern-
de Wirkung auf dem Telekommunikationsmarkt entfalten, dass die entsprechenden
Anbieter unter Nutzung der nachgefragten Leistungen mit vergleichsweise geringen
Kosten neue Produkte herstellen und auf den Markt bringen. Wettbewerbsförderung
wird auch dadurch bewirkt, dass bei niedrigen Investitionskosten kurzfristig und flä-
chendeckend Telekommunikationsdienstleistungen zu günstigen Preisen angeboten
werden können. Die dadurch eintretende Erhöhung der Anzahl der Wettbewerber
führt zu einer den Wettbewerb intensivierenden Verbreiterung der Angebotspalette.
Dies ist vom Telekommunikationsgesetz erwünscht. Dem kann nicht mit Erfolg ent-
gegengehalten werden, die Förderung der Reseller durch ihnen gewährte Zugangs-
ansprüche auf der Grundlage des § 33 TKG mindere die Neigung zur Errichtung und
zum Ausbau von Telekommunikationsnetzen und widerstreite deshalb einem we-
sentlichen Anliegen des Telekommunikationsgesetzes. Anbieter ohne eigenes Netz
sind auf das Bestehen einer Netzstruktur angewiesen, und die Aufwendungen für die
Errichtung, den Ausbau und die Unterhaltung der Netze können Bestandteil der Kos-
- 20 -
ten für die effiziente Leistungsbereitstellung sein, an denen sich die Entgelte zu ori-
entieren haben, die der Marktbeherrscher von dem Wettbewerber für die von ihm
erstrebten Leistungen verlangen kann (§ 24 Abs. 1 TKG). Durch die Berücksichti-
gungsfähigkeit dieser Aufwendungen bei der Entgeltgestaltung wird sowohl den pri-
vaten Interessen der Anbieter mit eigener Netzstruktur als auch dem öffentlichen
Bedürfnis nach Ausbau und Unterhaltung der Telekommunikationsnetze hinreichend
Rechnung getragen.
(dd) Die Entstehungsgeschichte steht dem bisherigen Auslegungsergebnis nicht ent-
gegen.
Die Begründung des Entwurfs von § 33 TKG versteht die Bestimmung als spezialge-
setzliche Ergänzung zu dem allgemeinen kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot
und betont die Notwendigkeit der Verpflichtung des marktbeherrschenden Unter-
nehmens, im Interesse der Ermöglichung von Wettbewerb Zugang zu seinen Leis-
tungen zu gewähren (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 45 f.). Damit steht es im Einklang,
für die Wesentlichkeit einer nachgefragten Leistung jedenfalls in der Regel darauf
abzustellen, ob sie für die vom Wettbewerber angestrebten Telekommunikations-
dienstleistungen objektiv notwendig ist.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus der Entwicklung des Gesetzes ge-
gen Wettbewerbsbeschränkungen nach In-Kraft-Treten des Telekommunikationsge-
setzes für den Inhalt des Begriffs "wesentlich" nichts abgeleitet werden. Die Klägerin
meint, aus der Begründung zu dem im Rahmen des Sechsten Gesetzes zur Ände-
rung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in das Gesetz eingefügten
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ergebe sich, dass es im Zusammenhang mit dem Wesent-
lichkeitserfordernis auf Alternativen zu der nachgefragten Leistung und auf die Mög-
lichkeit ihrer Duplizierbarkeit ankomme. Dem ist schon deshalb nicht zu folgen, weil
in der Begründung des Entwurfs zu § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ausdrücklich darauf hin-
gewiesen wird, dass spezialgesetzliche Regelungen, soweit diese bestehen, unbe-
rührt bleiben und Vorrang genießen (BTDrucks 13/9720 S. 35). Bei § 33 TKG han-
delt es sich um eine solche speziellere Bestimmung, die sich zwar - wie dargelegt -
einer vergleichbaren Problematik annimmt, aber anders formuliert ist und ein ande-
res Umfeld betrifft.
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(ee) Nach dem Gesagten lässt sich der aufgezeigte Inhalt des Merkmals "wesentlich"
aus der konkreten gesetzlichen Ausformung des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und der
Auslegung dieser Bestimmung nach den klassischen Kriterien gewinnen. Es kann
deshalb dahinstehen, ob der Gesetzgeber angenommen hat, bei der Missbrauchs-
aufsicht des § 33 TKG handele es sich um eine spezielle Ausformung der im ameri-
kanischen Kartellrecht entwickelten so genannten Essential-Facilities-Doctrine, an
die sich der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Art. 82 EGV der
Sache nach anlehnt (vgl. Urteil vom 26. November 1998 - C-7/97 -
EuGHE I 1998, 7791). Auf die dem Gesetz allgemein zugrunde liegende Grundsätze
könnte allenfalls dann zugegriffen werden, wenn anders die Auslegung nicht zu ein-
deutigen Ergebnissen führen würde (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 180). Dies
ist hier nicht der Fall.
(c) Die Voraussetzungen des Wesentlichkeitsmerkmals sind hier erfüllt.
Die angefochtenen Bescheide beziehen sich auf Leistungen der Klägerin, die die
Beigeladene in die Lage versetzen soll, auf der Grundlage dieser Leistungen eigene
Produkte zu gestalten. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts sind die
nachgefragten Leistungen objektiv erforderlich, damit die Beigeladene in der von ihr
beabsichtigten Art und Weise auf dem Endkundenmarkt Telekommunikationsdienst-
leistungen anbieten kann. Bei einer solchen Sachlage ist es - wie dargestellt - jeden-
falls in Regelfällen wie dem vorliegenden geboten, die nachgefragten Leistungen als
"wesentlich" anzusehen. Ohne Bedeutung ist deshalb, dass die Klägerin der Beige-
ladenen das Produkt "BusinessCall 700" angeboten hat, das dieser nach den Fest-
stellungen des Verwaltungsgerichts nicht den Aufbau einer eigenen Beziehung zu
ihren Endkunden gestattet, und dass der Beigeladenen außerdem grundsätzlich die
Möglichkeit eröffnet ist, den entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlusslei-
tungen der Klägerin und damit eine von ihr nicht gewünschte Tätigkeit als Netz-
betreiberin zu beanspruchen. Die Aufgabe des Geschäftsmodells "Resale" kann der
Beigeladenen auch deshalb nicht angesonnen werden, weil sie selbst darüber zu
entscheiden hat, in welcher Weise sie in den Wettbewerb mit der Klägerin eintreten
möchte, und weil dieses Geschäftsmodell aus den dargelegten Gründen anderen
Möglichkeiten des Markteintritts nicht nachsteht.
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cc) Die weiteren Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 TKG liegen vor.
Bei den nachgefragten Anschlüssen und Verbindungen handelt es sich offenkundig
um von der Klägerin "intern" genutzte Leistungen.
Es kann dahinstehen, ob der Zugangsanspruch nach § 33 Abs. 1 TKG wegen des in
Satz 1 verwendeten Begriffs der "anderen Telekommunikationsdienstleistungen"
oder auch nur mit Blick auf seinen Sinn und Zweck außerdem voraussetzt, dass der
nachfragende Wettbewerber die Leistungen des marktbeherrschenden Unterneh-
mens nicht lediglich unter Nutzung eines Großkundenrabatts im eigenen Namen zu
geringeren Preisen an seine Endkunden weiterzureichen beabsichtigt, sondern die
Schaffung eines "Mehrwerts" durch Umgestaltung der in Anspruch genommenen
Vorleistungsprodukte zu inhaltlich anderen Dienstleistungsangeboten plant (vgl.
OVG NW, Beschluss vom 1. Oktober 2001 - 13 B 1156/01 - CR 2002, 29 = TMR
2002, 50). Denn der Auflagebescheid vom 11. Mai 2001 bezieht sich ausdrücklich
nur auf solche Leistungen, mit deren Hilfe die Beigeladene Produkte selbst gestalten
kann. Damit ist Regelungsbestandteil des Bescheids, dass die Klägerin nur solche
Anschlüsse und Verbindungen zu gewähren hat, die von der Beigeladenen zur
Grundlage eigener Produkte (z.B. differenzierter Produkte für bestimmte Kunden-
gruppen oder Marktsegmente, neue Preismodelle) und damit des erwähnten "Mehr-
werts" gemacht werden. Der Wettbewerb kann auch auf der Vertriebsebene durch
neue Produktideen und besseren Service gefördert werden; der Teilnahme am Pro-
duktionsprozess bedarf es dazu nicht.
Die Klägerin hat den Zugang zu den begehrten Leistungen ohne sachliche Rechtfer-
tigung verweigert. Sie hat der Beigeladenen kein Angebot über die nachgefragten
Leistungen unterbreitet, obwohl sie dazu gesetzlich verpflichtet war. In einem sol-
chen Verhalten liegt stets ein Verstoß gegen den Anspruch des Wettbewerbers auf
Leistungszugang nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG.
Die Verweigerung der nachgefragten Leistungen war nicht sachlich gerechtfertigt im
Sinne von § 33 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TKG. Insbesondere ergibt sich eine sachliche
Rechtfertigung nicht aus einer Abwägung der Interessen der Klägerin und der Beige-
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ladenen unter Berücksichtigung der Ziele des Telekommunikationsgesetzes, nämlich
der Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. Urteil vom
25. April 2001, a.a.O., 186). Das Interesse der Klägerin ist darauf gerichtet, ihre An-
schlüsse sowie Orts- und Cityverbindungen im Festnetz selbst zu vertreiben und die
entsprechenden Preise zu gestalten. Dem steht das Interesse der Beigeladenen
entgegen, ohne Investitionen in ein Telekommunikationsnetz Telekommunikations-
dienstleistungen zu erbringen, die sie auf der Grundlage der nachgefragten Leistun-
gen selbst gestaltet hat. Sie erstrebt also den Zugang zum Endkundenmarkt auf der
Vertriebsebene. Diese widerstreitenden Interessenslagen sind jeweils für sich ver-
ständlich und nicht zu beanstanden. Deshalb kommt dem Regelungsziel des Tele-
kommunikationsgesetzes ausschlaggebende Bedeutung zu. Nicht entscheidend ist
insoweit, dass die Beigeladene anders als die Klägerin über kein eigenes Telekom-
munikationsnetz verfügt. Das von § 33 TKG verfolgte Ziel der Sicherung und Förde-
rung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs erstreckt sich - wie aufge-
zeigt - auch auf das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen durch Anbie-
ter, die nicht im Besitz einer eigenen Netzstruktur sind. Deshalb will die Bestimmung
auch dem Reseller die Möglichkeit eröffnen, mit seinen Produkten in den Endkun-
denmarkt einzutreten. Unter diesen Umständen muss die Interessenabwägung zu
Gunsten der Beigeladenen ausfallen, die mit Hilfe der nachgefragten Leistungen
vom Telekommunikationsgesetz erwünschte Marktaktivitäten entfalten will.
b) Durch die Verweigerung des Zugangs zu den nachgefragten Leistungen hat die
Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG
missbräuchlich ausgenutzt.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist das Erfordernis des Ausnutzens einer
marktbeherrschenden Stellung nicht schon dann erfüllt, wenn die Voraussetzungen
des § 33 Abs. 1 TKG gegeben sind. Ergänzend kommt es darauf an, dass der
Marktbeherrscher ein Marktergebnis durchsetzen will, welches er bei funktionsfähi-
gem Wettbewerb nicht erreichen könnte (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 189).
Dies war hier der Fall. Zweifelhaft ist allerdings, ob dem Verwaltungsgericht darin
beizupflichten ist, dass sich das missbräuchliche Ausnutzen einer marktbeherrschen-
den Stellung aus der Verweigerung des Zugangs und dem langen Zeitraum zwi-
schen der erstmaligen konkreten Nachfrage der Beigeladenen und dem Bescheid
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vom 30. März 2001 ergibt. Dem Verwaltungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu fol-
gen. Durch die Zugangsverweigerung versagt die Klägerin der Beigeladenen Leis-
tungen, die diese für den von ihr angestrebten Zutritt auf den Markt für Teilnehmer-
anschlüsse sowie für Orts- und Cityverbindungen objektiv benötigt. Damit verhindert
sie das Entstehen einer von der Beigeladenen erstrebten Wettbewerbssituation. Die
Klägerin kann dieses Ergebnis nur durch Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden
Stellung herbeiführen, die sowohl den von der Beigeladenen ins Auge gefassten
Endkundenmarkt als auch die dafür benötigten Vorleistungen betrifft. Ohne diese
Stellung könnte die Klägerin die Beigeladene nicht von dem Endkundenmarkt fern
halten. Wenn es eine Mehrzahl von Anbietern wie die Klägerin und damit einen funk-
tionierenden Wettbewerb gäbe, wäre zu erwarten, dass sich das aus dem Bereich
des Mobilfunks bekannte Geschäftsmodell des "Resale" auch im Bereich des Fest-
netzes durchsetzen würde.
c) Die angefochtenen Bescheide verletzen die Klägerin nicht in ihren Grundrechten.
aa) Die verfassungsrechtlich gewährleistete Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1
GG) ist gewahrt.
(1) In der Verpflichtung der Klägerin zur Abgabe eines nachfragegerechten Angebots
liegt ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Das Grundrecht ist auf
möglichst unreglementierte berufliche Betätigung gerichtet. Deshalb stellt jede Rege-
lung, die bewirkt, dass eine berufliche Tätigkeit nicht in der gewünschten Weise aus-
genutzt werden kann, einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit dar. Daraus folgt
auch, dass die Aufbürdung von Belastungen mit dem Ziel, den Adressaten zum Ab-
schluss bestimmter ökonomisch relevanter Verträge zu bewegen, als Eingriff in die
Berufsausübungsfreiheit anzusehen ist (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 189 f.
m.w.N.). Dies ist auch hinsichtlich der in dem Auflagenbescheid vom 11. Mai 2001
ausgesprochenen Verpflichtung zur Abgabe eines nachfragegerechten Angebots
anzunehmen. Durch dieses Handlungsgebot wird das unternehmerische Interesse
der Klägerin berührt, ihre Anschlüsse sowie Orts- und Cityverbindungen selbst ihren
Endkunden anzubieten.
(2) Der Eingriff in den Schutzbereich ist gerechtfertigt.
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Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2
GG einer gesetzlichen Grundlage, die auch materiell verfassungsgemäß ist. Be-
schränkungen der Berufsausübung sind mit der Verfassung materiell vereinbar,
wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem
Gebot der Verhältnismäßigkeit genügen. Eingriffe der Berufsausübungsfreiheit dür-
fen deshalb nicht weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange
erfordern, und Eingriffszweck sowie Eingriffsintensität müssen in einem angemesse-
nen Verhältnis stehen (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996
- 1 BvR 744/88 u.a. - BVerfGE 94, 372 <390>; Beschluss vom 10. November 1998
- 1 BvR 2296/96, 1081/97 - BVerfGE 99, 202 <211>). Dem Gesetzgeber steht bei
der Auswahl und technischen Gestaltung wirtschaftsordnender und -lenkender Maß-
nahmen ein weiter Gestaltungsraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. März 1975
- 1 BvL 20/73 - u.a., BVerfGE 39, 211 <231>). Daran gemessen erweist sich die Be-
schränkung der Berufsausübungsfreiheit als verfassungsgemäß.
Der Anspruch auf Zugang zu wesentlichen Leistungen ist durch ausreichende Gebo-
te des Gemeinwohls legitimiert. Bei § 33 TKG handelt es sich um eine verfassungs-
rechtlich unbedenkliche Regelung der Berufsausübung (vgl. Urteil vom 25. April
2001, a.a.O., 191). Durch die Verfassung selbst ist das Ziel vorgegeben, nach der
Privatisierung des Unternehmens Telekom auch für die Zukunft im Bereich der Tele-
kommunikation flächendeckend für angemessene und ausreichende Dienstleistun-
gen zu sorgen (Art. 87 f Abs. 1 GG). Diese Dienstleistungen sollen, so sieht es
Art. 87 f Abs. 2 GG ausdrücklich vor, neben dem früheren Staatsunternehmen auch
durch andere Anbieter erbracht werden. Die Verfassung postuliert mithin das Ziel der
Privatwirtschaftlichkeit im Bereich der Telekommunikation (vgl. Urteil vom 25. April
2001, a.a.O., 191; Urteil vom 16. Juli 2003 - BVerwG 6 C 19.02 - Umdruck S. 7).
Dem entsprechen die auch in § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zum Ausdruck kommenden
Zielsetzungen des Gesetzes, im Wege asymmetrischer Regulierung in einem mono-
polistisch strukturierten Markt chancengleichen Wettbewerb herzustellen und eine
missbräuchliche Ausübung wirtschaftlicher Machtstellung zu verhindern. Diese Ziel-
setzungen gehören damit ohne weiteres zu den Gemeinwohlbelangen, die geeignet
sind, Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen. Entgegen der
Auffassung der Klägerin folgt dies auch für den hier gegebenen Fall aus Art. 87 f
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Abs. 2 Satz 1 GG. Die Klägerin meint insoweit, das verfassungsrechtliche Ziel der
Privatwirtschaftlichkeit beziehe sich nur auf vorgefundene Telekommunikations-
dienstleistungen, nicht aber auf die "künstlich geschaffene" Vertriebsform des Resa-
le. Dies ist unzutreffend. Gegenstand des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG sind sämtliche
Post- und Telekommunikationsdienstleistungen. Erfasst werden nicht nur die zum
Zeitpunkt der Privatisierung am Markt bereits angebotenen Dienstleistungen. Durch
die Gewährung des Zugangs zu Vorleistungen sollen Wettbewerber des marktbe-
herrschenden Unternehmens auch in die Lage versetzt werden, neue Telekommuni-
kationsdienstleistungen anzubieten und mit diesen in den monopolistisch geprägten
Markt einzutreten. Dies entspricht dem verfassungsrechtlichen Ziel der Privatisie-
rung, wie es in Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG zum Ausdruck kommt.
Die Zugangsgewährungspflicht erweist sich als ein geeignetes Mittel zur Herstellung
von Wettbewerb im Bereich der City- und Ortsverbindungen. Eine Regelung ist ge-
eignet, wenn mit ihr der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. BVerfG, Be-
schluss vom 16. März 1971 - 1 BvR 52/66 - BVerfGE 30, 292 <316>). Durch den
Zugriff auf Vorleistungen wird das begünstigte Unternehmen in die Lage versetzt,
selbst Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, wodurch auf dem monopo-
listisch ausgerichteten Markt die von Verfassungs wegen angestrebte Wettbewerbs-
situation hergestellt wird. Soweit die Klägerin die Geeignetheit mit der Erwägung in
Zweifel zieht, durch die mit der Zugangsgewährung geschaffene Möglichkeit, die von
ihr hergestellten Vorleistungen zu vermarkten, würden die Initiativen anderer am
Markt bereits tätiger Unternehmen entwertet, ist dem nicht zu folgen. Dass durch den
Marktzutritt des die Vorleistung nachfragenden Unternehmens die wirtschaftlichen
Interessen der bereits am Markt tätigen Unternehmen beeinträchtigt werden können,
ist zwangsläufige Folge eines bestehenden und von der Verfassung erwünschten
Wettbewerbs. Der Anspruch auf Zugriff auf Vorleistungen ermöglicht auch den Inno-
vationswettbewerb auf dem relevanten Markt. Er versetzt das begünstigte Unter-
nehmen in die Lage, unter Verwendung der Vorprodukte am Markt noch nicht vor-
handene Telekommunikationsdienstleistungen zu gestalten und anzubieten.
Der Zugangsanspruch erweist sich auch als erforderlich und zumutbar. Im Hinblick
auf die von der Verfassung vorgesehenen Ziele der Herstellung und Förderung
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs und der Verhütung des Miss-
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brauchs wirtschaftlicher Macht liegt es nahe und hält sich im Rahmen des dem Ge-
setzgeber zustehenden Gestaltungsraums, mit § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG die Grundla-
ge für eine umfassende Befriedigung der Nachfrage nach Vorleistungen durch neue
Marktteilnehmer zu schaffen. Die Klägerin wird vor übermäßigen Belastungen auch
dadurch geschützt, dass sie den Zugang zu ihren Leistungen aus sachlich gerecht-
fertigen Gründen beschränken oder verweigern kann (vgl. Urteil vom 25. April 2001,
a.a.O., 192). Auch deshalb erweist sich der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit
als angemessen. Gegen die Angemessenheit spricht nicht, dass die Beigeladene
nicht verpflichtet ist, sich an den Kosten des Netzes der Klägerin zu beteiligen. Diese
Kosten können - wie bereits erwähnt - bei der Festlegung des von der Beigeladenen
für die nachgefragten Leistungen verlangten Entgelts angemessen Berücksichtigung
finden.
bb) Die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt.
Ein Eingriff in den von Art. 14 Abs. 1 GG möglicherweise geschützten eingerichteten
und ausgeübten Gewerbebetrieb kommt nicht in Betracht, weil die streitige Verpflich-
tung zur Abgabe eines nachfragegerechten Angebots kein Eingriff in die Substanz
der Sach- und Rechtsgesamtheit des Gewerbebetriebs darstellt (vgl. Urteil vom
25. Juni 2003 - BVerwG 6 C 17.02 - Umdruck S. 17 m.w.N.). Eine Verletzung des
Art. 14 Abs. 1 GG scheidet auch unter der Voraussetzung aus, dass in der streitigen
Verpflichtung eine Beschränkung der eigentumsrechtlichen Verfügungsfreiheit der
Klägerin enthalten sein sollte. In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Be-
deutung, dass die Netzinfrastruktur der Klägerin unter dem Schutz eines staatlichen
Monopols und unter Verwendung von öffentlichen Mitteln entstanden ist und daher
einen intensiven sozialen Bezug aufweist (Art. 14 Abs. 2 GG), dem der Gesetzgeber
auch mit der Regelung über den Zugang zu wesentlichen Leistungen nach § 33
Abs. 1 Satz 1 TKG Rechnung getragen hat. Grundrechtlich geschützte vermögens-
werte Positionen, die sich aus der nachwirkenden früheren Stellung der Klägerin als
staatsmonopolistisches Unternehmen ableiten lassen, hat sie daher von vornherein
nur mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden gesetzlichen Pflichten
belastet erworben. Zu diesen Pflichten gehört auch die Gewährung des Zugangs zu
wesentlichen Leistungen nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG (vgl. Urteil vom 25. April
2001, a.a.O., 192 f.). Überdies lassen sich die - hier unterstellten - Beschränkungen
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der Eigentümerrechte der Klägerin mit denselben Erwägungen sachlich rechtferti-
gen, die auch für den Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit gelten.
d) Die Beklagte hat das ihr bei dem Erlass der angefochtenen Bescheide zustehen-
de Ermessen ausgeübt. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.
Zwar räumt § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG der Behörde ein Entschließungs- und Auswahl-
ermessen ein. Der Verstoß eines marktbeherrschenden Unternehmens gegen § 33
Abs. 1 TKG stellt sich mit Blick auf den Schutzzweck des Gesetzes jedoch als so
gravierend dar, dass er entsprechend den Grundsätzen zu den intendierten Ent-
scheidungen von der Behörde nach dem Willen des Gesetzgebers regelmäßig mit
einer Maßnahme nach § 33 Abs. 2 TKG zu beantworten ist (vgl. Urteil vom 25. April
2001, a.a.O., 193).
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.
Bardenhewer Hahn Büge
Graulich Vormeier
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 1 000 000 €
festgesetzt.
Bardenhewer Hahn Vormeier